Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Правовое и индивидуальное регулирование общественных отношений. Монография
.pdf
2.4. Некоторые общие теоретические и практические проблемы национального
и международного права, а также неправа с позиции спора между Г. Хартом и Р. Дворкиным
Третий дискуссионный вопрос, исследованный Г. Хартом
и Р. Дворкиным в своих работах, связан с рассмотрением судом
споров в так называемых «трудных ситуациях». Какова природа
«трудных ситуаций» и чем в таких случаях должен руководствоваться суд? Собственным субъективным «усмотрением», не основанным на фактах и праве? Только фактическими обстоятельствами? Неправом, иными социальными регуляторами? Вырабатывает
право самостоятельно? Правом, существующим в иных формах национального или международного права?
Г. Харт и Р. Дворкин, возможно в связи с тем, что исследовали
«трудные ситуации» с позиции философии права, их природу в необходимой степени не проанализировали. В специальной литературе справедливо отмечается, что судебное правоприменение — объ-
1
ективно необходимое средство социального управления
, од ним
из свойств которого является дополнение «внешнего регулирования» «внутренним саморегулированием». Индивидуальное судебное регулирование (а не судебное или судейское «усмотрение» как
2
традиционно пишут в специальной литературе
), на мой взгляд,
и есть один из возможных способов «саморегуляции», свойственной всем социальным системам, в том числе системам права.
В юридической литературе с позиции юридического позитивиз-
ма разрабо таны понятия «нормативного» и «индивидуального ре-
3
гулирования», «устоявшиеся» в специальной литературе
. Вместе
с тем, как представляется, с позиции научно обоснованной концепции интегративного правопонимания, во-первых, теоретически более обоснованными являются понятия «правовое регулирование»
и «индивидуальное регулирование» общественных отношений.
Во-вторых, к одной из разновидностей индивидуального регулирования общественных отношений возможно относить индивидуальное судебное регулирование. Полагаю, правовое регулирование
общественных отношений в силу многочисленных объективных
причин очевидно недостаточно, не может эффективно и полно-
1
Петрухин И. Л., Батуров Г. П., Морщакова Т. Г. Теоретические основы эффек-
тивности правосудия. М., 1979. С. 123, 124.
2
См., например: Барак А. Судейское усмотрение / Пер. с англ. М., 1999.
3
Явич Л. С. Общая теория права. Л., 1976. С. 19–81; Алексеев С. С. Общая теория
права. Т. 1. С. 49–51.
151
Глава 2. Актуальные общие теоретические и практические проблемы национального
и международного права, реализующегося в России
ценно регулировать фактические конкретные правоотношения без
индивидуального регулирования, в том числе индивидуального судебного регулирования сложившихся правоотношений.
Объективная необходимость индивидуального судебного регулирования общественных отношений определяется рядом факторов, прежде всего управленческой природой судебного правоприменения, его подчи ненностью законам социального управления;
развитием и многообразием конкретных общественных отношений; абстрактным, относитель но определенным характером как общих и специальных принципов национального и/или международного права, так и норм права, активной творческой ролью субъектов
правоприменения. Классическое понимание процесса применения
права с позиции юридического позитивизма заключается в подведении конкретных общественных отношений под абстрактные
нормы права по методу логического умозаключения — сил логизма,
в котором роль большей посылки играет право, а меньшей — конкретный казус. Такая конструкция пригодна лишь для формальнологического представления о вынесении право применительных
решений и не отражает всей глубины и многогранно сти реальной
творческой работы правоприменителей, прежде всего судей, в процессе принятия соответствующих актов.
Рассматривая судебное правоприменение с позиции системного анализа, в рамках системы органов государственной власти,
которую образуют правот ворческие, исполнительные и судебные
органы, необходимо исследовать взаимоотношения между ними
не только с позиции сдерживания и контроля, но также взаимодействия и вза имодополнения, в определенных пределах саморегуляции, в рамках принципов и норм права, содержащихся в системе
форм национального и/или международного права, реализующихся в государстве, влияния на правообразование в процессе применения принципов и норм права с целью динамичного функционирования и развития системы права, достижения «подви жного
равновесия», гомеостазиса.
Прежде всего предлагаю исследовать такие процессы индивидуального судебного регулирования, как толкование принципов
и норм права, преодоление коллизий между принципами и нормами права, применение альтернативных и факультативных норм
152
2.4. Некоторые общие теоретические и практические проблемы национального
и международного права, а также неправа с позиции спора между Г. Хартом и Р. Дворкиным
права, применение относительно определенных норм права, а также диспозитивных норм права, преодоление пробелов не только
в правовых актах, но и в праве в целом. Во-первых, суд обязан уяснять принципы и нормы права для себя и разъяснять для участников судебного процесса, то есть их толковать. Во-вторых, установив действительный смысл принципов и норм права, суд может
обнаружить и иные коллидирующие с ними принципы и нормы
права. В этих случаях суд должен преодолевать коллизии между
принципами и нормами права при рассмотрении конкретного спора — ad hoc. В-третьих, применять одну из имеющихся норм права
при наличии альтернативных либо факультативных норм права.
В-четвертых, применять относительно определенные нормы права,
содержащие оценочные понятия, и диспозитивные нормы. В-пятых, преодолевать пробелы не только в правовых актах, но и в праве в целом.
Принимая во внимание ограниченный объем монографии, вынужден на данном этапе работы коротко проанализировать названные различные виды индивидуального судебного регулирования. Первый — толкование принципов и норм права. На мой
взгляд, прежде всего, необходимо разграничивать конкретизацию
и толкование права. Конкретизация — это детализация, уточнение и т. п. основополагающих (общих) и специальных принципов
права, а также норм права в процессе правотворческой деятельности, которое производится, например, исполнительными органами
государственной власти по поручению законодательных органов
государственной власти. Как представляется, в результате конкретизации исполнительные органы государственной власти вправе
принимать только «вторичные» нормы права и не имеют права на
самостоятельное первичное правовое регулирование общественных отношений.
Толкование принципов и норм права — это уяснение судом их
подлинного смысла и разъяснение содержания права участниками
процесса. Для сторонников юридического позитивизма характерна
точка зрения, состоящая в том, что суд не имеет права толковать
принципы и нормы права, а обязан их только «строго» и «точно»
применять. Действительная судебная практика свидетельствует
обратное. Другое дело, что существует реальная угроза расшири-
153
Глава 2. Актуальные общие теоретические и практические проблемы национального
и международного права, реализующегося в России
тельного или ограничительного судебного толкования принципов
и норм права. Эту опасность в первую очередь возможно «снять»
посредством буквального толкования судом основополагающих
(общих) принципов, национального и (или) международного права, имеющих более высокую юридическую силу, а также специальных принципов права, содержащихся в иных формах права, имеющих более высокую юридическую силу.
В процессе судебного правоприменения традиционно устанавливаются многочисленные коллизии между принципами и нормами права. В теории права разграничиваются иерархические,
темпоральные, содержательные и смешанные коллизии между
1
принципами и нормами права
, содержащимися в различных формах национального и/или международного права, реализующимися в государстве. Наиболее сложным видом коллизий представляются смешанные коллизии между принципами и нормами права.
Так, при установлении одновременно темпоральных и иерархических коллизий между принципами и нормами права необходимо
отдавать приоритет принципам и нормам права, имеющим более
высокую юридическую силу, в случае совпадения темпоральных
и содержательных коллизий между принципами и нормами права — специальным принципам и нормам права. Предлагаю в кодексах и других федеральных законах установить следующее правило: при смешанных коллизиях приоритет отдается принципам
и нормам права, имеющим более высокую юридическую силу, затем исключающим и специальным принципам и нормам права и,
наконец, принципам и нормам права, принятым (выработанным)
в более позднее время.
В результате разграничения принципов и норм права, на мой
взгляд, возможно также выделять два новых вида коллизий:
1) между основополагающими (общими) принципами национального и/или международного права, реализующимися в государстве, и специальными принципами национального и/или
международного права, вырабатывающимися в иных формах национального и/или международного права. Как представляется,
основополагающие (общие) принципы национального и/или меж-
1
См., например: Ершов В. В. Судебная власть в правовом государстве.
С. 185–202.
154
2.4. Некоторые общие теоретические и практические проблемы национального
и международного права, а также неправа с позиции спора между Г. Хартом и Р. Дворкиным
дународного права имеют приоритет над специальными принципами национального и/или международного права в силу их более
высокой юридической силы и большей сферы правового регулирования общественных отношений;
2) сравнительно новый вид коллизий — между принципами
и нормами права, содержащимися в одной форме национального
и/или международного права, реализующимися в государстве. Поскольку специальные принципы права характеризуются более абстрактным и универсальным характером, обладают более высокой
императивностью и общезначимостью, постольку, думаю, они имеют приоритет над нормами права, содержащимися в данной форме
национального и/или международного права.
Правотворческими органами при разработке правовых актов
достаточно часто используются альтернативные и факультативные нормы права. В первом случае суд, исходя из фактических обстоятельств конкретного дела, в равной мере вправе избрать одну
из норм права, содержащуюся в правовых актах. Факультативные нормы права применяются судом вместо основных норм права
в виде исключения из общего правила и лишь при наличии определенных фактических обстоятельств, предусмотренных в правовых
актах.
Принципы и нормы права в силу своего универсального характера не могут регулировать все богатство индивидуальных фактических отношений. В связи с этим принципы и нормы права не могут
быть абсолютно определенными, носят относительно определенный характер. С позиции юридической техники это прежде всего
выражается в применении в нормах права количественных и качественных оценочных понятий. Термин «абстракция» предполагает мысленное отвлечение от второстепенных особенностей сторон
предмета, выделение в нем существенных, главных характеристик.
Абстрактному противоположно конкретное, представляющее собой результат выделения более детальных особенностей исследуемого предмета. Данные явления диалектически взаимосвязаны:
абстрактное выводится из конкретного, есть выражение его существенных сторон; в свою очередь, конкретное дополняет, углубляет
особенное.
Таким образом можно сделать следующие выводы:
155
Глава 2. Актуальные общие теоретические и практические проблемы национального
и международного права, реализующегося в России
• относительно определенные нормы права, содержащие оценочные понятия, регулируют особенное, присущие для правоотношений в целом. Суд, исходя из конкретных фактических
обстоятельств дела, в пределах, установленных принципами
и нормами права, индивидуально регулирует единичные, детальные, индивидуальные особенности конкретных фактических правоотношений;
• индивидуальное судебное регулирование в виде, например,
толкования судом оценочных понятий, содержащихся в относительно определенных нормах права, способствует индивидуализации прав и обязанностей участников процесса,
фактических правоотношений в пределах, установленных
в специальных принципах и нормах права;
• специальные принципы права по своей природе обладают более высокой степенью абстрактности по сравнению с нормами
права. Поэтому с целью максимального ограничения возможного злоупотребления правом специальные принципы права,
полагаю, подлежат судебному применению в соответствии
с системным толкованием основополагающих (общих) принципов внутригосударственного и/или международного права,
реализующихся в государстве.
Широкое распространение имеют диспозитивные нормы права
в российских правовых актах, прежде всего в Гражданском кодексе
РФ и в иных федеральных законах, регулирующих гражданские отношения. Вместе с тем, как представляется, диспозитивные нормы
права могут и ограничивать права физических или юридических
лиц. Например, согласно п. 1 ст. 450.1 ГК РФ «Предоставленное настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами
или договором право на односторонний отказ от договора … может
быть осуществлено управомоченной стороной путём уведомления
другой стороны об отказе от договора …» (выделено мной. — В. Е.).
В то же время в соответствии с ч. 3 ст. 55 Конституции РФ права
и свободы человека и гражданина, а также юридического лица могут быть ограничены только федеральным законом. В связи с этим
можно сделать вывод о том, что диспозитивные нормы права, ограничивающие права и правовые интересы физических и юридических лиц, на мой взгляд, не должны подлежать реализации.
156
2.4. Некоторые общие теоретические и практические проблемы национального
и международного права, а также неправа с позиции спора между Г. Хартом и Р. Дворкиным
Правовое регулирование общественных отношений при пробелах
в различных формах права, применяемых в Российской Федерации,
как представляется, является наиболее сложным видом индивидуального судебного регулирования общественных отношений. Традиционно в специальной литературе по существу исследуются не пробелы
в различных формах права в России, а пробелы в «законодательстве»
1
и способы их преодоления
. Так, В. Н. Карташов выделяет следующие
способы преодоления пробелов в законодательстве: аналогию закона,
2
межотраслевую аналогию закона и аналогию права
. В логике анало-
гией называется такое умозаключение, в котором от сходства предметов в одних признаках делается вывод о сходстве предметов в других
признаках. В связи с этим деятельность суда по применению аналогии
«закона» можно дифференцировать на два этапа. Первый — установление сходства общественных отношений данного института той же
отрасли права, урегулированных правом, с общественными отношениями близких институтов той же отрасли права, но правом не урегулированных. Второй — применение данного закона.
В свою очередь деятельность суда по применению межотраслевой аналогии «закона» также можно дифференцировать на
два этапа. Установление сходства общественных отношений данной отрасли права, урегулированных правом, с общественными
отношениями близких отраслей права, но правом не урегулированных. Отдельные авторы отрицают межотраслевую аналогию
3
«закона»
ным) правоприменением»
. Другие называют ее «субсидиарным (дополнитель-
4
. Более обоснованным является мнение
В. Н. Карташова, которым считает, что применение норм одной
отрасли права к неуре гулированным отношениям, которые входят
в сферу правового регули рования другой отрасли, следует рассматривать в пределах межотрас левой аналогии закона, тем более что
сходство в отношениях, приемах правового воздействия устанавливается с логической и юридической стороны в рамках аналогии
1
Боннер А. Т. Применение нормативных актов в гражданском процессе. М.,
1980; Карташов В. Н. Применение права: Учеб. пособие. Ярославль, 1980.
2
Карташов В. Н. Указ. соч. С. 23, 24.
3
Акимов В. И. Аналогия в советском гражданском праве: Автореф. дисс.…канд.
юрид. наук. Л., 1970. С. 7.
4
Боннер А. Т. Указ. соч. С. 111–132.
157
Глава 2. Актуальные общие теоретические и практические проблемы национального
и международного права, реализующегося в России
с соблюдением условий и требований, ха рактерных для нее. Кроме
того, использование норм права по анало гии в пределах одной от-
1
расли тоже носит субсидиарный (дополнитель ный) характер
.
Авторы, изучающие проблемы аналогии права с позиции юриди-
ческого позитивизма, традиционно подчеркивают условность тер-
2
мина «аналогия права»
, поскольку норма права в правовых актах
в этих случаях отсутствует. Многие научные и практические работники считают применение аналогии права неже лательным в связи
с возрастанием возможности субъективного усмотрения должност-
3
ных лиц
права, полагают, что она практически не при меняется
. Отдельные авторы, в принципе не исключая аналогию
4
. Вместе
с тем, с позиции научно обоснованной концепции интегративного
правопонимания право, как правило, беспробельно. Скорее всего
точнее говорить не о «пробелах в праве», а о пробелах в отдельных
формах национального и/или международного права, прежде всего — в российских правовых актах.
С позиции научно обоснованной концепции интегративного
правопонимания, полагаю, также возможно критически оценивать
термин «аналогия права», а также соответствующие точки зрения
многих советских и российских научных работников. Так, В. И. Леушин писал, что «при аналогии права принципы выполняют непосредственно регулирующую функцию и выступают единственным нормативно-правовым основанием правоприменительного
5
решения»
(выделено мной. — В. Е.). А. Л. Захаров, как и многие
другие специалисты по общей теории права, также разделял такой
подход: «…принципы права… служат доступным средством воспол-
6
нения пробелов в праве»
. Как представляется, в соответствии с научно обоснованной концепции интегративного правопонимания,
в случае наличия и применения основополагающих (общих) или
1
Карташов В. Н. Указ. соч. С. 31, 29.
2
Вильнянский С. И. Значение логики в применении правовых норм. Харьков,
1948. Вып. 3. С. 105.
3
Пиголкин А. С. Обнаружение и преодоление пробелов в праве // Сов. государ-
ство и право. 1970. № 3. С. 52.
4
Коренев А. П. Толкование и применение норм советского административного
права // Сов. государство и право. 1971. № 1. С. 53.
5
Теория государства и права / Отв. ред. В. Д. Перевалов. М., 2005. С. 246.
6
Захаров А. Л. Указ. соч. С. 8.
158
2.4. Некоторые общие теоретические и практические проблемы национального
и международного права, а также неправа с позиции спора между Г. Хартом и Р. Дворкиным
специальных принципов национального и/или международного права «пробела» в праве нет. «Пробел» является мнимым. При
таком подходе к «пробелу» в праве возможно относить только отсутствие «права» в целом, прежде всего принципов и норм права
во всех его формах как национального, так и международного права, реализующегося в России. Таким образом, то, что традиционно
в специальной литературе называется «пробелом в праве», на мой
взгляд, более точно возможно определять, например, как пробел
в национальных правовых актах.
Юридический позитивизм также является теоретической основой дискуссионного определения понятия «аналогия права»
и во многих российских правовых актах, в том числе в кодексах.
Например, ч. 2 ст. 7 ЖК РФ подразумевает под аналогией права
«применение общих начал и смысла жилищного законодатель-
ства» (выделено мной. — В. Е.). При таком подходе законодате-
ля можно констатировать, что в Жилищном кодексе РФ (а равно
и в других российских кодексах) закреплено верховенство не «права», а «законодательства». В этой связи М. М. Утяшев сделал убедительный вывод: «Верховенство закона» — это урезанный «уны-
1
ло-позитивистский принцип»
.
Поскольку при наличии пробелов не во всех формах национального и (или) международного права, реализующегося в России,
а только в одной из них — прежде всего в национальных правовых
актах по «аналогии закона» применяется не «закон», а специальные
принципы или нормы права, содержащиеся в данном национальном правовом акте, регулирующие схожие (близкие) правоотношения, постольку термин «аналогия закона» представляется также
теоретически дискуссионным. При таком теоретическом подходе
представляются теоретически более обоснованными два других понятия: 1) «аналогия специальных принципов или норм права, регулирующих близкие (сходные) правоотношения, имеющихся в данной отрасли правового регулирования» (отраслевая аналогия);
2) «аналогия специальных принципов или норм права, регулирующих близкие (сходные) правоотношения, имеющихся в смежных
1
Утяшев М. М. Новая парадигма принципов права // Право и государство.
2002. № 9. С. 11–17.
159
Глава 2. Актуальные общие теоретические и практические проблемы национального
и международного права, реализующегося в России
отраслях национального правового регулирования» (межотраслевая аналогия).
В то же время процессы, происходящие в правовом регулировании общественных отношений, традиционно называемые научными и практическими работниками «аналогией права», учитывая
изложенные правовые и теоретические аргументы, как представляется, теоретически корректно относить к реализации основополагающих (общих) и/или специальных принципов права. Пробела
в праве в таких случаях нет. Пробел в праве мнимый. Применение
термина «аналогия права» теоретически не корректно.
Наконец, важнейшее теоретическое и практическое значение
имеет вопрос о пределах индивидуального судебного регулирования. Как представляется, объективно неизбежный, теоретически
обоснованный и практически необходимый процесс индивидуального судебного регулирования общественных отношений не может
быть основан только на субъективном «усмотрении» суда, иных социальных регуляторах, неправе, в том числе на неправе, вырабатываемом судом. В «трудных ситуациях», а точнее — в процессе индивидуального судебного регулирования общественных отношений,
суд должен руководствоваться основополагающими (общими)
принципами национального и/или международного права, реализующимися в государстве, а также специальными принципами
и нормами права, содержащимися в иных формах национального
и международного права, реализующегося в государстве, с учетом
фактических обстоятельств каждого конкретного спора.
Таким образом, на мой взгляд, Г. Харт и Р. Дворкин, во-первых,
понятие «трудные ситуации» применяли теоретически дискуссионно; во-вторых, весьма неопределенно; в-третьих, они не определили их природу. Как представляется, «трудные ситуации»
(по Г. Харту и Р. Дворкину) теоретически более обосновано относить к индивидуальному регулированию сложившихся правоотношений (в том числе к индивидуальному судебному регулированию). Индивидуальное регулирование сложившихся фактических
правоотношений (индивидуальное судебное регулирование) является не субъективным и «трудным», а объективным, естественным,
«действительным» и неизбежным дополнением правового регулирования общественных отношений в соответствии с конкретными
160
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]