Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Актуальные проблемы договорного права. 2021. Коллективная монография, подготовленная выпускниками, аспирантами, магистрантами и студентами кафедры гра
.pdf
Понятие договора и источник его обязательной силы в правопорядках common law
Все дело в том, что в англо-американском праве1 действует доктрина
предвидимости убытков, разработанная в известном деле Headley v.
Baxendale2. Сторона, потерпевшая от нарушения договора, может возместить только те убытки, которые предвидел нарушитель: т.е. он либо
знал о них, либо они возникли естественным образом, по привычному
ходу вещей, а значит осознавались обеими сторонами при заключении
договора. Так, в нашем примере Джейкобу вряд ли возместят вред его
репутации фермера: ведь узнав, что договор с ним нарушен и семян
у него нет, работники могут уйти от него, боясь остаться без работы
в текущем посевном сезоне. Очевидно, что Джейкоб не окажется в положении, полностью идентичном тому, в которое он бы попал, будь
договор исполнен надлежащим образом.
Заметим, что не каждый в договорных отношениях готов раскрыть
своему контрагенту всю информацию о возможных убытках от неисполнения, ведь такая информация может быть коммерческой тайной.
А даже если она таковой не является, встает вопрос: не повлечет ли
такое раскрытие информации новые стимулы к нарушению договора
или, что еще хуже, не спровоцирует ли попытки экономически более
сильной стороны навязать свои условия на стадии переговоров?
Далее обратим внимание, что признание как общего правила теории эффективного нарушения договора может существенно повлиять
на стабильность договорных отношений. Заключая договор, стороны ожидают его надлежащего исполнения, и денежная компенсация
(убытки) не заменяет его в полной мере3. В идеальном мире экономических теорий все измеряется в деньгах, однако на практике так
не происходит.
Пример. А. договорился с Б. о продаже картины, которую А. в дальнейшем планирует подарить галерее. Здесь вдруг появляется третье лицо –
частный коллекционер В. и предлагает продавцу более выгодную цену.
Если Б. эффективно нарушит договор с А. и продаст картину В.,
то картина на долгие годы, если не навсегда, станет потерянной для общественности. Неужели денежная компенсация заменит те обществен-
1
Доктрина, отраженная в английском праве, была воспринята и в США. См.: Ferra-
ri F. Comparative Ruminations on the Foreseeability of Damages in Contract Law // La. L. Rev.
1992–1993. Vol. 53. P. 1257–1269.
2
Hadley & Anor v. Baxendale & Ors [1854] EWHC J70.
3
Perillo J.M. Misreading Oliver Wendell Holmes on Efficient Breach and Tortious Interfer-
ence // Fordham Law Review. 2000. Vol. 68. P. 1105.
41
А.А. Тарусов, К.В. Лазаренко
но полезные действия, которые А. намеревался совершить с произведением искусства?
При таком подходе к договору возмещение убытков – это единственный иск, который доступен кредитору. Но даже ярые сторонники
теории эффективного нарушения признают, что из этого правила есть
исключения. Так, Р.А. Познер рассматривает ситуацию с нарушением
авторского права1.
Познер, верно, предполагает, что третье лицо может эффективнее автора использовать имущественные права, а значит оно может
выплатить убытки за такое пользование и создать, по сути, принудительную лицензию, что будет соответствовать теории эффективного
нарушения, однако…
Дело в том, что в данном случае вообще нельзя говорить о нарушении договора, ведь его просто нет. В этом примере нет обязательств,
которые сторона взяла на себя, а есть исключительное авторское право,
которое нарушается. Поэтому для защиты такого права суды и взыскивают с нарушителя все доходы, которые он получил от неправомерного
использования произведения2.
Можно пережить правило о раскрытии информации о предполагаемых убытках от нарушения договора; смириться с тем, что кредитору
недоступен иск об исполнении в натуре, а значит все в этом мире
можно посчитать в денежном эквиваленте; можно даже найти свое
место в мире, где отсутствует стабильность и каждый договор – это
громадный риск его неисполнения. Ведь теория эффективного нарушения помогает осуществлять более эффективное распределение
ресурсов посредством обмена.
Существует, однако, поистине страшное критическое замечание,
осознав которое, ученый должен либо забыть такое понимание договора
как страшный сон, либо резко внести коррективы в эту теорию. Заключается оно в следующем: насколько далеко можно развивать логику,
продемонстрированную сторонниками теории эффективного нарушения? Можно ли в праве мыслить так, будто бы каждый человек имеет
1
Posner R.A. Let Us Never Blame a Contract Breaker // Michigan Law Review. 2008–2009.
Vol. 107. P. 1354.
2
Стоит также отметить, что современные тенденции использования смарт-контрактов на основе блокчейна вовсе в авторском праве не позволяют нарушить договор,
отказаться от него. Более подробно см: Klincewicz M. Autonomous Weapons Systems, the
Frame Problem and Computer Security // Journal of Military Ethics. 2015. Vol. 14. Iss. 2.
P. 162; Нота Ла Диега Гвидо. Блокчейн, смарт-контракты и авторское право // Труды
Института государства и права РАН. 2019. Т. 14. № 3. С. 34.
42
Понятие договора и источник его обязательной силы в правопорядках common law
возможность быть законопослушным или нарушать закон, если он готов
нести бремя неблагоприятных последствий?1 Кажется, что такой подход
несколько сдерживает критерий эффективности системы по Парето,
но он работает только при рациональном поведении людей, говорить
о котором трудно даже в договорных отношениях между профессиональными участниками оборота. А какую рациональность мы хотим увидеть
у обычных физических лиц, особенно за пределами договорного права?
Заключение
Таким образом, при первом рассмотрении кажется, что теория договора как обещания выстояла, несмотря на обширную критику в XX в.
Цель любого договорного обязательства заключается в том, чтобы стороны могли быть уверены по поводу своего будущего. И классическое
договорное право в силах обеспечить такую уверенность.
В своей работе мы сознательно остановились только на достижениях англо-американской доктрины: нам не хотелось «распыляться»
в рамках одной небольшой статьи. Если наше первое исследование
окажется успешным, может быть, мы продолжим изучение данной
темы в традициях других правовых систем.
Важно отметить, что уважение к частной воле отражает ценности
англо-американского мира, где люди, по мысли отцов-основателей,
сами должны разбираться в своих делах. Общество, в котором свободный человек волен сам ограничить свою свободу, ‒ вот, по словам
профессора Фрида, пример «торжества либеральной идеи».
Конечно, в теории договора остается еще немало проблем. Мир
усложняется, и договорное право все чаще становится ареной столкновения конфликтующих социальных ценностей. Это изменившееся
качество мира, его неоднозначность и нелинейность сродни неизученному вирусу. Непонятно, насколько «новые методологии», такие,
например, как Law and Economics, смогут вытеснить старые представле-
ния, которые кажутся незабвенными. Хотя сегодня мы констатируем,
что договор пока еще «жив», нет никакой уверенности, что вирус XXI в.
не убьет его в самом ближайшем будущем. Остается только надеяться
на доктрину, которая, накопив достаточно знаний и опыта, сумела бы
изобрести вакцину от неопределенности.
1
Friedmann D. The Efficient Breach Fallacy, 18 J. LEGAL STUD. 1. (1989) (цит. по:
Hillman R.A. Op. сit. P. 224).
ПРИНЦИП «ЗЕРКАЛЬНОГО СООТВЕТСТВИЯ»
ОФЕРТЫ И АКЦЕПТА: КРИТИЧЕСКИЙ ВЗГЛЯД
В.И. Каратеева
Заключение договора – одна из важнейших составляющих процесса осуществления деятельности в рамках гражданского оборота.
Именно поэтому нормы, регулирующие порядок заключения договора, обладают достаточно длительной историей и адаптируются
под меняющиеся условия жизни. Несмотря на то что в современном
мире огромную роль играет переговорный процесс, множество кодификаций по-прежнему уделяют большее внимание классической
процедуре заключения договора – обмену офертой и акцептом.
Известно, что в России акцепт на иных условиях традиционно
не влечет возникновение между сторонами договорных обязательств,
а представляет собой лишь контроферту. Вопреки попыткам изменения такого требования «зеркального соответствия» между офертой
и акцептом в рамках реформы общих положений договорного права
данное правило, отдающее приоритет уважению автономии воли
перед экономической эффективностью, по-прежнему сохраняется.
Насколько необходимо продолжать придерживаться этой традиции?
Является ли акцепт на иных условиях допустимым в других правопорядках и насколько жизнеспособна данная конструкция?
1. Акцепт наиных условиях:
постановка проблемы
В самом общем виде под акцептом в соответствии со ст. 438 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) понимается ответ лица, получившего оферту, о согласии заключить договор.
Как отмечают М.И. Брагинский и В.В. Витрянский, акцепт в такой же мере выражает волю лица, что и предложение, а требования
44
Принцип «зеркального соответствия» оферты и акцепта: критический взгляд
к акцепту вытекают из его особенностей как рефлекторного волеизъявления1.
Если акцепт полностью соответствует оферте, то никаких разногласий относительно содержания заключенного договора, как правило, не возникает. В том же случае, когда тексты оферты и акцепта
не совпадают, появляется вероятность двух возможных типов спора:
1) до начала исполнения обязательства кем-либо одна из сторон
утверждает, что договор заключен не был, и встает вопрос о самом
существовании договорных отношений;
2) после осуществления исполнения одной из сторон возникает
спор относительно несовпадающих условий, но наличие договорных
отношений уже не оспаривается.
Применительно к первому типу спора нередко используется правило «зеркального соответствия», или mirror image rule. Во втором же
случае теоретически существует альтернатива: суд либо восполняет эти
выпадающие условия совершенно новыми, либо делает выбор в пользу
одного из вариантов2. Последняя опция в классическом варианте влечет применение правила «последнего выстрела» (last-shot rule): договор
считается заключенным на тех условиях, которые стали последними
в переписке сторон и после которых началось исполнение и его принятие; такие условия признаются контрофертой. В этом смысле last-
shot rule логически вытекает из правила «зеркального соответствия».
Между тем подобное решение проблемы далеко не всегда оценивается как оптимальное, и правовая наука выработала различные
модификации классического правила.
2.Эволюция принципа
«зеркального соответствия» в российском праве
ирезультаты последней реформы
В российском правопорядке воспринята классическая концепция
«зеркального соответствия» акцепта оферте (mirror image rule).
Данный подход является достаточно традиционным для отечественного законодательства, что подтверждается дореволюционными
проектами кодификации частного права.
1
Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие поло-
жения. 3-е изд., стер. М.: Статут, 2011. С. 203.
2
Baird D.G., Weisberg R. Rules, Standards, and the Battle of the Forms: A Reassessment
of § 2‒207 // 68 Virginia Law Review 1217 (1982).
45
В.И. Каратеева
В своем монументальном труде С.В. Пахман прямо указывает
на скудность общих положений о договорах, содержащихся в четвертой книге т. X Свода законов гражданских: в их число входило лишь
общее правило о составлении договора по взаимному согласию договаривающихся лиц1. Однако в конце XIX ‒ начале XX в. осуществлялся
масштабный проект по кодификации гражданского законодательства
в рамках подготовки Гражданского уложения Российской империи.
В результате ее проведения проект Гражданского уложения в редакции 1905 г. уже прямо указывал в пояснениях к ст. 11 книги пятой:
«Изъявление воли, завершающее договор, должно быть согласно во всем,
что определено в первом, и, в свою очередь, не должно быть обставлено
какой-либо оговоркой»2.
Эволюция отечественного законодательства и отказ от командноадминистративного регулирования экономики после распада СССР
оставили данное правило практически нетронутым, изменив лишь
используемую терминологию. В многочисленных документах, включенных О.Ю. Шилохвостом в Опись подготовительных материалов
к проекту части первой ГК РФ3, данное правило было многократно
продублировано, и автором настоящего исследования не было обнаружено каких-либо дополнительных пояснений к правилу «зеркального
соответствия». Стенограммы различных конференций4, посвященных
новому Кодексу, также умалчивают о наличии каких-либо разногласий
относительно требования безоговорочного акцепта или же о корректировках данной нормы. Это позволяет презюмировать единодушное
одобрение правила «зеркального соответствия» как в научных кругах,
так и в органах государственной власти. По-видимому, правило «зеркального соответствия» на момент разработки Кодекса представлялось единственно верным, а в условиях зарождающейся рыночной
экономики усложнение и «нагромождение» правил об иных условиях
в акцепте казалось скорее лишним. И даже последние разъяснения
1
Пахман С.В. История кодификации гражданского права / под ред. В.А. Томсинова.
М.: Зерцало, 2004. С. 614 (сер. «Русское юридическое наследие»).
2
Гражданское уложение. Книга пятая: Обязательства. Проект Высочайше учреждённой Редакционной комиссии по составлению Гражданского уложения. Том первый,
с объяснениями. СПб., 1899.
3
Опись подготовительных материалов к части первой Гражданского кодекса РФ //
Вестник гражданского права. 2019. № 6. С. 181‒207.
4
Полное собрание материалов в электронном виде выложено А. Мурановым. URL:
https://zakon.ru/blog/2019/12/24/zakonodatelnaya_istoriya_chasti_pervoj_gk_rf_19911994_
gg_sobranie_materialov_v_elektronnom_vide?fbclid=IwAR0iqWKUMC1a1y4bR-7CdzbOWvoIShRqciPSHyZ0HxkQOqsu5YcGc KuetV4 (дата обращения: 16.05.2021).
46
Принцип «зеркального соответствия» оферты и акцепта: критический взгляд
Пленума Верховного Суда Российской Федерации (далее ‒ ВС РФ)
применительно к ст. 438 ГК РФ о том, что ответ о согласии заключить
договор на предложенных в оферте условиях, содержащий уточнение
реквизитов сторон, исправление опечаток и т.п., следует рассматривать
как акцепт1, не должны считаться реформаторскими, поскольку суть
предложенной ими корректировки правила носит скорее технический
характер, ведь сами по себе условия договора после исправления опечаток и технических ошибок не изменятся.
Тем не менее Кодекс оставляет некоторое пространство для дискуссии. При обсуждении отраженного Кодексом правила «зеркального
соответствия», в частности, было бы любопытно сравнить ст. 438 и п. 1
ст. 445 ГК РФ: в то время как первая говорит о полном и безоговорочном акцепте и является общей нормой, специальная норма о заключении договора в обязательном порядке допускает получение акцепта
на иных условиях. Почему законодатель допускает использование
термина «акцепт на иных условиях» и действительно ли он подразумевает его, говоря о протоколе разногласий?
Несмотря на прямое использование данного термина, акцепт
на иных условиях как таковой не предусмотрен правилами п. 1 ст. 445
ГК РФ, поскольку предполагает в последующем обсуждение протокола
разногласий. Хотя в отечественном правопорядке акцепт на иных условиях практикой полностью приравнивается к протоколу разногласий2,
это не совпадает с классической ситуацией акцепта на иных условиях,
при которой сразу же следует исполнение договорного обязательства.
Судебная практика также подтверждает данный вывод: «Направление
в ответ на предложение заключить договор протокола разногласий
не может рассматриваться в качестве действий по акцепту и поэтому
не может свидетельствовать о заключении договора в целом»3. Таким
образом, при акцепте на иных условиях, по замыслу законодателя,
стороны из процесса обмена офертой и акцептом сразу же переходят
1
Пункт 12 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 25.12.2018 № 49 «О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса о заключении
и толковании договора».
2
Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 15.01.2020 № Ф017382/2019 по делу № А43-13777/2019: «Суды обоснованно посчитали, что этим
ООО „БарсПрофи“ фактически направило в адрес заказчика акцепт на иных условиях
(по сути ‒ протокол разногласий)»; см. также постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 02.06.2015 № Ф03-1893/2015 по делу № А24-4933/2014: «Как
отметили суды, письмо истца от 26.03.2014 № 2393 фактически является акцептом
на иных условиях, а следовательно, его можно признать протоколом разногласий».
3
Решение Арбитражного суда Томской области от 30.09.2020 по делу № А67-4427/2020.
47
В.И. Каратеева
в другую процедуру заключения договора ‒ процесс переговоров, а сам
акцепт рассматривается в качестве протокола разногласий, служащего
для них основой.
Итак, российская судебная практика придерживается следующего
подхода: исходя из совокупного смысла положений ст. 432, 438, 443
ГК РФ следует, что акцепт оферты должен быть полным и безоговорочным, а акцепт на иных условиях не допускается1. Но насколько это
правило жизнеспособно?
Возвращаясь к первоначально поставленному вопросу, рассмотрим
подробнее, что должен собой представлять сам акцепт в российском
правопорядке.
Обратившись к специальным работам по вопросам заключения
договора ‒ например, к статье Е.А. Крашенинникова и Ю.В. Байгушевой, не составит особенного труда встретить позицию, согласно
которой волеизъявление получателя оферты о ее принятии является
акцептом, если оно представляет собой простой ответ «да». Данное
мнение, по всей видимости, можно считать общепринятым.
Вместе с тем трудно представить себе, чтобы в современных условиях
заключение договоров происходило именно таким способом.
Как правило, у каждой стороны имеется своя типовая форма договора, что, впрочем, и вызывает проблемы при акцепте на иных условиях.
Простое согласие в виде слова «да» скорее соответствует архаичным
правилам Древнего Рима, где обязательство между сторонами возникало только при строгом соблюдении формы и ответа «spondeo»2.
Пытаясь каким-то образом скорректировать жесткость подобной позиции, указанные ученые, как представляется, допускают некоторое
противоречие: сначала твердо указывая на то, что необходим именно
ответ «да», а далее допуская изъявление акцептантом воли, направленной на восполнение договорных волеизъявлений3. В таком случае
неизбежно возникает вопрос – почему восполнение договорных волеизъявлений не принимается автором в качестве «иных условий»?
Вполне вероятно, что конкретизация договорного условия о цене или
ассортименте товара в рамках договора купли-продажи изменит прежний замысел оферента и его представление о будущей сделке, поэтому
1
Решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 25.09.2020 по делу № А71-
19801/2019.
2
Римское частное право: учеб. для бакалавров и магистров / И.Б. Новицкий [и др.];
под ред. И.Б. Новицкого; отв. ред. И.С. Перетерский. М.: Изд-во «Юрайт», 2019. С. 419.
3
Крашенинников Е.А., Байгушева Ю.В. Заключение договора // Вестник ВАС РФ.
2013. № 5. С. 60‒104; СПС «КонсультантПлюс».
48
Принцип «зеркального соответствия» оферты и акцепта: критический взгляд
провести четкое разграничение между восполнением волеизъявлений
и изменением оферты не представляется возможным. Единственным
случаем такого восполнения без отказа от оферты, согласно строгому
подходу в российском праве, является простое указание применимых
к договорным отношениям сторон норм права. Иначе говоря, если
акцептант просто повторит некоторые императивные нормы ГК РФ
или же диспозитивные нормы по тем вопросам, которые вовсе не были
затронуты офертой, его право на акцепт будет сохранено и соответственно договор будет считаться заключенным на условиях оферты.
Как уже упоминалось, Концепцией развития гражданского законодательства РФ данный подход к акцепту предлагалось значительным
образом изменить: п. 7.11 Концепции гласил, что в целях более взвешенного баланса интересов участников следует признать допустимым
акцепт на иных условиях, существенно не меняющих условия оферты1.
Конечно же, разработчики предполагали включить данное правило
только в сферу предпринимательских отношений.
Вероятно, в пользу изменений приводились два часто упоминаемых
недостатка привычного правила «зеркального соответствия»: вероятность затяжного и неэффективного обмена проформами с надеждой
на то, что отправленная проформа станет последней и в соответствии
с ней будет заключен договор; а также последствия такого подхода ‒
одна из сторон в результате заключит договор полностью на условиях
другой стороны2.
Однако идеи Концепции не были воплощены в жизнь. В итоговый
законопроект, разработанный на ее основе3, правило об акцепте на иных
условиях не вошло: в нем отсутствовали какие-либо комментарии относительно необходимости скорректировать саму ст. 443 ГК РФ. По-видимому, положение об акцепте на иных условиях, претерпев метаморфозы
в рамках работы над законопроектом, показалось слишком радикальным
для отечественного правопорядка. В то же время за счет изменения некоторых иных положений заключение договора без зеркального акцепта
1
Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации
(одобрена решением Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию
гражданского законодательства от 07.10.2009) // Вестник ВАС РФ. 2009. № 11.
2
Савкунова А.Э. Акцепт как стадия заключения договора / Опыты цивилистического исследования: сб. ст. / Д.В. Гудков, И.И. Зикун, А.А. Зябликов [и др.]; отв. ред.
А.М. Ширвиндт, Н.Б. Щербаков. М.: Статут, 2016; СПС «КонсультантПлюс».
3
Проект Федерального закона № 47538-6 «О внесении изменений в части первую,
вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также
в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (в редакции, принятой
Государственной Думой в первом чтении 27.04.2012) // СПС «КонсультантПлюс».
49
В.И. Каратеева
все же стало возможным, правда, в несколько искаженном виде. Как
подчеркивает А.А. Громов1, проект в конечном счете коснулся не малозначительных (существенно не меняющих условия оферты) положений,
а напротив, существенных условий, поскольку в его нормах (ст. 446.1
проекта) указывалось на полномочие суда определить соответствующее
существенное условие договора.
В целом такой консервативный взгляд, поддерживающий сохранение
правила «зеркального соответствия» оферты и акцепта, признается и современными российскими исследованиями, посвященными заключению
договора. Гибкий подход, воспринятый в европейских кодификациях
и предлагавшийся в Концепции, в них зачастую подвергается критике.
В частности, комментаторы одного из последних постановлений
Пленума ВС РФ о заключении и толковании договора2 обращают отдельное внимание на то, что граница между существенными и несущественными разногласиями трудноуловима и подвижна от случая к случаю.
Не отрицая данный факт, отметим, однако, что обычно гибкость права
и дифференцированный подход к различным ситуациям оборота, подвергающийся апробированию в судебной практике, находят большее
признание, нежели ригоризм правовых норм. Жесткость конструкции
акцепта в российском правопорядке в свою очередь влечет усложнение
и меньшую гибкость договорного процесса3. Современные зарубежные авторы особо подчеркивают, что в ситуациях товарно-денежного
обмена должен существовать какой-либо договор, несмотря на возможные расхождения в оферте и акцепте4. Тем самым утверждение авторов
о том, что быстрота вхождения в договорные отношения не является
самостоятельной ценностью, воспринимается в качестве справедливого
далеко не всегда.
Далее попытаемся проанализировать положение, существующее
в зарубежных странах, и сделать вывод о том, обоснована ли позиция
указанного автора о нежелательности модификаций акцепта.
1
Громов А.А. Акцепт на иных условиях: российский подход в контексте зарубежного
опыта // Вестник ВАС РФ. 2012. № 10. С. 70–95; СПС «КонсультантПлюс».
2
Комментарий к постановлению Пленума Верховного Суда РФ от 25.12.2018 № 49
«О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации о заключении и толковании договора» / Е.Д. Антонова, П.А. Астапенко,
Д.В. Борейшо [и др.] // Вестник экономического правосудия Российской Федерации.
2019. № 9. С. 68‒118; № 10. С. 137‒191; № 11. С. 71‒125.
3
Кучер А.Н. Оферта как стадия заключения предпринимательского договора //
Законодательство. 2001. № 5; СПС «Гарант».
4
См.: Lando O. Kampen om formularen. Ugeskrift for Retsvæsen, 1988 B. Р. 7; Lookofsky J.
Understanding the CISG in Scandinavia. 2002. P. 65.
50
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]