Добавил:

ivanov666 Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.

Вуз:

Башкирский Государственный Аграрный Университет

Предмет:

[НЕСОРТИРОВАННОЕ]

Файл:

Актуальные проблемы договорного права. 2021. Коллективная монография, подготовленная выпускниками, аспирантами, магистрантами и студентами кафедры гра

.pdf

Скачиваний:

Добавлен:

07.09.2026

Размер:

2 Мб

Скачать

☆

<<< < Предыдущая 1 2 34 / 274 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 > Следующая >>>

Понятие договора и источник его обязательной силы в правопорядках common law

3. «Сказанное слово – выпущенная стрела»: теория обещания вдоговорном праве

Какова социальная природа обещания?

Уже на заре человеческой истории возникла необходимость обмениваться ценностями, появились примитивные бартерные отношения, когда люди отдавали и забирали то, что им было нужно, делая это «здесь и сейчас». Великим изобретением человечества стала возможность договариваться сейчас об обмене ценностями в будущем. Именно для этой цели, по мнению выдающегося американского профессора Чарльза Фрида, возник моральный институт обещания. Поскольку «обмен на будущее» всегда сулит большие опасности остаться ни с чем, люди неизбежно должны доверять друг другу. Но откуда взяться дове- рию между двумя незнакомцами?

Ответ довольно прозаичен: все дело в том, что один пообещал друго- му. Именно обещание обеспечивает доверие между людьми, поскольку, дав обещание, человек осознанно переводит свои слова из «морально нейтрального состояния» в состояние «морального долга». Таким образом, обещание – этическая конвенция, поддерживаемая общественным мнением для того, чтобы мы получили возможность добровольно ограничить свою свободу поведения в будущем в обмен на такое же добровольное самоограничение со стороны других. Породив консенсус по поводу моральной обязательности обещания, общество получило очень удобный инструмент для сложной коммуникации. Именно развитие оборота в самом широком смысле привело к тому, что исполнение обещания стало морально обязательным1.

Хотя эта концепция Фрида довольно стройная, она все же не дает прямого ответа на другой вопрос: почему же тогда обещание стало еще и юридически обязательным? Казалось бы, если верность данному слову уже обеспечена силой моральных норм, при чем здесь право? Почему человек, который не держит слова, поступает не только безнравственно, но и зачастую противоправно?

В этом вопросе, как нам кажется, все довольно понятно: юридическая обязательность обещания просто-напросто обеспечивает большее взаимное доверие. Человек, нарушивший юридический договор, рискует столкнуться не только с общественным осуждением, но и с грандиозной силой государственной машины. В этом смысле роль права в установлении обязательности обещания ничуть не отличается от роли

Fried C. Op. cit. P. 17.

А.А. Тарусов, К.В. Лазаренко

морали, хотя право само по себе предлагает обороту более твердые гарантии.

Стоит также отметить, что не всякие обещания порождают юридические обязательства. Например, обещание помыть посуду, данное маме или жене, никогда не приведет нарушившего его в суд. Почему так? Главным образом потому, что стороны сами не хотели бы, чтобы их соглашение получило юридическую силу. Здесь мы выходим на еще один обязательный реквизит договора: намерение сторон создать правовые последствия (1). Без него обязательного договора не существует: в этом случае нарушение обещания – моральный проступок, но никак не правонарушение.

Как установить наличие подлинного намерения связать себя договором?

Проверяя договор на этот реквизит, суды используют, главным образом, две опровержимые презумпции: в соглашениях между друзьями и родственниками таких намерений нет1, а в соглашениях между предпринимателями они обычно есть2. По нашему мнению, эти презумпции в действительности мало что объясняют. Не секрет, что существует довольно обширная практика, где договоры между родственниками, например, признавались обязательными3. Это говорит о том, что такой реквизит, как намерение создать правовые последствия, сам по себе не является достаточным. В действительности точно такую же функцию выполняют и другие требования к договору: встречное удовлет- ворение (2), особая форма, необходимая в некоторых случаях (3). Даже требование дееспособности сторон (4) на самом деле тоже сводится к проверке серьезности их намерений. Ведь именно с этой целью право ограничивает детей и психически нездоровых взрослых, запрещая им создавать для себя юридические обязанности.

Выходит, что для такого «блюда», как юридически обязательный договор, намерения субъектов связать себя юридически.

Известно, что человечество далеко не сразу пришло к юридической обязательности обещания как такового. В древних правопорядках, как правило, форма господствовала над содержанием: обязательность договора зависела от точного исполнения процедуры и от того, поименован ли именно такой договор в письменных сводах законов. Хотя исторический контекст не является предметом настоящей работы, заметим вскользь, что самодостаточность обещания возникла благодаря трудам

См., например, дело Balfour v. Balfour [1919] 2 KB 571.

См., например, дело Edwards v. Skyway Ltd [1964] 1 WRL 349 1 ALL ER 494.

Пример исключения – дело Merritt v. Merritt [1970] EWCA Civ 6.

Понятие договора и источник его обязательной силы в правопорядках common law

некоторых христианских философов и постглоссаторов Нового времени. Именно в этот период формируется ставшая впоследствии классической теория договора как обещания, представляющая собой интеллектуальный синтез христианской теологии, философии Аристотеля и римского правового опыта. Именно теория обещания стала «жизнью» договорного права, конец которой в XX в. констатировал Грант Гилмор1.

Авторы видят свою задачу в том, чтобы своего рода «пощупать пульс договора», доказать или опровергнуть жизнеспособность этой фундаментальной теории.

Итак, поскольку в теории обещания внимание договорного права смещается в сторону воли сторон, их добровольного намерения исполнить то, что обещано, закономерен вывод большинства англоязычных авторов о том, что компенсация позитивного договорного интереса (expecta- tion damages) – главный способ защиты в договорном праве. Это означает, что сама сущность договора состоит в том, чтобы поставить стороны в положение, которое они намеревались достичь. Следовательно, любое нарушение договора должно караться правом в том же порядке: пострадавшей стороне нужно дать то, что ей было обещано, или эквивалент этого так, как будто договор был бы надлежащим образом исполнен.

Вся критика теории обещания так или иначе сводится к нежеланию судей в некоторых случаях компенсировать позитивный договорный интерес пострадавшей стороны. Само существование таких решений ‒ главный аргумент «пожирателей смерти» (сторонников профессора Гилмора), утверждающих, что если expectation damages вытесняются другими средствами, значит, и теория обещания вытесняется другими ценностями. Нам предстоит проверить, действительно ли компенсация позитивного интереса перестала быть главным способом договорной защиты в англоамериканском праве. Для этого нужно сначала определиться, а какие еще способы правовой защиты могут заменить expectation.

Как правило, первыми обычно называют убытки, связанные с до- верием другой стороны (reliance damages), о которых мы уже говорили. Объясним этот институт более подробно на следующем примере.

Пример. А. и Б. заключили договор поставки груза. А. свое обязательство не исполнил. Б., полагаясь на обещание А., понес финансовые затраты ‒ допустим, арендовал склад для размещения товара, оплатил работу грузчиков и водителей грузовиков.

См.: Gilmore G. Op. cit. P. 3‒4.

А.А. Тарусов, К.В. Лазаренко

Согласно доктрине защиты доверия А. будет обязан компенсировать Б. уже понесенные расходы, т.е. восстановить имущественное положение Б. так, как было бы, если бы стороны никогда не заключали договор. Получается, что взыскание reliance damages представляет собой компен- сацию негативного интереса (восстанавливается положение, как будто договора и не было), что напрямую противоречит теории обещания и в общем-то характерно для деликтного права (о чем мы уже писали).

Стоит отметить, что в современной практике суды действительно часто взыскивают убытки в связи с защитой доверия. Что это за ситуации?

Во-первых, это случаи, когда expectation damages невозможно рассчитать (1). Пример из американской практики – дело Security Stove &

Mfg. Co. v. American Railway Express Co.

Пример. Производитель плит (истец) договорился о том, чтобы ком- пания «Экспресс» (ответчик) доставила новый тип плиты на торговую выставку. Там он надеялся заинтересовать потенциальных покупателей своим только что созданным продуктом. Его представители отправились на выставку самостоятельно, но ответчик, в свою очередь, не выполнил обещание – груз не был доставлен в срок1.

Какой способ защиты наилучшим образом восстановит нарушенные права истца? Кажется, что убытки в связи с защитой доверия (reliance dam- ages) для этой ситуации подходят куда лучше. В этом случае истец получит возмещение стоимости аренды стенда, транспортных расходов, а также времени, потерянного в результате бесплодной поездки на конференцию. Если же попробовать применить к этой ситуации правило expectation, то очевидно возникнут трудности: невозможно узнать, какую прибыль истец получил бы на выставке, если бы товар все-таки был доставлен в срок. Опираясь на эту объективную невозможность, суд и пришел к выводу о взыскании reliance вместо expectation в этом конкретном деле.

Другая группа случаев взыскания убытков в связи с доверием встречается там, где требовать компенсацию позитивного интереса было бы явно несправедливо (2). Смоделированный пример такого дела подробно разбирает профессор Фрид.

Пример. Покупатель обращается к производителю (скажем, в кон- структорское бюро) с просьбой произвести какую-то небольшую, недо-

Security Stove & Mfg. Co. v. American Railway Express Co. 227 Mo. App.175.51 S.W.2d

572 (1932).

Понятие договора и источник его обязательной силы в правопорядках common law

рогую деталь ‒ например, болт для дорогого сложного оборудования, которое конструирует покупатель. Продавец производит болт с нарушением технического задания (т.е. с дефектом), что приводит к аварии на производстве покупателя и повреждению его дорогостоящего оборудования.

В данном случае требовать возмещения expectation damages, т.е. кро- шечной стоимости болта, было бы явной несправедливостью. Очевидно, в результате проступка производителя истец понес значительные финансовые потери, и в этом случае возмещение убытков в связи доверием – единственный приемлемый способ защиты.

Попробуем развить этот пример. Допустим, покупатель болта сам не конструирует сложные машины, а продает их крупными партиями через интернет-магазин. В этом случае вред будет причинен третьему лицу, у которого с первоначальным производителем вообще нет никаких договорных отношений. Конечно, пострадавший может обратиться с иском к перекупщику, но возникает вопрос: а должен ли перекупщик отвечать за убытки, которые причинил производитель? В англо-американском праве у конечного покупателя (пострадавшей стороны) будет право на специальный иск напрямую к производителю, т.е. к лицу, причинившему вред. Это простое уточнение показывает, что в сущности основанием для взыскания убытков, связанных с защитой доверия (reli- ance), является не договор, а деликт, хотя бы проступок был совершен в ходе исполнения договора.

Точно к такому же выводу нас приводит третья группа случаев применения reliance вместо expectation – дела с привлечением к пред- договорной ответственности (3).

Пример. А. начинает переговоры о заключении договора с Б., но потом внезапно и неоправданно прекращает их так, что Б. не мог разумно этого ожидать. Б. в свою очередь понес затраты на подготовку к переговорам, арендовал помещение, подготовил бумаги или вообще отказался от переговоров с другими контрагентами.

Хотя такие примеры зачастую приводят оппоненты теории обещания, вся штука в том, что на стадии переговоров самого договора (т.е. обещания) еще нет. Недобросовестное ведение переговоров представляет собой деликт, предполагающий естественный в такой ситуации способ защиты – восстановление негативного интереса (так, как будто договора вообще не было).

А.А. Тарусов, К.В. Лазаренко

В целом можно заключить, что взыскание reliance damages не соответствует природе договорного права. Эта доктрина имеет чисто деликтную природу, поэтому ее применение в большинстве случаев встречается за рамками договорных отношений. Выходит, что там, где есть основанный на обещании действительный договор, убытки из защиты доверия взыскиваются в качестве исключения, с тем чтобы достичь более справедливого результата. Само существование исключений из правила – вполне нормальная особенность правовой доктрины, тем более, когда речь идет о правопорядках common law.

Получается, что если компенсация негативного интереса – это всетаки исключение, значит, когда нет оснований ее применять, следует использовать общее правило. Известно, что главный камень преткновения в теории договорного права – это так называемые executory con- tracts, т.е. неисполненные договоры, где нет вообще никаких убытков.

Пример. Допустим, А. пообещал Б. заплатить за проведение ремонтных работ в своем загородном доме. Б. свое обязательство не исполнил, но А. в свою очередь не понес никаких имущественных потерь.

Очевидно, что мы наконец-то добрались до главного: последовательное и справедливое разрешение этого дела неизбежно определит победителя в грандиозном споре. «Пожиратели смерти» будут настаивать на том, что здесь вообще не нужно защищать интересы А., ведь он обошелся без имущественных потерь, единственная проблема для него – это всего лишь разочарование из-за расстройства своих личных планов, которое не заслуживает отдельной правовой защиты.

Последовательное применение теории обещания требует, напротив, уважения к ожиданию А. и к частной воле Б., добровольно связавшего себя обязательством, и поэтому А. будет иметь право получить исполнение в натуре либо компенсировать затраты в связи с заключением договора с новым подрядчиком по более высокой цене (если таковой будет).

Кажется несомненным, что теория обещания неизбежно должна победить. Можно представить, как «далеко» люди смогли бы уйти из пещеры, если бы их слово само по себе ничего не стоило. Повсеместное применение в этой ситуации принципов деликтного права привело бы к исчезновению всяких добровольных обязательств «на будущее», ведь никто бы просто не решился довериться обещанию, зная, что без убытков обещанного будет никак не получить. Кажется, жизнь нуждается в обязательности обещания, и уже этот простой факт расставляет все на свои места.

Понятие договора и источник его обязательной силы в правопорядках common law

При этом важно понимать, что фокус на обещании не означает, что в праве нет институтов, основанных на других конкурирующих ценностях, которые зачастую могут влиять на договорные отношения. Взять хотя бы защиту доверия (reliance) или возврат полученного по расторгнутому договору (restitution).

Действительно, если А. и Б. сначала заключили договор, А. внес аванс, а Б. в свою очередь не исполнил обещание, то А. имеет право возвратить свои деньги. Однако, так же, как и в случае с защитой доверия, обязательство Б. вернуть аванс А. проистекает вовсе не из договора, а из другого правового института ‒ неосновательного обогащения. В сущности, возврат полученного – внедоговорный инструмент. Понятно, что когда договор был расторгнут, основание для передачи денег отпало, следовательно, аванс подлежит возращению А. как неосновательное обогащение.

Эти и другие примеры показывают, как недоговорные основания возникновения обязательств вторгаются там, где договор, по меткому выражению Фрида, «временно отступает». И все-таки они не подрывают общее правило, поскольку потребность оборота в обязательности обещания никуда не исчезает. Старый добрый договор будет «жить» до тех пор, пока ценности свободы личности так или иначе господствуют в цивилизованном мире.

Наш вывод, впрочем, не означает, что вопрос о сущности договора окончательно разрешен. Хотя профессору Фриду удалось буквально «реанимировать» договор на наших глазах, еще остается достаточно противоречий, связанных с теорией обещания. В XX в. появилось большое количество новых институтов, оправдывающих судейское вторжение в договорные отношения частных лиц. Эту тему в целом мы уже обсуждали в предыдущей части исследования.

Классическая теория обещания начисто отрицала необходимость многих современных доктрин, что давало повод для критики со стороны «пожирателей смерти». Вот институты, о которых идет речь:

‒ судейское заполнение пробелов в договоре (Filling gaps);

‒ стандарт объективной добросовестности (Good faith);

‒ доктрина принуждения (Duress);

‒ доктрина кабальных договоров (Unconscionability);

‒ доктрина невозможности исполнения (Frustration)1.

Все эти «изобретения» современной эпохи предполагают внешнее вмешательство в договор, позволяют судам оценивать поведение сторон

Fried C. Op. сit. P. 58.

А.А. Тарусов, К.В. Лазаренко

с использованием объективных стандартов, вступающих зачастую в противоречие с частной волей. Приведем для наглядности английское дело Krell v. Henry, иллюстрирующее доктрину невозможности исполнения.

Пример. Истец арендовал помещение на предполагаемый день коронации Эдуарда VII в 1902 г., чтобы своими глазами увидеть нового британского монарха. Тем не менее после заключения договора процессия была отложена из-за внезапной болезни будущего короля1.

Это дело – хрестоматийный пример применения frustration. Поскольку арендатор не мог предвидеть риски, связанные с возможной отменой коронации, и простая аренда помещения не имеет для него практического смысла, суд освобождает его от обязательства по договору. В подобных случаях суд вынужден разбираться в ситуации, когда стороны думают, что они договорились, но на самом деле это не так.

Понятно, что применение этого конкретного института наглядно показывает, как в таких делах суд не может привести в исполнение волю сторон. Стороны (или, по крайней мере, сторона) вообще не предвидели такого развития событий и поэтому не распределили риски в договоре на этот конкретный случай. Это заставляет суд разрешать подобные споры, основываясь на принципах, «внешних» по отношению к теории обещания.

Большую часть книги «Договор как обещание» профессор Фрид пытается встроить эти новые институты в классическую конструкцию договора. В данном исследовании мы намеренно не будем давать оценку его достижениям на этом поприще, потому что анализ каждого из этих институтов нуждается в отдельной большой работе. Мы же считаем, что в целом наша задача выполнена, ведь нам удалось установить главное: «сердце» договорного права по-прежнему бьется, разгоняя по венам кровь!

4. Pacta sunt servanda? –

экономически неэффективно!

Несмотря на то, что авторы уже нашли то, что искали, нельзя обойти стороной модную методологию Law and Economics. Экономический ана- лиз права предлагает особый взгляд на классическую теорию договора.

Krell v. Henry [1903] 2 K.B. 740.

Понятие договора и источник его обязательной силы в правопорядках common law

Для экономистов обязательность договора в common law состоит только в том, что при неисполнении сторона должна возместить убытки1. Этот тезис сразу наводит на первое противоречие экономического анализа и теории обещания. Дело в том, что, видя обязательность соглашения только в убытках, экономисты не признают юридическую силу договоров, где убытков нет (executory contracts). Они считают, что самого по себе неисполненного обещания недостаточно, чтобы истец мог требовать исполнения в натуре. Другое противоречие экономистов и моралистов лежит в представлении о праве как таковом. Так, еще О.У. Холмс призывал сбросить с права моральные и этические оковы2.

Тем не менее экономический анализ солидарен с теорией обещания в идее возмещения позитивного договорного интереса (expectation damages). Такое возмещение дает кредитору больше возможностей не ухудшить свое положение из-за нарушения договора должником, а значит сохранить состояние эффективности по Парето3.

Идея права, свободного от морали, была подхвачена теоретиками экономического анализа права «первой волны» и воплотилась в теории эффективного нарушения договора (The Theory of Efficient Breach).

Но что же качественно нового экономисты добавляют к пониманию договора? Рассмотрим на простом примере.

Пример. Некий фермер Джейкоб из Индианы пожелал закупить семена кукурузы в местном зернохранилище. Он заключил договор на покупку 50 тонн семян, по которому обязался уплатить по 200 долларов за тонну, а продавец был обязан доставить эти семена к Джейкобу на ферму в течение недели. Однако через два дня в зернохранилище приехал еще один фермер ‒ Боб, который пожелал приобрести 150 тонн семян. Продавец с прискорбием сообщил Бобу, что у них в хранилище осталось только 100 тонн и он готов их продать по известной цене (200 долларов). Боб был готов закупить семена и по более высокой цене, поэтому он предложил увеличить цену за каждую тонну на 150 долларов, если ему смогут продать желанные 150 тонн. В момент переговоров 50 тонн, обещанные Джейкобу, еще находились в хранилище, поэтому продавец начал срав-

Holmes O.W. The Path of the Law // 10 Harvard Law Review. Vol. 10 (1897). P. 462.

Данным определением также проведена граница между договорным и деликтным правом. Ведь не подлежит сомнению, что если вы совершили деликт, на вас лежит обязанность возместить (компенсировать) причиненный вред. В договорном праве вам предоставлен выбор: исполнить обещанное или выплатить убытки.

Более подробно см.: Карапетов А.Г. Экономический анализ права. М.: Статут,

2016. С. 350‒362.

А.А. Тарусов, К.В. Лазаренко

нивать выгоду от предложения Боба и потери, вызванные неисполнением договора с Джейкобом. Выгода превысила потери (возмещение убытков), поэтому было принято решение нарушить договор с Джейкобом и заключить новый с Бобом.

С экономической точки зрения подобного рода нарушение договорных обязательств нужно не только не пресекать, но и поощрять всеми силами, ведь оно соответствует критерию эффективности Парето. В данном примере Боб и продавец в ходе более эффективного обмена улучшили свое благосостояние: Боб получил зерно, которым сможет распорядиться гораздо лучше продавца, ведь ему есть, где его посадить; продавец же продал 150 тонн семян более выгодно, чем предполагал это сделать по первому договору. Положение же Джейкоба не улучшилось, но и не стало хуже, ведь ему были выплачены все убытки, понесенные им из-за неисполнения договора. Поэтому данная ситуация эффективна с экономической точки зрения, а значит состоявшийся обмен является социальной ценностью сам по себе.

Сегодня эффективное нарушение договора – это не просто «мертвые» теоретические наработки, а вполне живая доктрина, которая применяется в судах уже многие годы1. И хотя такое применение видится оправданным в конкретных делах, теории эффективного нарушения нельзя отдать предпочтение перед другими.

Использование эффективного нарушения договора возможно только в том случае, когда нарушающая сторона обладает достаточной информацией для возмещения всех убытков. Это важно как для добросовестного контрагента, который эти убытки понесет, так и для самого нарушителя.

С нарушителем все довольно прозаично: не обладая достаточной информацией, он будет не в состоянии посчитать потери от нарушения договора, а значит и сравнить их с выгодами от такого нарушения. Он не сможет достоверно полагать, что нарушение им договорных обязательств будет эффективным (т.е. будет соответствовать критерию Парето), а значит как рациональный участник рынка не станет нарушать договор.

Для добросовестного лица тоже важно, чтобы его контрагент, собирающийся эффективно нарушить договор, знал о возможных убытках.

См., например: Frederick Hsu Living Trust v. ODN Holding Corp., C.A. No. 12108-VCL (Apr. 14, 2017); Leaf Invenergy Co. v. Invenergy Renewables LLC, C.A. No. 11830-VCL (May 2, 2019); NACCO Indus. v. Applica, Inc. 997 A.2d 1, 35 (Del. Ch. 2009); Allied Capital Corp. v. GC-Sun Holdings, L.P., 910 A.2d 1020 (Del. Ch. 2006).

<<< < Предыдущая 1 2 34 / 274 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 > Следующая >>>

Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]