Добавил:

ivanov666 Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.

Вуз:

Башкирский Государственный Аграрный Университет

Предмет:

[НЕСОРТИРОВАННОЕ]

Файл:

Актуальные проблемы договорного права. 2021. Коллективная монография, подготовленная выпускниками, аспирантами, магистрантами и студентами кафедры гра

.pdf

Скачиваний:

Добавлен:

07.09.2026

Размер:

2 Мб

Скачать

☆

<<< < Предыдущая 1 2 3 4 5 6 78 / 278 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 > Следующая >>>

Теория фактических договорных отношений и ее значение в договорном праве

через § 151 ГГУ, усмотрев здесь волеизъявление1. Возможно, 8-й Сенат руководствовался тем, что в сфере потребления коммунальных услуг неприменимы традиционные правила договорного права2.

При этом нельзя сказать, что подобные рассуждения в немецкой доктрине и практике иррелевантны для отечественного законодательства. Интересно, что, в частности, ст. 540 ГК РФ позволяет считать договор заключенным с момента первого фактического присоединения к сети.

Таким образом, на примере этих решений мы можем видеть, какие сложности может вызвать применение теории фактических договорных отношений на практике. Немецкие ученые в то время так и не пришли к консенсусу по вопросу применения этой спорной теории и критиковали решение Верховного суда по «делу о парковке» за взыскание компенсации посредством применения теории фактических договорных отношений, а не требования из неосновательного обогащения из-за простоты удобства взыскания компенсации по договорным правилам. В решении по «делу о краже электроэнергии» Верховный суд применил рассмотренную теорию скорее по идеологическим причинам, так как даже Хаупт признал, что кража не является социальнотипичным поведением, которое может способствовать возникновению фактических договорных отношений.

3. Закат теории фактических договорных отношений

Доктрина фактических договорных отношений с самого начала конкурировала с традиционной догматикой и ее упадок можно считать в определенной степени закономерным. Одной из причин Байер упоминает фундаментально консервативную позицию в юриспруденции как критерий, который имел большое значение для заката теории фактических договорных отношений3. Такой камень преткновения встречается достаточно часто и существенно влияет на выбор теории. Новым теориям часто сопротивляются, потому что существует фундаментальное психологическое предубеждение против новых идей.

Larenz K. Allgemeiner Teil des deutschen Bürgerlichen Rechts, 7. Auﬂage. München,

1989. S. 536.

Lambrecht P. Op. cit. S. 112.

Bayer. Daseinsvorsorge. Diss. 1965. S. 78 (цит. по: Lambrecht P. Op. cit. S. 126).

М.А. Никулин

Ученые, как правило, размышляют в рамках общепринятых моделей и отвергают все, что в них не вписывается.

Однако упадок доктрины фактических договорных отношений нельзя объяснить простыми ссылками на консервативный образ мышления. Консервативное мышление — это всего лишь общий критерий, влияющий на выбор теории. Обычно это не имеет решающего значения. В противном случае научный прогресс был бы невозможен. В конце концов консервативное мышление, с которым преобладающее мнение боролось с «двухуровневой теорией» с самого начала, не могло помешать возникновению доктрины фактических договорных отношений в 1950-х годах.

Так в чем же все же было преимущество теории фактических договорных отношений?

Если сравнить доктрину фактических договорных отношений в ее первоначальной версии и классическую доктрину сделок того времени, становится очевидным лишь одно существенное отличие ‒ с помощью фактических договорных отношений можно было избежать фикции юридической сделки в отдельных случаях, что принималось во внимание, в частности, когда было сложно обнаружить классическое волеизъявление. Это всегда считалось главным достоинством этой теории1.

Однако такое преимущество было крайне скромным перед устоявшимся пластом догматики. Все проблемы, которые могла решить «двухуровневая теория», были решены с помощью классической теории сделок, адаптированной к «социальным изменениям»2. При публичном предложении предприниматель должен был сделать юридическое предложение ad incertas personas, сделав услугу таким образом доступной. Принятие предложения происходило посредством использования данной услуги. Акт использования интерпретировался либо как волеизъявление, либо как волевой акт, который приравнивался к волеизъявлению. Волеизъявление предполагалось, если субъектпользователь входил в контакт с лицом компании, которое было уполномочено его получить (например, с билетером трамвая). Если такого контакта не было, ссылка делалась на § 151 ГГУ. Получение акцепта не подразумевалось ввиду массового характера предоставления услуги. Впоследствии немецкий правопорядок стал «вспоминать» принцип pro- testatio facto contraria non valet, ибо для правовой доктрины того времени это не было само собой разумеющимся и древний римский принцип

Lambrecht P. Op. cit. S. 128.

Ibid. S. 129.

Теория фактических договорных отношений и ее значение в договорном праве

был забыт1, но споры вокруг теории фактических договорных отношений вдохнули в него новую жизнь.

Таким образом, кризис волевой теории Савиньи и волеизъявления, на которые указывает Хаупт, говорящий о необходимости демонтажа этих понятий, был вызван не юридическими причинами в виде их функциональной несостоятельности, а в большей степени политическими обстоятельствами. Ограничение свободы договора в Германии, чрезмерная концентрация экономической власти в руках государства в то время являлись следствием упадка экономики в послевоенный период.

Закономерно, что такое положение дел не может «родить» новый правильный порядок вещей. Хаупт ошибался, когда думал, что волеизъявление как обязательный элемент заключения договора утратило свое значение в договорном праве, считая, что современные договорные отношения характеризуются в большей части ограничением свободы договора, о котором не знали создатели ГГУ. Однако принятие теории фактических договорных отношений Хаупта означало бы полный демонтаж принципов автономии воли и свободы договора и развал устоявшейся догмы частного права.

На сегодняшний день дискуссия о фактических договорных отношениях, пошатнувшая в свое время некоторые взгляды на договорное право, в значительной степени утихла. От того, что в то время называлось «атомной бомбой, не осталось даже тонкого дыма»2. С течением времени доктрина фактических договорных отношений находила все меньше и меньше последователей, и одним из последних от нее отказался Ларенц3 ‒ один из поздних крупных представителей этой теории. На сегодняшний день в доктрине сложилось общее мнение4, что теория

Lambrecht P. Op. cit. S. 128.

См.: Simitis S. Die faktischen Vertragsverhältnisse als Ausdruck der gewandelten sozialen

Funktion der Rechtsinstitute des Privatrechts. Frankfurt a. M., 1957.

См.: Larenz. Allgemeiner Teil… 1989. S. 535.

См., например, мнение Р. Циммерманна: «Я отвергаю теорию «фактических договорных отношений» (faktische Vertragsverhältnisse). В большинстве примеров, которые подразумеваются под данным выражением, мы в действительности имеем волеизъявление (даже если оно не явно выражено). В других случаях мы можем прибегнуть к традиционной максиме protestatio facto contraria non valet („изъявление, противоречащее факту, не имеет силы“). А в иных случаях справедливый результат может быть достигнут посредством применения института неосновательного обогащения (основанного на вмешательстве – Eingriffskondiktion). Сделки, на мой взгляд, должны основываться на свободной воле заинтересованных сторон, они не должны быть вменяемы законом». Полное интервью см.: Интервью Райнхарда Циммерманна // Вестник гражданского права. 2021. № 1. С. 254‒269.

М.А. Никулин

фактических договорных отношений была «ложным следом»1 в истории развития частного права.

Заключение

В конце исследования, как правило, даются ответы на поставленные в начале исследования вопросы. Однако в данном случае однозначно можно лишь утверждать, что в немецкой доктрине на сегодняшний день уже не существует такого догматического спора. В российском же правопорядке многие судьи, возможно, неосознанно следуют этой теории. Встречающиеся в российской практике случаи вполне органично вписываются в категории фактических договорных отношений, предложенных Хауптом еще в прошлом веке. Они касаются категории фактических долгосрочных обязательств, в частности, фактической аренды2, а также предоставления общественных услуг в коммунальной сфере3, о которых еще писал Ларенц, считая, что в таких случаях нет заключения договора и договорные отношения возникают не как юридическая сделка, а через «фактическое публичное предложение услуги и фактическое использование этой услуги»4.

Причем появляется вопрос: а можно ли объяснить это посредством категории конклюдентных действий? Поскольку в нашем случае она подразумевает лишь вспомогательный инструмент для выявления воли контрагентов, с арендными отношениями еще можно выявить волю сторон из конклюдентных действий или молчаливого согласия, что допускается законом. К тому же крайне затруднительно себе представить возникшие арендные отношения без волеизъявления сторон, пусть и выраженного конклюдентными действиями, с учетом того, что

Lambrecht P. Op. cit. S. 2.

См. п. 6 Обзора судебной практики Верховного Суда РФ № 4, утв. Президиумом Верховного Суда РФ 26.12.2018, который оценивает фактическую оплату арендуемого парковочного места после истечения договора аренды в качестве фактических договорных отношений: «Прекращение договора аренды само по себе не влечет прекращение обязательства по внесению арендной платы, поэтому требования о взыскании арендной платы за фактическое пользование имуществом вытекают из договорных отношений, а не из обязательства о неосновательном обогащении».

См. п. 35 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27.06.2017 № 22 и п. 41 Обзора судебной практики Верховного Суда РФ № 1, утв. Президиумом Верховного Суда РФ 10.06.2020, а также многочисленную практику судов по установлению фактических договорных отношений в сфере тепло- или электроснабжения.

См.: Larenz К. Lehrbuch des Schuldrechts. Bd. I. 1953. S. 27; Lambrecht P. Op. cit. S. 76.

Теория фактических договорных отношений и ее значение в договорном праве

закон частично одобряет такие отношения, говоря, что аренду можно продлить молчаливым согласием, продолжив пользоваться вещью.

Но что делать с коммунальными услугами, в частности с тепло- и электроснабжением? Как объяснить правовую конструкцию, которую судьи скрывают за словосочетанием «фактические договорные отношения»? Существуют классические примеры, иллюстрирующие договорные отношения, заключенные посредством публичной оферты и конклюдентных действий, ‒ поездка на трамвае, покупка товаров в вендинговом аппарате и т.д. В таком случае также и открытые сети тепло- и энергоснабжения, в частности, доступ и возможность подключения к ним абонента-потребителя должны носить характер публичной оферты, а фактическое подключение будет акцептом конклюдентными действиями. Применяя такую фикцию, надо понимать, что отношения в сфере энергоснабжения не являются полностью частноправовыми и регулируются отдельными федеральными законами и иными нормативными актами1.

Что касается управляющей организации, осуществляющей фактическое управление многоквартирным домом, то, во-первых, даже в самом постановлении Пленума (Верховного Суда РФ) указывается, что управление осуществляется во исполнение решения общего собрания собственников помещений, поэтому свобода договора собственников не ограничивается. Во-вторых, сфера регулирования данных правоотношений в большей части лежит за пределами Гражданского кодекса и регулируется Жилищным кодексом, что говорит о публичных интересах законодателя в этой сфере.

Таким образом, можно сказать, что категория фактических договорных отношений не имеет самостоятельного правового характера в российском правопорядке, так как решение всех случаев, в которых судьи использовали данный термин, видится возможным через классический инструментарий гражданского права без создания новых категорий и явлений в судебной практике.

Например, Федеральным законом от 27.07.2010 № 190-ФЗ «О теплоснабжении», Правилами организации теплоснабжения в Российской Федерации, утв. Постановлением Правительства РФ от 08.08.2012 № 808, Основами ценообразования в сфере теплоснабжения, утв. Постановлением Правительства РФ от 22.10.2012 № 1075.

ФОРМА ДОГОВОРА И ЭВОЛЮЦИЯ

ЕЕ МАТЕРИАЛЬНО-ПРОЦЕССУАЛЬНОГО

ФУНКЦИОНАЛА

Д.А. Жестовская

«Отражение юридического факта на определенной следовоспринимаю-

щей материи» ‒ при прочтении данного объяснения на ум могут прийти

разные варианты понятий, которым соответствует эта дефиниция. Восприятие данной фразы в цивилистическом контексте скорее даст сигнал читателю к вступлению в обсуждение одной из ключевых гражданскоправовых тематик – формы сделки. В современном праве форма действительно понимается через противопоставление с понятием содержания. Например, если содержание такого юридического факта как сделка заключается в выражении юридически значимой воли, то форма – это лишь способ внешней фиксации данного юридического факта, его отражение на определенной следовоспринимающей материи. Если форма сделки является устной, то «след» от нее может быть оставлен на такой следовоспринимающей материи как сознание человека, в письменной же форме такой материей является письменный документ.

Прочтение словосочетания «следовоспринимающая материя» с процессуальной интонацией может свидетельствовать о переходе процессуально ориентированного повествования только в одну тематику – доказательственного права. Именно понятие «след» является излюбленной и в то же время довольно точной характеристикой такого ключевого процессуального термина как доказательство. Обстоятельства объективной реальности доступны суду только через те «следы», в которых «жизнедеятельность» данных обстоятельств, их существование, рождение и прекращение были зафиксированы. «Отражение юридического факта на определенной следовоспринимающей материи» в таком контексте предстает классическим описанием понятия «доказательство».

Четкое определение предмета исследования всегда позволит читателю беспрепятственно определить относящийся к тематике понятийный

Форма договора и эволюция ее материально-процессуального функционала

аппарат. Однако целью данной работы является намеренное столкновение понятий «форма сделки» и «доказательство» для выявления их тождественной сущности либо лишь частичного сходства.

1.Значение формы вримском праве

Первой стадией взаимного препарирования понятий «форма сделки» и «доказательство» выступит обращение к римскому праву.

Роль формы в римском праве наиболее четко характеризуется через метод противопоставления со значением формы в праве современном. Если сегодня форма – это всегда нечто внешнее, акцидентальное по отношению к содержанию, то в римском праве форма составляла существо юридического факта1. Форма служила как бы инструментом входа в правовую реальность. Облекание юридического факта в определенную форму в римском праве обеспечивает единственную возможность констатировать его существование2. Если же формы нет, то правовая реальность остается совершенно непоколебленной какими-либо правовыми изменениями3. Иными словами, форма в понимании римских юристов представляла собой сам юридический факт, поскольку без формы этот факт просто не являлся юридическим.

Значимой характеристикой римско-правовой формы является ее ритуальность4. Совершение строго определенного ритуала знаменовало инициацию правовой коммуникации. Хрестоматийным примером такой ритуальной формы является акт манципации – особого обряда, необходимого для переноса права на объект от одного лица к другому, т.е. наиболее значимого воздействия на систему правовых связей римского социума. Ритуал манципации представлял собой следующее действо: одна сторона сделки передает другой стороне вещь, а другая – слиток металла, данный обряд происходит в присутствии пяти свидетелей и лица, держащего медные весы (весовщика)5. Несовершение обряда манципации либо минимальное от него отступление означало только

Kaser M. Das Privatrecht. Altrömisches Recht. Rechtsmacht und Rechtsakte. München:

C.H. Beck, 1955. S. 34.

Дождев Д.В. Римское частное право: учебник. 3-е изд., испр. и доп. М., 2021.

С. 152–153.

Санфилиппо Ч. Курс римского частного права. М., 2007. С. 130.

Дождев Д.В. Указ. соч. С. 154.

См.: Институции Гая = Gai Institutionum commentarii quattuor: текст, пер. с лат., коммент. / под общ. ред. проф. Д.В. Дождева. М.: Статут, 2020. 1. 119–122. С. 49–51; Римское частное право: учебник / под ред. И.Б. Новицкого, И.С. Перетерского. М.,

Д.А. Жестовская

одно – факт переноса права не произошел и в правовой реальности никогда не существовал.

Формализм римской юриспруденции часто преподносится как один из немногих примеров ее неразвитости по сравнению с правом современным1. С позиций новейшей истории частного права необходимость совершения ритуала для наступления определенных правовых последствий сопоставима с необходимым для хороших посевов хороводом вокруг костра. В то же время анализ элементов и динамики древнего обряда манципации заставляет сомневаться в том, что ритуальность образовывала свою собственную свойственную древнейшим обществам самоценность.

Обращает на себя внимание особое значение такого элемента манципации как наличие пяти свидетелей. Даже при беглом эмпирическом анализе понятия «свидетель» несложно заметить, что местом его классической нормативной дислокации являются акты процессуального регулирования. Свидетель входит в общепринятый набор процессуальных статусов и выполняет ключевую для процесса гносеологическую функцию, составляющую ведущую цель юрисдикционной деятельности2. Свидетельские показания являются одним из традиционных доказательств в процессе, отличительной чертой которых выступает особый характер следовоспринимающей материи – сознание человека. Требование к присутствию пяти свидетелей в ритуале манципации представляет собой первый в рамках данного анализа пример «перебегания» процессуальных понятий в материальное право.

Явно осознанный характер переноса процессуального понятия «свидетель» во внепроцессуальный обряд манципации свидетельствует о том, что конструирование в римском социуме ритуала манципации вряд ли имело основной своей целью получение божественной санкции для преобразования правовой реальности. Требование к внушительному количеству свидетелей акта вступления сторон в правовую коммуникацию было направлено на придание данному обстоятельству признака внешней верифицируемости и бесспорности3.

1996, п. 196; Дождев Д.В. Указ. соч. С. 352; Санфилиппо Ч. Указ. соч. С. 231–232; Kaser M. Op. cit. S. 37–38.

Zimmermann R. The Law of Obligation: Roman Foundation of the Civilian Tradition.

Cape-Town/Wetton/Johannesburg: Juta & Co. Ltd, 1992. P. 546.

См.: Энгельман И.Е. Курс гражданского судопроизводства. Юрьев, 1912. С. 301, 304;

Яблочков Т.М. Учебник русского гражданского судопроизводства. Ярославль, 1912. С. 88.

Профессор И.А. Покровский отмечает, что согласно одной из позиций пять свидетелей, присутствующих при обряде манципации, должны быть представителями пяти цензуальных классов, вследствие чего манципация рассматривается как сделка,

Форма договора и эволюция ее материально-процессуального функционала

Использование понятий доказательственного характера на стадии материальных правоотношений имеет ключевой своей функцией разрешение процессуальных задач «малой кровью». Повышение доказательственных требований на стадии вступления в правоотношение направлено на то, чтобы необходимость последующего подключения всего процессуального арсенала для верификации правоотношения не возникла.

Безусловный примат судебной различимости притязания в римском праве подтверждается также тем, что долгое время единственной альтернативой обряда манципации выступала процедура in jure ces- sio. В рамках данной процедуры стороны «разыгрывали» судебный процесс об истребовании вещи. Ответчик (отчуждатель) перед лицом суда соглашался с предъявленным покупателем иском, что являлось основанием для его удовлетворения1. «Судебного удостоверения» взаимных волеизъявлений было достаточно для того, чтобы переход права признавался произошедшим. То обстоятельство, что «судебная» форма сделки рассматривалась в римском праве как абсолютная альтернатива манципации, служит лучшим свидетельством предназначенности данного обряда для последующего судебного распознавания возникшего правового эффекта.

Функционал обряда манципации вновь демонстрирует претензию римского права на его вневременную универсальность. Торжественный публичный ритуал манципации был направлен на достижение классической для всех правопорядков во все времена цели – обеспечение правовой определенности и снижение количества споров в судах. Современный отказ от обрядности и переход к правилам о письменной форме сделки не изменил функциональное существо понятия «формы» ‒ направленность на обеспечение бесспорности возникшего правоотношения.

Однако процессуальное целеполагание обрядовых форм в контексте римского права не могло не отразиться на базовых основах их материально-правового восприятия.

Обособление материальных категорий в отрыве от их будущей судебной перспективы вообще не свойственно римской юриспруденции. Судебное разбирательство в римском праве являлось не кульминационной точкой в динамике правоотношения, а точкой отправной,

совершаемая в присутствии всего народа. См.: Покровский И.А. История римского права. СПб., 1998. С. 253–254.

См.: Институции Гая. 2.24. C. 77; Новицкий И.Б., Перетерский И.С. Указ. соч. п. 197;

Санфилиппо Ч. Указ. соч. С. 232–233; Kaser M. Op. cit. S. 35, 42–43.

Д.А. Жестовская

ретроспективно предопределяющей процессуально ориентированную систему правовых конструкций.

Идеологический отказ римского права от концепции внепроцессуального существования материально-правовых притязаний демонстрирует римское понятие иска (actio). Римский иск концентрировал в себе функционал современного понятия притязания к должнику и процессуальное средство его реализации1. Вне системы признаваемых римским правопорядком исков правовая связь признавалась несуществующей, либо, иными словами, такая связь просто не являлась правовой2.

Общий процессуально ориентированный контекст римской правовой системы в вопросе формы интегрируется с процессуальным функционалом римского ритуала – обеспечением бесспорности порожденного ритуалом правоотношения. Эффект рождения правовой

связи только посредством совершения формального ритуала объясняется в такой системе уникальным римскоправовым единением процессуальной функции понятия с его материальной сущностью. Как притязание в рим-

ском праве не может существовать без ориентированного на процесс его искового выражения, так и правовая связь не может быть правовой в отрыве от предопределенных процессуальными задачами способов ее фиксации.

Процесс, интегрируясь в правовую сущность, предопределяет все стадии ее допроцессуальной динамики, в том числе ключевую стадию возникновения правового феномена. Оформление сторонами сделки своих отношений с нарушением требований, обеспечивающих их явную внешнюю различимость для третьих лиц, в первую очередь для судьи, означает отказ сторон от встраивания их отношений в систему значимых для правопорядка и защищаемых судебной властью правовых связей.

2.Значение формы всовременном праве

Примат содержания над формой, первичность консенсуса и вторичность его внешней фиксации и иные мировоззренческие цивилистические декларации подобного рода сегодня определяют новый контекст

Третьяков С.В. Право на чужое поведение и право на его защиту // Вестник граж-

данского права. 2019. № 3. С. 7‒36.

Третьяков С.В. Субъективное частное право и «юриспруденция понятий»: куль-

минация и кризис волевой теории субъективного права // Вестник гражданского права.

2020. № 3. С. 9‒42.

<<< < Предыдущая 1 2 3 4 5 6 78 / 278 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 > Следующая >>>

Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]