Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Актуальные проблемы договорного права. 2021. Коллективная монография, подготовленная выпускниками, аспирантами, магистрантами и студентами кафедры гра
.pdf
О методах прояснения выраженного и подразумеваемого содержания договора
Но ведь бывают ситуации (хоть и редкие), когда диспозитивной
нормы вообще нет. Тогда приходится пользоваться другими методами,
наиболее разработанными в зарубежных правопорядках.
3.Подразумеваемые условия иих виды
Наибольший интерес для нашего исследования представляет английский подход к восполнению недостающих договорных условий.
В Англии доктрина традиционно разделяет толкование договора
и имплементацию условий в договор. Толкование договора относится
к тем условиям, которые нашли в нем прямое выражение, а имплементация характерна для случаев восполнения пробелов. То есть при имплементации суды стремятся определить подразумеваемое содержание
договора1.
В целом английский подход неразрывно связан с презумпцией «негативной исключительности» (negative exclusiveness) договора, которая
предполагает, что стороны полностью урегулировали свои взаимоотношения в соглашении2. Однако мы уже указывали на то, что ни один
договор не может содержать решения всех возможных вопросов, которые в жизни могут возникнуть между сторонами. По этой причине
в английской правовой системе выработана доктрина подразумеваемых
условий, которые призваны дополнить договор в случае, если возникнет ситуация, о которой стороны заранее не позаботились в своем
соглашении. Существуют три вида таких условий: terms implied in law,
in fact и by custom.
Первый вид подразумеваемых условий выполняет ту же функцию,
что и привычные нам диспозитивные нормы. В английской доктрине
хрестоматийным примером такого условия является, например, условие о том, что работодатель никогда не заставит работника выполнять
противоправные распоряжения или действовать во вред его здоровью3.
Многие из условий этого вида стали частью законодательства ‒ например, были закреплены в Sale of Goods Act 1979, т.е. по-настоящему стали
диспозитивными нормами. Как правило, применение таких условий
стороны могут исключить, прописав соответствующее положение
в свой договор или просто установив другой порядок регулирования.
1
Договоры коммерческого права. Проблемы общей теории торговых договоров: учеб.
пособие для вузов / В.А. Белов [и др.]; под ред. В.А. Белова. М., 2019. С. 216.
2
Байрамкулов А.К. Указ. соч. С. 182.
3
Peel E. Treitel on the Law of Contract. 14th ed. L., 2015. P. 633.
131
А.Ю. Анисимова
Такие условия являются порождением и обобщением судебной практики, что характерно для стран общего права. Это значит, что вопрос
о наличии такого «молчаливого» условия в соглашении неоднократно
порождал типичные споры, а потому практика выработала единообразное решение, которое стало использоваться во всех подобных ситуациях. Получается, что главным фактором применения таких условий
являются не обстоятельства заключения конкретного договора, а его
принадлежность к определенному типу, т.е. существо договора.
Второй вид подразумеваемых условий ‒ terms implied in fact. Это
собственное изобретение английской практики. Цель имплементации
таких условий – придать силу намерениям сторон конкретного договора. Самый сложный вопрос заключается в критериях применения
таких условий: в разное время разными судами назывались различные
варианты, но основной смысл самих этих условий оставался неизменным ‒ такое условие является необходимым, чтобы придать договору
ту цель, которая была у сторон в момент его заключения1. В отличие
от первого вида подразумеваемых условий terms implied in fact являются
индивидуальными для каждого договора.
Многие дискуссии, сопровождающие доктрину подразумеваемых
условий, ориентируют на размышление над вопросом: как суд поймет,
что в договоре есть пробел и необходимо имплементировать в него
условие, насчет которого стороны даже не договаривались? Не вмешательство ли это в соглашение? Как представляется, применению
подразумеваемого условия предшествует работа суда по исследованию
договора на предмет выявления намерений сторон, поскольку само
такое условие предполагается ему соответствующим2. Суд может это
сделать, только лишь применив все те методы толкования, которые
мы ранее обсуждали. Но ведь и пробел суд не сможет выявить никак
иначе, кроме как толкуя договорные условия. Получается, что в любом
случае имплементации условий предшествует толкование. Это в некоторой степени можно назвать еще и гарантией того, что суд не начнет
вставлять всякие условия по своему усмотрению, а обоснованно придет
к выводу о необходимости таких действий.
Трудно не согласиться с суждениями, обосновывающими тот факт,
что такого рода условия – вмешательство в договор. Хотя мы и говорим о том, что это «молчаливые намерения сторон», очевидно, что суд
не может быть полностью уверен в воле сторон урегулировать конфликт
1
Chitty on Contracts. 32nd ed. Vol. 1: General principles. L., 2016. P. 1185.
2
Самонд Дж., Вильямс Дж. Основы договорного права. М., 1955. С. 63–64.
132
О методах прояснения выраженного и подразумеваемого содержания договора
именно так, а не иначе. Ведь суд также смотрит на договор с позиции
третьего лица, он не участник соглашения, а потому истинные намерения сторон никак выявить не сможет. Получается, что воля сторон здесь
в значительной степени подменяется волей суда, поскольку для разрешения спора он вынужден «предписывать» намерения сторонам договора
исходя из толкования уже содержащихся условий1.
Таким образом, необходимой предпосылкой применения доктрины
подразумеваемых условий можно назвать требование установления
пробела путем использования известных методов толкования. Это
значит, что применение подразумеваемых условий является неким
вспомогательным инструментом, который становится актуальным
в случае, когда суд из толкования договорных условий не извлек решение для сложившейся между сторонами ситуации. Как представляется,
такие случаи довольно редки, но совсем исключать такой возможности
нельзя. Поэтому у судей должен быть правовой инструментарий для решения подобных сложных, но все же возможных на практике случаев.
Третий вид подразумеваемых условий – terms implied by custom.
Не всеми авторами они выделяются как отдельный вид. Хрестоматийный пример, приводимый для иллюстрации применения судом подразумеваемых из обычая условий, ‒ это дело Hutton v. Warren, в котором
арендатор просил суд удовлетворить его требование о компенсации
за использованные семена и вложенный в работу на участке арендодателя труд арендатора после расторжения договора. Сам договор
никакого регулирования на этот счет не содержал, но суд все же удовлетворил заявленное требование, сославшись лишь на применение
местного обычая, позволявшего арендатору получить соответствующее
возмещение2.
Однако такого рода условие не будет применено, если сторонами
прямо в договоре предусмотрено условие, не совместимое с тем или
иным обычаем. В этом случае приоритет будет отдан прямо выраженной в договоре воле сторон. Но если такого прямо выраженного
в договоре условия нет, то подразумеваемое из обычая условие может
быть инкорпорировано в договор, даже если стороны не знали о существовании данного обычая3.
Очевидно, что в английской доктрине сложилась достаточно стройная концепция восполнения договорных условий, которая позволяет
1
Самонд Дж., Вильямс Дж. Основы договорного права. М., 1955. С. 64.
2
Richards P. Law of Contract. 9th ed. L., 2009. P. 152.
3
Chen-Wishart M. Op. cit. P. 378.
133
А.Ю. Анисимова
разрешить суду спор даже в том случае, если путем применения различных методов толкования он не смог выявить условие, которое было
бы предусмотрено на этот случай самими сторонами. Применение
концепции подразумеваемых условий нельзя назвать толкованием
в собственном смысле, так как суду просто нечего толковать – в договоре есть пробел. А пробел можно только восполнить. Но здесь мы
сталкиваемся с проблемой судебного вмешательства в соглашения
сторон и пределов его допущения.
Поскольку в российском праве есть аналоги английских terms implied
in law и by custom, интересно выяснить, существует ли потребность в создании аналогов terms implied in fact. Для этого нам необходимо более
подробно рассмотреть порядок и критерии применения данного вида
подразумеваемых условий в их родном, английском, правопорядке.
4.Критерии применения концепции
подразумеваемых условий
Далее будут рассмотрены критерии применения terms implied in fact,
так как именно этот вид подразумеваемых условий неизвестен российскому праву, а потому представляет особый интерес для исследования.
В английской доктрине выделяются два основных критерия, которые
могут быть положены в основу применения terms implied in fact.
Первый критерий ‒ так называемый business efficacy test. Он подра-
зумевает, что договор заработает только в том случае, если суд имплементирует определенное условие в соглашение сторон1. В свою очередь если договор вполне может быть исполнен и без такого условия,
то необходимости включать его в договор нет.
Самое знаменитое дело в английской практике, где впервые был
применен данный критерий, ‒ The Moorcock (1889) (поэтому иногда этот
критерий называют еще «the Moorcock test»2). В данном деле речь шла
о договоре, который предусматривал швартовку судна истца у причала
ответчика на р. Темзе. Во время отлива днище корабля было повреждено из-за твердой земли под илом, на которую сел корабль. Владелец
судна потребовал возмещения ущерба от собственника причала. Однако
в контракте не было четко оговорено, насколько пригодно русло реки
для швартовки судна. Тем не менее Апелляционный суд постановил,
1
Chen-Wishart M. Op. cit. P. 379.
2
Stone R. The modern law of contract. 5th ed. L., 2002. P. 207–209.
134
О методах прояснения выраженного и подразумеваемого содержания договора
что такое условие может и должно подразумеваться. Суд обосновал такое решение тем, что без этого положения договор не имел бы никакого
экономического смысла1.
Получается, что главной причиной имплементации подразумеваемого условия в договор при применении этого критерия служит
презумпция экономической целесообразности договора. То есть суд
предполагает, что стороны заключили договор не просто так, а с целью
получить для себя некие экономические выгоды и перераспределить
между собой убытки, которые могут возникнуть в их деятельности.
Второй критерий основан на английской концепции officious by-
stander, похожей на знакомую нашему правопорядку концепцию третьего разумного лица. В соответствии с этим критерием суд опирается
на представление о некоем незаинтересованном очевидце, который
стал свидетелем заключения договора между сторонами. Суд мысленно конструирует ситуацию, что если бы такой очевидец спросил
у сторон, почему они не включили в договор такое-то условие, они
бы ответили, что оно настолько очевидно, что «it goes without saying»
(т.е. «оно и так подразумевается»). Этот критерий впервые был применен в деле Shirlaw v. Southern Foundries (1926). В судебном решении
было указано: «Такое условие ‒ что-то настолько очевидное, что это
само собой разумеется; так что если бы в то время, когда стороны заключали договор, какой-нибудь посторонний человек предложил бы
какое-то конкретное положение для их соглашения, они раздраженно
подавили бы его общим „О, конечно!“»2.
По обстоятельствам данного дела в суд обратился продавец фарфора, который послал своему покупателю образцы. Однако вернулись эти
образцы к продавцу поврежденными, так как покупатель, отправляя
их обратно железной дорогой, не упаковал их надлежащим образом.
Суд разрешил дело в пользу продавца, сославшись на то, что любому
разумному лицу было бы очевидно, что образцы должны были вернуться продавцу надлежащего качества3.
Конечно, из-за того, что критерии довольно размыты и субъективны, суды могут прикрывать ими свои решения, основанные на том,
что, по их мнению, наиболее справедливо.
Так, профессор N. Kornet приводит в пример дело Alpha Trading
Ltd v. Dunnshaw-Patten Ltd, в котором между сторонами был заключен
1
Cases, Materials and Text on Contract Law: Ius Commune Casebooks for the Common
Law of Europe. Oxford, 2010. P. 744.
2
Field S. Op. cit. P. 69.
3
Халфина Р.О. Договор в английском гражданском праве. М., 1959. С. 287.
135
А.Ю. Анисимова
агентский договор. Принципал являлся продавцом бетона и поручил
своему агенту найти покупателей, за что обещал заплатить 1,5 доллара за каждую проданную тонну. Агент покупателя нашел, но так как
продавец не смог продать необходимое количество бетона, договор
не был заключен, а потому продавец отказался выплатить агенту вознаграждение. Суд постановил, что такое условие должно быть включено
в договор, сославшись на то, что в данном споре соблюден критерий
экономической целесообразности. Профессор N. Kornet обоснованно
говорит, что на самом деле здесь суд поставил во главу свое представление о справедливости, а тест послужил лишь обоснованием судебного
решения1.
Большей важностью обладает следующий вопрос: у нас есть два
основных критерия — как их применять? Отдавать приоритет одному
или использовать сразу оба?
Единой точки зрения на этот счет английская доктрина не содержит. Некоторые авторы считают, что условие может быть судом применено в договоре, если оно удовлетворяет либо первому тесту, либо
второму, т.е. возможно альтернативное применение2. Другие авторы
придерживаются точки зрения, что суду необходимо вмешиваться
только в случае, если оба эти критерия будут соблюдены, поскольку иначе может создаться ситуация необоснованного вмешательства
со стороны суда3. Наконец, третьи авторы придерживаются позиции,
что необходимо имплементировать в договор подразумеваемое условие,
если хотя бы один из тестов соблюден, так как эти критерии во многом
совпадают по результатам применения4. Профессор N. Kornet вообще
говорит о возможности отказа от этих критериев, поскольку не только
сами по себе они недостаточно ясны, но и их соотношение вызывает
большие споры5.
Как представляется, логичным было бы последовательное применение данных тестов: сначала судом должен быть применен тест
на экономическую целесообразность (business efficacy test), а затем тест
незаинтересованного очевидца. Если первый тест даст положительный
1
Kornet N. Op. cit. P. 190 (в данном деле лучше бы подошел для обоснования такого
решения суда второй критерий, т.е. officious bystander).
2
См., например: Treitel G. The Law of Contract. 11th ed. L.: Sweet & Maxwell, 2003.
P. 202–203.
3
Kornet N. Op. cit. P. 204–205.
4
См., например: Chitty on Contracts. 32nd ed. Vol. 1: General principles. L., 2016.
P. 1185–1187.
5
Kornet N. Op. cit. P. 205, 206.
136
О методах прояснения выраженного и подразумеваемого содержания договора
результат, то условие точно должно быть имплементировано, потому
что без него договор в принципе невозможно будет исполнить. А если
результат отрицательный, то тогда на помощь должен приходить второй тест, по результатам которого окончательно будет определена
необходимость включения подразумеваемого условия в договор, так
как второй тест больше ориентирован на принцип разумности и справедливости (поскольку незаинтересованное лицо оценивает соглашение сторон именно с этих позиций, ничего другого у него нет). Такой
подход позволит не упустить суду важного подразумеваемого условия.
Необходимо заметить, что этими двумя критериями не исчерпывается перечень обстоятельств, на которые суд должен обратить внимание при применении доктрины подразумеваемых условий.
Так, в деле BP Refinery (Westernport) Pty Ltd v. Shire of Hastings английский суд привел перечень факторов, которые суду необходимо
учитывать в случае, если он желает воспользоваться инструментарием
подразумеваемых условий. Помимо вышеуказанных критериев Lord
Simon также отметил, что подразумеваемое условие должно быть разумным и справедливым, его возможно точно сформулировать и оно
не должно противоречить прямо выраженным условиям договора1.
Рассмотрим обозначенные критерии более подробно.
Во-первых, разумность. Простой разумности условия в данном
случае будет недостаточно. Разумность подразумевает, что при включении данного условия в договор получится достичь того правового
эффекта, на который рассчитывали стороны при его заключении.
Пример включения условия в договор на основе критерия разумности
демонстрирует дело Fraser v. Thames Television Ltd, где суд посчитал, что
три актрисы, предложившие телевизионной компании идею сериала,
разумно предполагали при передаче прав на использование данной
идеи, что именно они должны быть утверждены на главные роли2.
Во-вторых, возможность точной формулировки такого условия. Этот
критерий проистекает из природы подразумеваемых условий – они
должны быть очевидными для разумного лица. А если такое условие
сложно сформулировано, то как же оно может быть очевидно?
В-третьих, такое условие не должно противоречить остальным, прямо выраженным условиям договора. Логика такова: подразумеваемое
условие основано на намерении лиц, заключивших договор. Суд путем
толкования прямо выраженных договорных условий приблизительно
1
Peel E. Op. cit. P. 626.
2
Байрамкулов А.К. Указ. соч. С. 202.
137
А.Ю. Анисимова
установил их намерения и на основе этого сконструировал недостающее условие. Поэтому оно априори должно соответствовать тому, что
уже содержится в договоре.
Представляется, что все эти критерии должны применяться не разрозненно, а вместе, чтобы предотвратить излишнее вмешательство
суда в договор1. Однако, как уже было отмечено, существует дискуссия
о соотношении критериев экономической целесообразности и независимого очевидца. Все остальные критерии несомненно важны, но они
не могут быть единственным основанием применения концепции
подразумеваемых условий. Они скорее направлены на проверку имплементированного условия для того, чтобы подтвердить его необходимость, очевидность. Более того, суть этих критериев такова, что
если подразумеваемое условие будет противоречить им, то вряд ли оно
будет соответствовать двум основным тестам.
5.Российский подход
к восполнению договорных пробелов
Нашему правопорядку неизвестна английская доктрина подразумеваемых условий. Но тогда каким образом наши суды восполняют
договорные пробелы?
Мы уже говорили о возможности применения в таком случае либо
диспозитивных норм, либо концепции подразумеваемых условий
(и иных подобных концепций, разработанных в зарубежных правопорядках). Необходимо сразу оговориться, что ситуация, когда требуется имплементация недостающего условия в договор, в российской
практике, как и в странах общего права, редка. Однако это не означает,
что такой ситуации не может быть. Еще один важный аспект: в странах
общего права нет приоритета применения terms implied in law (аналога
диспозитивных норм в странах континентального права) при восполнении пробелов, в отличие от нашего правопорядка. Но что наши суды
будут делать в случае, если диспозитивная норма отсутствует?
Можно представить два возможных подхода к ситуации, когда суд
не нашел диспозитивную норму для восполнения упущенного условия.
Во-первых, можно сказать, что здесь представлен пробел не в договоре, а в законодательстве. То есть то, что суд не нашел диспозитивной
нормы в законе, чтобы восполнить пробел в договоре между сторона-
1
McKendrick E. Contract law: Text, Cases, and Materials. 5th ed. Oxford, 2012. P. 352.
138
О методах прояснения выраженного и подразумеваемого содержания договора
ми, ‒ это проблема не сторон, а законодателя. Это он не разработал
необходимую норму.
В таком случае суду придется обратиться к ст. 6 ГК РФ. Правовой
инструментарий в данной норме предлагается следующий: сначала
применяем обычай, если его нет, то аналогию закона, а уже в крайнем
случае ‒ аналогию права, т.е. решаем исходя из общих начал и смысла
гражданского законодательства и требований добросовестности, разумности, справедливости. По смыслу этой нормы суд будет восполнять
пробел не в конкретном договоре, а в законодательстве.
Во-вторых, можно воспринять опыт иностранных правопорядков
и применять разработанные там доктрины (восполнительное толкование в Германии, подразумеваемые условия в Англии). В данном случае
мы уже видим именно договорный пробел, а потому при восполнении
будем ориентироваться на намерения сторон, которые мы выясним
при толковании имеющихся договорных условий, и обстоятельства
заключения конкретного договора. Такая методология больше приспособлена под учет интересов сторон в конкретном правоотношении,
а потому представляется более «ювелирным» инструментом при восполнении пробелов. В этом состоит главная ценность выработанных
концепций. Более того, именно данный подход позволяет разрешить
ситуации, когда диспозитивная норма хотя присутствует, но не может
быть применена, поскольку противоречит цели и смыслу договора.
Можно ли в российском праве найти основания для применения
упомянутых доктрин? Кажется, что косвенно на такую возможность
указывает п. 46 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 25 декабря 2018 г. № 49 «О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации о заключении
и толковании договора». Пленум дает судам зеленый свет в применении «иных подходов к толкованию» с учетом особенностей конкретного договора. На наш взгляд, если суд знаком с методологией
применения подразумеваемых условий договора (или с иной подобной концепцией), то нет оснований (при должном обосновании с его
стороны отказа от применения стандартных методов толкования)
запрещать суду разрешать спор с помощью иных техник, учитывая
индивидуальные взаимоотношения конкретных лиц. Как представляется, данное разъяснение особенно актуально для случаев восполнения
пробелов в договоре, поскольку в законодательстве не содержится
никаких указаний на этот счет.
Здесь, правда, возникает другая проблема – не все правоведы согласны, что восполнение договорных пробелов является толкованием
139
А.Ю. Анисимова
в собственном смысле1, а потому, по их мнению, п. 46 не охватывается
применение таких механизмов. Однако, как представляется, нельзя
узко понимать данное разъяснение Пленума как дозволяющее применение только «методов толкования», прямо не названных в ст. 431
ГК РФ. Наоборот, высшая инстанция в данном разъяснении пытается
предостеречь суды от излишнего формализма и «буквоедства», предоставив достаточно широкие возможности и свободу.
Таким образом, на сегодняшний день у судов Российской Федерации есть возможности для применения концепций, выработанных
в иностранных правопорядках, цель которых состоит в восполнении
договорных пробелов. Проблема сегодня состоит в том, что судам
просто незнакомы эти концепции, а потому в практике российских
судов практически нет решений, которые могли бы продемонстрировать единый подход к проблеме восполнения пробелов в договорах.
Как представляется, английская доктрина подразумеваемых условий,
которая была проанализирована в настоящей работе, могла бы послужить хорошим подспорьем для российских судов в ситуациях, когда
они сталкиваются с такой редкой договорной «болезнью».
1
Подробнее см.: Байрамкулов А.К. Указ. соч. С. 208–210. Хотя на сегодняшний
день в зарубежной доктрине исследователи постепенно приходят к выводу, что смысла
в таком разделении нет. См., например: Mitchell C. Interpretation of Contracts (Current
Controversies in Law). L.; N.Y., 2007. P. 24.
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]