Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Актуальные проблемы договорного права. 2021. Коллективная монография, подготовленная выпускниками, аспирантами, магистрантами и студентами кафедры гра
.pdf
Форма договора и эволюция ее материально-процессуального функционала
понятия «формы сделки»1. Облекание волеизъявления в строго предписанную правопорядком форму в современном праве не выступает
необходимой стадией праворождения. Право возникает вследствие
одного акта изъявления воли, направленной на правовые последствия.
Форма же служит лишь инструментом внешнего выражения воли,
не вторгаясь в существо самого правового акта2.
Освободившиеся от оков римского формализма современные правопорядки сохранили тем не менее все ту же систему запросов к правовой системе – обеспечение правовой определенности и соответственно снижение количества судебных споров3. Отвергнув римскую
обрядность, современное право не смогло отказаться от римского
метода обеспечения бесспорности правоотношения – усложнения
требований к форме (введение письменной формы4, нотариальной
1
См.: Heldrich K. Die Form des Vertrages. Archiv für die civilistische Praxis. N.F.27.1947. S.
90; Kötz H. Vertragsrecht. 2. Aufl. Tübingen, 2012. S. 72; Treitel P.E. The Law of Contracts. 14th
ed. London, 2015. § 5-001, 5-003; Markesinis B., Unberath H., Jonston A. The German Law of
Contract. Oxford and Portland, Oregon, 2006. P. 81; Zimmermann R. Op. cit. P. 549; Burrows A.
English private law. Oxford. 2012. P. 840; Цвайгерт К., Кётц X. Введение в сравнительное
правоведение в сфере частного права. Т. 2. М.: Международные отношения, 2000. С. 61;
Татаркина К.П. Форма сделок в гражданском праве России. Томск, 2012. С. 28.
2
См. пояснения разработчиков к проекту пятой главы в редакции 1899 г. (Гражданское уложение. Кн. V. Т. I. 1899. С. LII–LIII) и в редакции 1905 г. (Введение к составленному Высочайше учрежденной Редакционной комиссией проекту Гражданского
Уложения и Краткие объяснения изменений, последовавших в тексте статей при сводке
пяти книг проекта Гражданского уложения. С. 48–51): «Присвоение какой-либо особенной
форме значения существенной принадлежности обязательственного договора вообще давало бы возможность стороне, изъявившей свое согласие самым положительным образом,
но в другой форме, и даже исполнившей принятое на себя обязательство по неформальному
договору, признавать на суде как заключение, так и добровольное исполнение договора
и в то же время опровергать требование об исполнении в первом и требовать возврата
переданного во исполнение договора имущества во втором случае, основываясь на возражении
о неформальности договора, возражении, составляющем, очевидно, не более как предлог,
прикрывающий своекорыстие и недобросовестность».
3
О преимущественно доказательственном значении требований к форме см.:
Burrows A. Op. cit. P. 840; Цвайгерт К., Кётц X. Указ. соч. С. 69; Татаркина К.П. Указ.
соч. С. 185.
4
Об основаниях введения законом письменной формы Е.А. Нефедьев пишет: «Сви-
детельские показания весьма часто являются доказательством крайне непрочным, так
как свидетели могут забыть некоторые обстоятельства, они могут уехать из данной
местности, умереть и т.п. Тогда сторона, которой необходимо было бы сослаться на показание свидетелей в удостоверение своего права, естественно, потеряет возможность
сделать такую ссылку, вследствие чего ее право может оказаться ничем не доказанным,
если придется для его защиты обратиться в суд. Но существование прав не может зависеть от таких случайностей, а потому законодательства требуют для некоторых сделок
письменной формы» (Нефедьев Е.А. Учебник русского гражданского судопроизводства. М.,
81
Д.А. Жестовская
и др.)1. Показательна, например, нотариальная форма сделки, в которой обмен волеизъявлениями происходит в присутствии представителя
государства – нотариуса, что обеспечивает максимальную степень
различимости достигнутого консенсуса для правопорядка.
Бессменная ориентация требований к форме на решение процессуальных задач в современном праве действует в принципиально ином
понимании пределов, в которых процессуальная форма может довлеть
над допроцессуальной правовой реальностью.
Римская экспансия процессом досудебной правовой действительности постепенно сменилась концентрацией процессуальных понятий
и сущностей исключительно в рамках юрисдикционной деятельности
по разрешению споров. Основным мировоззренческим цивилистическим посылом Нового времени стало признание существования правовых связей до, вне и без их судебной констатации2. Центральная кульминационная роль процесса в динамике правоотношения сменилась
его служебным функционалом средства защиты, не интегрируемого
в существо обособленного материального правоотношения.
Выход процесса за пределы предназначенной для него судебной
локации позволителен сегодня в исключительных случаях, когда цели
судебной деятельности могут быть эффективно достигнуты только
при обременении материально-правовой свободы процессуальными
ограничителями. Классическим процессуальным институтом, имеющим допроцессуальную регуляторную нагрузку, является институт
допустимых доказательств.
Понятие допустимости доказательств в гражданском процессе означает, что обстоятельство может быть доказано определенным видом
доказательства ‒ например, письменным документом, записью в ре-
1908. С. 200). К.Н. Анненков также указывает, что при большей испорченности нравов
в современных обществах, чем в обществах первобытных, свидетельские показания
не всегда могут считаться достаточным доказательством вследствие того, что совращение
свидетелей представляется делом довольно легким (см.: Анненков К.Н. Опыт комментария
к Уставу гражданского судопроизводства. Т. II: О доказательствах. СПб., 1887. С. 110).
1
Об изменении приоритетных способов подтверждения юридических фактов
Е.А. Нефедьев пишет: «В древние времена, когда письменность была мало известна, каждый
спорный факт мог быть доказан показаниями свидетелей, но мало-помалу развился обычай
укреплять права письменными документами» (Нефедьев Е.А. Указ. соч. С. 200).
2
С.В. Третьяков отмечает: «Если в римском праве материальное право и его юрисдик-
ционные формы оказались слиты воедино, что и фиксировалось понятием «actio», в котором
требование к должнику и к юрисдикционному органу слабо различались, то в современном
праве ситуация меняется. Право мыслится как существующее до и независимо от процесса»
(Третьяков С.В. Право на чужое поведение и право на его защиту // Вестник гражданского права. 2019. № 3. С. 7–36).
82
Форма договора и эволюция ее материально-процессуального функционала
естре, актом уполномоченного органа, свидетельскими показаниями
определенного числа лиц и т.д. Иные виды доказательств в подтверждение определенного факта судом не могут быть приняты1.
Явный допроцессуальный регуляторный потенциал института допустимости доказательств связан с тем, что стороны уже на стадии генезиса
юридического факта должны учитывать круг допустимых доказательств,
которыми такой факт может быть впоследствии подтвержден.
Классическим примером конструкции допустимых доказательств
является ст. 162 ГК РФ, а также ее французский «прародитель» (ст. 1359
Французского гражданского кодекса (далее ‒ ФГК), в прежней редакции – ст. 1341) и его аналоги – запрет подтверждения свидетельскими
показаниями факта и условий сделки, если было нарушено требование
к письменной форме ее совершения. Впервые возникший во французском
праве данный механизм был воспринят иными правопорядками как пример конструкта, устанавливающего более мягкие последствия нарушения
письменной формы по сравнению с недействительностью сделки2.
Анализируемый французский институт блокировки свидетельских показаний при нарушении требований к простой письменной
форме демонстрирует явный пример тесного соприкосновения понятий формы сделки и допустимости доказательств. Однако интегративный потенциал обсуждаемых понятий данной конструкцией
не исчерпывается.
В новом контексте ограниченного довлеющего эффекта процесса
над правом форма сделки, продолжив служить обеспечению бесспорности правоотношения, «потеряла» возможность разрешения данной
процессуальной задачи путем встраивания в существо материального
юридического факта. Не входя в структуру правового акта, но выпол-
няя функцию его будущего судебного распознавания, форма образует
явную претензию на ее квалификацию как часть института допустимых
доказательств.
Перенос формы сделки в систему процессуального понятийного
аппарата связан с ее сущностной и функциональной идентичностью
с понятием допустимого доказательства. Сущностное тождество исследуемых понятий состоит в том, что и форма сделки, и доказательство
могут быть лаконично охарактеризованы как явления внешней фиксации юридического факта на определенной следовоспринимающей
материи. В функциональном смысле форма сделки интегрировалась
1
См. ст. 68 АПК РФ и ст. 60 ГПК РФ.
2
См.: Татаркина К.П. Указ. соч. С. 198.
83
Д.А. Жестовская
в понятие допустимого доказательства как исключительного примера
разрешения процессуальных задач в допроцессуальной реальности1.
3.Последствия несоблюдения требований
к форме всовременном праве:
отказ отмодели недействительности
Выраженная артикуляция процессуального функционала формы сделки заметно меняет восприятие системы последствий отступления от предписанных законом требований к форме – а именно дезавуирует такой
вариант квалификации сделки с пороком формы как ее недействительность.
Французский механизм отсечения свидетельских показаний при нарушении требования к письменной форме предстает явным нормативно
выраженным примером отказа от квалификации «неоформленной»
сделки как недействительной. Обсуждение вопроса существования
такой сделки происходит в терминологии доказательственного права.
Заинтересованные субъекты могут использовать любые доказательства
для подтверждения сделки, кроме свидетельских показаний, что описывается понятием негативной допустимости доказательств.
Однако правило негативной допустимости доказательств при совершении сделки с пороком формы применяется только до тех пор,
пока в действие не вступает распространенная, но редко критически
оцениваемая законодательная формулировка – нарушение требований
к форме сделки влечет ее недействительность.
Демаркационная линия между правом и процессом в модели недействительности сделки с пороком формы снова начинает рушиться.
1
Положения, выражающие идею процессуального значения формы сделки, содержались в дореволюционном законодательстве и материалах законопроектной работы –
см. ст. 14 проекта Гражданского уложения: «Предписание закона об удостоверении договора
на письме имеет лишь то значение, что в случае спора договор не может быть доказываем
на суде свидетельскими показаниями» (Гражданское уложение. Кн. 5: Обязательства.
Проект Высочайше учрежденной Редакционной комиссии по составлению Гражданского уложения. С объяснениями. Т. 1. СПб., 1899. С. 50); ст. 409 Устава гражданского
судопроизводства: «Свидетельские показания могут быть признаваемы доказательствами
тех только событий, для которых по закону не требуется письменного удостоверения». В работах дореволюционных процессуалистов законодательные требования к письменной
форме сделки рассматриваются в контексте доказательственного права, в частности,
через понятие предустановленного доказательства (см.: Цитович П.П. Гражданский
процесс. К., 1884. С. 63–65; Нефедьев Е.А. Указ. соч. С. 201–203; Яблочков Т.М. Указ. соч.
С. 101; Энгельман И.Е. Указ. соч. С. 286–289; Анненков К.Н. Указ. соч. С. 110).
84
Форма договора и эволюция ее материально-процессуального функционала
Завершенность фактического состава сделки актом консенсуса теряет
статус непререкаемого постулата, когда форма как инструмент внешней окантовки сделочного волеизъявления признается воздействующей на ее материально-правовую квалификацию.
Процессуальная акцентность механизма формы сделки должна быть
сохранена и на стадии анализа последствий его несоблюдения. Новое
функциональное препарирование законодательной санкции недействительности сделки с пороком формы позволяет предложить иное ее
прочтение – сделка действительна, но в случае отсутствия письменного
оформления сделанных волеизъявлений она не может быть доказана.
Последовательное восприятие формы сделки как части института допустимых доказательств позволяет сформулировать тезис о том, что
установленная законом недействительность сделки фактически представляет собой модель позитивной допустимости доказательств.
В модели позитивной допустимости юридический факт может быть
доказан только поименованными в законе способами и никакими
другими. Наиболее точное процессуальное переформулирование концепции недействительности сделки с пороком формы будет выглядеть
следующим образом: единственным допустимым доказательством
в подтверждение такой сделки является письменный документ, фиксирующий сделочное волеизъявление1.
В системе современных мировоззренческих представлений о самоценности материального права до и вне процесса блокировка возможности доказывания материального акта оставляет само его материально-правовое существование нетронутым.
В модели восприятия формы сделки через концепцию допустимых
доказательств последствия нарушения требований к форме обоснованно локализуются в процессуальной плоскости утраты доказательственных возможностей сторон. Именно такое строгое разграничение
существа правового акта и его внешней окантовки позволяет максимально последовательно проводить идею первичности материальноправовой коммуникации и вторичности навязываемой правопорядком
ее внешней различимости.
1
На данной позиции стоит Е.А. Нефедьев, который указывает: «Примером того,
когда письменная форма сделки является предустановленным доказательством, может
служить сделка займа, которая по закону должна быть облечена в письменную форму. В этом
случае соглашение, которое состоялось между сторонами, действительно, если оно даже
не облечено в письменную форму, но доказать его будет нечем, так как закон установил
для подтверждения сделки займа письменную форму – заемное письмо» (см.: Нефедьев Е.А.
Указ. соч. С. 201).
85
Д.А. Жестовская
4.Первичность материальной
сущности сделки и вторичность
доказательственного значения формы
Артикуляция процессуального функционала формы сделки не случайно наиболее рельефно выражается во французском институте
блокировки свидетельских показаний при нарушении требований
к письменной форме. Данный институт демонстрирует явное снисхождение правопорядка к своим собственным потребностям правовой
определенности. Установив требование к письменной форме, правовая
система тут же признает возможность отступления от нее с единственным предупреждением – доказать такую сделку свидетельскими
показаниями будет невозможно.
Регулятивное воздействие модели негативной допустимости доказательств на поведение сторон сделки оказывается лишь рекомендательно-стимулирующим. Требование закона к письменной форме
сделки подталкивает стороны к необходимости фиксации своих договоренностей в документе при осознании минимального риска судебной
перспективы. Однако судебную защиту стороны могут получить и в том
случае, когда требование закона к письменной форме сделки было ими
намеренно проигнорировано.
Сущностной особенностью модели негативной допустимости доказательств является легализация феномена случайной различимости акта
материально-правовой коммуникации. Если стороны заключили договор в устной форме в пустой комнате и тем самым не проявили даже
минимальную степень заботы о последующей верификации их договоренностей, то в случае нахождения в этой комнате камеры (со звуком)
сторона сделки, предъявив данное доказательство, получит судебную
защиту. Правопорядок таким образом явно субординириует свои цели
по отношению к ценности неформальной правовой коммуникации.
Если правовая определенность достигается не волевым приданием
материально-правовому акту такого качества, а под воздействием случайных обстоятельств, то правопорядок готов предоставить такому
правоотношению судебную защиту.
Многовариантность обеспечения интереса правовой определенности предопределяет гибкость самой методологии работы с институтом
допустимости доказательств.
Например, французский институт негативной допустимости доказательств знает ряд существенных исключений из общего механизма
блокировки свидетельских показаний при нарушении требования
86
Форма договора и эволюция ее материально-процессуального функционала
к письменной форме. Одним из таких исключений является правило
«инициации доказательства в письменной форме»1.
Свидетельские показания могут быть допущены судом, если истец сможет предъявить любой исходящий от ответчика-должника
документ, хотя бы косвенно подтверждающий наличие договорных
правоотношений между сторонами. В качестве такого документа может служить письмо благодарности за предоставленные средства или
оказанную услугу.
Французский кодекс легализует обращение к свидетельским показаниям, несмотря на нарушение письменной формы, еще в одном
интереснейшем случае. Суд управомочен допросить свидетелей, если
ответчик не является в процесс или дает такие уклончивые ответы
на вопросы суда, которые заставляют суд усомниться в непоколебленности системы материальных связей договорным правоотношением,
на котором настаивает истец (ст. 1362(2) ФГК).
Французские исключения из правила негативной допустимости
доказательств демонстрируют дополнительные грани признания правовой системой примата свободы неформальной материальной коммуникации над ее навязанной демонстрацией правопорядку. Если
из обстоятельств дела следует минимальная доказательственная определенность наличия правоотношения, то суд вступит в ее обсуждение,
в том числе с подключением самого ненадежного доказательственного
базиса – свидетельских показаний2.
Последовательно гибок правопорядок и в модели позитивной допустимости доказательств – процессуальной интерпретации правила
о недействительности сделки с пороком формы. Институты эстоппеля, подтверждения и конвалидации сделок (п. 5 ст. 166; абз. 2 п. 2
ст. 166; ст. 165 ГК РФ) свидетельствуют о принципиальном отказе
правопорядка от игнорирования тех правоотношений, которые оказались доступными для верификации иным способом помимо письменной фиксации консенсуального акта. Исполнение сделки либо иной
формат ее внешнего подтверждения сторонами образует достаточно
определенные для познающего субъекта «следы» наличия материально-правового акта коммуникации.
Последовательное отвержение модели недействительности сделки
с пороком формы требует переосмысления функциональной нагрузки
1
См. ст. 1361 и 1362 ФГК, правило «commencement de preuve par écrit’».
2
Как признает Х. Кётц, исключения из правила негативной допустимости доказательств фактически нивелируют регулятивный эффект данного института (см.: Kötz H.
European Contract Law. 2nd ed. Oxford University Press, 2017. P. 101).
87
Д.А. Жестовская
инструментов, ранее воспринимаемых как способы «исцеления» материально неполноценной сделки. В контексте доказательственной
квалификации формы сделки отсутствие формальной оболочки у сделочного волеизъявления не влечет недействительность или несуществование данного коммуникационного акта. В системном доказательственном прочтении постсделочные поведенческие акты сторон лишь
расширяют перечень допустимых доказательств, подтверждающих
существование материального правоотношения. Никакого «возрождения» сделки вследствие ее исполнения либо иных действий сторон
не происходит, поскольку сделка была и остается действительной.
5.О материально-правовой квалификации
процессуально ориентированного института
допустимых доказательств
Анализируемая гибкость методологии работы с допустимыми доказательствами может показаться диссонирующей с процессуальной
квалификацией данного института, традиционно предполагающей
императивный характер правовой регламентации соответствующих
отношений. Однако на этом ослабление процессуальных характеристик института допустимых доказательств не заканчивается.
Показательной является классическая нормативная локация положений о допустимых доказательствах именно в материальных кодексах1. Процессуальные кодексы, устанавливая понятие допустимости
доказательств (ст. 68 АПК РФ, ст. 60 ГПК РФ), за конкретными примерами отсылают к актам материального регулирования ‒ например,
к правилу негативной допустимости в ст. 162 ГК РФ2.
1
Е.А. Нефедьев указывает: «Вопрос о том, какие сделки должны быть облекаемы
в письменную форму, разрешается на основании законов материального права» (Нефедьев Е.А. Указ. соч. С. 201). См. также: Анненков К.Н. Указ. соч. С. 109.
2
Интересно также обратить внимание на разъяснение, содержащееся в п. 23 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 09.07.2019 № 24 «О применении норм
международного частного права судами Российской Федерации». Согласно данному
пункту несмотря на то, что правило п. 1 ст. 162 ГК РФ в случае несоблюдения простой
письменной формы сделки предусматривает последствия процессуального характера
(лишение стороны права в случае спора ссылаться в подтверждение сделки и ее условий на свидетельские показания), данная норма является нормой материального права.
О материально-правовой квалификации правила о блокировке свидетельских показаний при нарушении письменной формы для целей международного частного права
см. также решение Апелляционного суда Берлина от 25.10.1927 (Kammergericht vom
88
Форма договора и эволюция ее материально-процессуального функционала
Допроцессуальная ориентация института допустимости доказательств предопределяет специфику действия соответствующих правил
во времени. Принцип действия во времени процессуального закона
(применения правила в редакции, вступившей в силу на момент судебного разбирательства) не позволяет реализовать регуляторный потенциал института допустимости доказательств. Стороны правоотношения
заинтересованы в том, чтобы существовавшие на момент генезиса
юридического факта правила его фиксации впоследствии оставались
неизменными и давали им возможность получить искомую судебную
защиту1. Применение закона в той редакции, которая существовала
на момент вступления сторон в правоотношение, соответствует принципам действия во времени именно материального закона.
Материально-правовая интерпретация института допустимых доказательств предопределила парадоксальность квалификационной эволюции понятия формы сделки. Вырвавшись из материального права
и получив процессуально-правовую квалификацию допустимого доказательства, институт формы сделки фактически остался материальным.
Показательная бесплодность попыток проведения строгого водораздела между процессом и правом, однако, не отменяет центральной
для современных правопорядков идеи недопустимости инкорпорации
в материальное правоотношение инструментов, обслуживающих интересы юрисдикционной власти.
В новом понимании формы сделки как способа придания материальному акту свойства внешней различимости должен максимально
последовательно выдерживаться именно фактор внешнего характера
данного феномена. Конституировать восприятие формы сделки как
находящейся вне существа правового акта позволяет ее квалификация
как части материального, но все-таки процессуально ориентированного института допустимых доказательств. Ведь, как справедливо отмечает дореволюционный процессуалист и цивилист К.Н. Анненков2,
«в самом деле, что такое способ доказательства в значении, конечно,
предустановленного доказательства, как только не внешняя форма,
в которую должно быть облечено то или другое событие или действие
при самом совершении или возникновении его?».
25.10.1927, Jur. Woch. 1929, 448; IPR spr. 1929 Nr. 7. *IPR. 1, 364-37); Костин А.А. Условия
допустимости отдельных видов доказательств, полученных в иностранных государствах // Закон. 2015. № 9. С. 156‒167.
1
Анненков К.Н. Указ. соч. С. 7.
2
Там же.
ПОЛИСЕМИЧНОСТЬ ПОНЯТИЯ КАУЗЫ
И РЕФОРМА ФРАНЦУЗСКОГО ДОГОВОРНОГО ПРАВА:
ПРИЧИНЫ И СЛЕДСТВИЯ
П.Ф. Жижин
Совсем недавно к своему завершению подошла широкая реформа
французского договорного права, которая готовилась и обсуждалась
в течение многих лет. Ключевой новеллой, ставшей «визитной карточкой» реформы, выступила «отмена» каузы как реквизита действительности соглашения.
Это событие было по-разному оценено юридическим сообществом.
Согласно позиции одних коллег, кауза действительно представляет
собой пережиток прошлого: ее требование существенно ограничивает
свободу договора, а в силу неясности самого понятия еще и порождает
правовую неопределенность. Согласно позиции других, кауза, напротив, выступает эффективным контролером взаимности предоставлений, поддерживая идею коммутативной справедливости, которой
пронизана европейская правовая традиция.
Такое резкое противопоставление равновеликих ценностей ставит
целью настоящей работы выяснение истинных причин отказа от каузы и ухода от 200-летней правовой традиции во французском праве.
Насколько этот уход оправдан? Свидетельствует ли он о забвении
традиции или же является назревшим изменением, приближающим
французское право к воссозданию прежнего ius commune? В какой мере
этот уход удался? Какие смыслы вмещало в себя понятие каузы и насколько они действительно исчезли? Способны ли другие институты
восполнить отсутствие каузы? Насколько отмена французским правом
каузы изменяет ландшафт частного права в сравнительно-правовой
перспективе?
К сожалению, в отечественной науке сегодня отсутствуют исследования, которые давали бы ответы на эти вопросы. Но актуальность
выбранной темы предопределяется не только данным обстоятельством.
90
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]