Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Теоретико-методологические проблемы права. Монография
.pdf
Юридическая доктрина как источник права России
231
рошо подготовленный закон, в идеале, безупречен по содержанию
и по форме, ясен и максимально понятен каждому, кому он адресо$
ван.
Следовательно, в правовом государстве, в том числе и в судеб$
ной деятельности, властвует не закон, а само право.
Из современных отечественных ученых разделение права и за$
кона, обращение к справедливости как одному из абстрактных оп$
ределений права последовательно и весьма обстоятельно аргумен$
тирует В.С. Нерсесянц. В частности, он утверждает, что деление пра$
ва и закона велось не только с естественно$правовых позиций. Это
необходимый момент любого теоретического подхода к правовым
явлениям.
Использование юридической доктрины как источника права
служит обеспечению последовательного развития мысли законода$
теля как непосредственно внутри конкретного закона, так и в про$
цессе согласования последнего с иными существующими на дан$
ный момент нормативно$правовыми регуляторами. Тем самым из$
бегается возможность возникновения логических ошибок в юриди$
ческих определениях в текстах нормативного акта, правильно и уме$
стно употребляться прочие научные термины и понятия.
Более высокая организация общества, на которую нацелены ре$
формы, обусловливает повышение требований к техническому ка$
честву закона. Изменившаяся природа права ставит в практическую
плоскость обеспечение реальных (а не декоративных, как в недав$
нем прошлом) механизмов верховенства правового закона
1
.
Наконец, профессиональный принцип деятельности законода$
тельного органа РФ, как и ее субъектов, призван обеспечить более
совершенное качество российских законов. Об актуальности про$
блемы свидетельствует и сочетание указанных, казалось бы, благо$
приятных факторов с крайне низкой эффективностью нового зако$
нодательства.
В заключении необходимо сделать вывод о том, что успешное
развитие юридической техники и, прежде всего ее центрального
ядра, основы — законотворческой техники — во многом зависит от
того, насколько правильно и полно ученые$юристы смогут раскрыть
1
Муромцев Г. И. «О некоторых особенностях законотворческой техники и ме$
тодологии ее исследования в современной России», Сборник статей // Законотвор$
ческая техника современной России: состояние, проблемы, совершенствование //
том 1, Нижний Новгород, 2001 год // Нижегородская академия МВД РФ с. 75.
232
Теоретико$методологические проблемы права
особенности законопроектной работы как разновидности полити$
ко$правовой практики государства и гражданского общества и на
сколько полно смогут сформировать юридическую доктрину Рос$
сийской федерации. Лишь зная во всей полноте и всесторонности
предмет и задачи деятельности, можно плодотворно разрабатывать
и совершенствовать ее методологический и методический инстру$
ментарий, модифицировать его применительно к специфическим
процедурам специфической деятельности.
Таким образом, в России не сложилось устойчивого понятий$
ного аппарата «Юридической доктрины», и это негативно сказыва$
ется на правотворческом и правоприменительном процессе в Рос$
сии.
А именно: в силу «откатного» характера нынешнего развития
новое право есть продукт не российских условий, а в основном за$
имствования (рецепции) в высокоразвитых странах Запада. Поэто$
му процесс его становления вторичен и состоит не в придании пра$
вовой формы исторически сложившимся отношениям, а в насаж$
дении посредством права социальной модели, заимствованной в
других более развитых странах. Нельзя не заметить очевидного сход$
ства данной «технологии» с печальной памяти концепцией социа$
листической ориентации, где социализм марксистско$ленинского
толка внедрялся «сверху» в странах, не имеющих исторических пред$
посылок его формирования
1
. В данном случае нормы и институты
высокоразвитых стран — буржуазных и постбуржуазных внедряют$
ся в общество, которое не только не достигло их уровня развития,
но лишь становится буржуазным. При этом оно вступает в капита$
лизм, как говорится «с нуля», не имея того класса — собственника,
политическое и правовое сознание которого легло бы в основу но$
вого права. Такой «догоняющий» тип развития объясняет многие
особенности и законодательной (правотворческой) техники, и ме$
тодологии ее познания.
Формирование права шло здесь в контексте решения «болевых»
проблем общества (введение рыночных отношений, дальнейшее
преобразование политической системы и т. д.) при отсутствии об$
щей концепции его развития. Новую доктрину и структуру права
закрепила Конституция РФ 1993 г. Впервые составной частью рос$
сийского права провозглашаются общепризнанные принципы и
нормы международного права, а также международные договоры
1
Муромцев Г. И. Указ. соч. С. 76.
Юридическая доктрина как источник права России
233
Российской Федерации (п. 4 ст. 15). Россия, по Конституции, явля$
ется демократическим социальным и правовым государством, а пра$
ва и свободы человека и гражданина — высшей ценностью, закреп$
ляется двойной механизм их защиты, включающий международные
процедуры, плюрализм форм собственности и т. д. Все это ориен$
тировало российское законодательство на международные стандар$
ты в области прав человека. Российская Конституция встала в ряд с
конституциями самых цивилизованных стран. Вместе с тем, ее ана$
лиз показывает, что по многим своим параметрам она напоминает
здание без фундамента. Ее положения порой «зависают» в вакууме
в силу отсутствия теоретических, нормативных либо культурных
основ их действия. Отсюда из нормативных они нередко превраща$
ются в декларативные, либо отторгаются общественным сознани$
ем, либо, наконец, вызывают острые научные дискуссии. Так, по на$
шему мнению, провозглашение России демократическим, соци$
альным и правовым государством (п. 1 ст. 1, п. 1 ст. 7 Конституции),
при отсутствии в ней гражданского общества, представляет не что
иное, как попытку признать желаемое за действительное. Думает$
ся, в интересах дела следовало бы придать этим положениям
программный характер. Тем более, что мировой опыт уже имеет здесь
неплохие технические наработки. К примеру, Конституция Индии
1950 г. включает раздел «Основные принципы политики государ$
ства», нормы которого не применяются в судах, но являются ори$
ентиром при законотворчестве. Опыт прошедших десятилетий сви$
детельствует об их положительной роли в достижении целей, про$
возглашенных Конституцией
1
.
Заимствованный характер многих положений Конституции при$
водит в ряде случаев к отсутствию теоретических разработок вводи$
мых ею категорий, поскольку отечественная правовая наука деся$
тилетиями развивалась отличным от общемирового путем. Приме$
ром такой ситуации могут быть, в частности, оживленные научные
дискуссии середины 90$х годов о природе общепризнанных прин$
ципов и норм международного права, о соотношении националь$
ного закона и международного договора, о механизме действия пос$
леднего в национальном правопорядке и т. д. Почти полное отсут$
ствие в советское время практики применения международно$пра$
вовых норм в отечественных судах обусловило неподготовленность
1
См. например: Мозолин В. П. Личность, право, экономика современной Ин$
дии. М., 1979.
234
Теоретико$методологические проблемы права
судей к их применению. Многочисленные примеры свидетельству$
ют о том, сколь плохо соответствуют положения Конституции уров$
ню общественного политического и правового сознания. Так, зак$
репленные в Конституции плюрализм форм собственности, свобо$
да договора обернулись уродливыми формами «прихватизации»,
криминализацией рынка, правовым беспределом и т. д. Провозгла$
шение прав человека высшей ценностью обусловило повышение
значимости правовой процедуры как средства их легальной защи$
ты. Однако обусловленный прошлым развитием низкий уровень
правовой и политической культуры в условиях кризиса судебной
системы привел к распространению внесудебных форм решения
социальных конфликтов, включая «заказные» убийства. Видимо,
страна, прожившая три четверти века в условиях неправового об$
щества, обречена пройти такой этап развития.
Противоречия в российском праве (как технике в «широком»
смысле) проявляются, прежде всего, на «стыках» правовой систе$
мы: между доктриной нового права и уровнем общественного, по$
литического и правового сознания, между доктриной и реальной
структурой права, между отдельными элементами структуры и т. д.
Иными словами, идеальная модель права, закрепленная в Консти$
туции и новых законах, не срабатывает в силу неполного ее соответ$
ствия социальным и культурным условиям современной России.
Размеры статьи не позволяют развивать эту тему. Остановимся лишь
на проблеме корректировки отдельных категорий теории права,
которые, при старом их видении, не полностью отражают изменив$
шиеся правовые реалии. Так, в связи с включением в структуру
российского права общепризнанных принципов и норм междуна$
родного права, а также международных договоров Российской Фе$
дерации в такой корректировке, на наш взгляд, нуждается само по$
нятие правотворчества. Традиционное его истолкование как деятель$
ности государства либо непосредственно народа (референдум), на$
правленной на создание, изменение или отмену правовых норм, а
также на их совершенствование, представляется в этих условиях не$
достаточным. Думается, современные реалии требуют внесения в
него дополнений о том, что правотворчество есть категория «на сты$
ке» международного и национального права и что в международ$
ном праве оно представляет собой форму (способ) согласования воль
государств как участников международного общения. Само поня$
1
.
1
Муромцев Г. И. Указ. соч. С. 81.
Юридическая доктрина как источник права России
235
тие «правотворческая техника» приобретает при этом новые, еще
не исследованные грани.
Обобщая сказанное, следует сделать вывод, что необычайная
противоречивость и низкая эффективность современного российс$
кого права (при достаточном совершенстве немалого числа норма$
тивных актов) обусловлена, прежде всего, отсутвием единой юри$
дической доктрины российского права.
ПРАВОВАЯ ЭТИКА КАК НАУКА
И. Ф. МАЧИН,
кандидат юридических наук, доцент
В современную эпоху гибридизация наук является одной из за
кономерностей развития наук как естественных, так и гуманитар
ных. Речь идет о формировании гибридных дисциплин на стыке
между некоторыми науками, либо между отдельными фрагментами
наук. К числу последних можно причислить, например, политичес
кую антропологию, юридическую антропологию, юридическую со
циологию, политическую географию, политическую криминологию
и др. К такого рода научной дисциплине — «наукеперекрестку», если
использовать образ, предложенный в свое время французским уче
ным М. Дюверже для характеристики политологии, можно отнести
и правовую этику.
Вначале определимся с общими понятиями этики как науки и
правоведения как науки, а затем представим некоторые основания,
которые позволяют говорить о гибридизации этих наук.
Под этикой принято понимать философскую науку, объектом
изучения которой является мораль как форма общественного созна
1
. Правоведение как науку в самом общем виде можно понимать
ния
как систему знаний о правовой культуре.
Почему же возможно сочетание этики и правоведения и что по
зволяет судить о том, что сферы интересов представителей этих наук
пересекаются? Можно привести, как минимум, два обоснования
возможности сочетания этики и правоведения в форме одной науч
ной дисциплины.
Первое обоснование. Большую роль в огромном массиве норм со
временного права играют социальные нормы, которые одновремен
1
См.: Философский энциклопедический словарь. М., 1989. С. 776.
Правовая этика как наука
237
но дублируют предписания норм морали: известно, что правовые
запреты, например, на убийство или кражу, представляют собой и
моральные запреты. Именно такого рода нормы представляют не
преходящий научный интерес как для правоведов, так и для иссле
дователей морали. Это — первое обоснование возможности выделе
ния правовой этики как специфической отрасли научных знаний, в
рамках которой можно изучать такого рода правовые нормы. На та
кую связь правовых норм с нормами морали указывали многие мыс
лители. В качестве примера можно обратиться к истории развития
западной правовой мысли XVIII—XX вв.
В XVIII веке И. Кант определил право как внешнее согласие дей
ствия моральному закону. В 70е гг. XIX века Г. Еллинек развил уче
ние, согласно которому право — это часть нравственности, «этичес
кий минимум», —наглядное подтверждение этому Еллинек видел
во включении десяти заповедей ветхого завета в корпус правовых
норм. На тесную связь между нормами права и нормами нравствен
ности указывали и многие отечественные дореволюционные пра
воведы.
Е. В. Тарновский полагал, что вопросы неприкосновенности чу
жой личности, семейные отношения, распределение имуществен
ных благ, задачи власти и отношение к ней со стороны подвластных
одинаково подлежат как юридической, так и моральной регламен
1
тации
.
П. Г. Виноградов признал приоритет за древними греками и рим
лянами в области этикоправовых исследований: «вопрос о мораль
ной основе меняющихся законов был поставлен в полном объеме»
римскими юристами, которые, в свою очередь, опирались на гре
2
ческую теорию естественного права
. Сам же П. Г. Виноградов, раз
деляя мнение немецкого правоведа Р. Штаммлера, считал, что и «в
просвещенную эпоху положительное право должно оцениваться с
точки зрения моральных идеалов».
Г. Ф. Шершеневичу право и нравственность также представля
лись двумя общественными силами, имеющими одну и ту же на
правленность. Свою позицию он вполне ясно определил следую
щим образом: «Нравственность сдерживает произвол законодатель
ного творчества. Право находится под влиянием нравственности
постоянно, но влияние это оказывается особенно сильным: 1) на
начальных ступенях развития, когда право выражается в форме обы
1
См.: Тарновский Е. В. Учебник энциклопедии права. М.,1917.
2
Виноградов П. Г. Очерки по теории права. М.,1915.С. 146.
238
Теоретикометодологические проблемы права
чаев, и 2) на высших ступенях, когда законодательная власть под
1
чиняется общественному мнению»
.
Проблему справедливого права рассмотрел Н. Н. Алексеев в сво
ей работе «Основы философии права» (1924г.). Решение этой про
блемы представлялось ему в следующем виде: «Достижение такого
справедливого правопорядка является ли бесконечной задачей, или
же оно реально возможно на известных стадиях исторического про
цесса? Я думаю, что оно всегда возможно и в то же время целиком
для нас никогда не достижимо, — и в этом проявляется его истин
2
ная бесконечность»
.
Современные западные ученые продолжили традицию этико
правовых исследований.
Французский философ права Ж. Маритен — представитель нео
томистской теории права, стремился выяснить значение морали (ес
тественного права) для определения основных прав человека. В ча
стности, он назвал три права человека, которые абсолютно соответ
ствуют требованиям естественного права: право на жизнь, свобода
совести, право на стремление к счастью. Немецкий философ права
О. Хёффе предложил осмыслить триаду понятий, тесно связанных
между собой: политика, право, справедливость. Один из выводов,
который он сделал, сводится к следующему: «На самом деле прин
ципы дискурса справедливости представляют собой имеющие срав
нительно всеобщий характер установки, в соответствии с которы
ми происходит предметно и ситуационно определенное восприя
тие, оценка, развитие и, наконец, — благодаря процессам позити
вирования — признание государственноправовых отношений в
3
качестве действующего права»
. Американский правовед Г. Дж. Бер
ман предложил решать проблемы улаживания социальных конфлик
тов при помощи правовых институтов, причем, в лучших истори
ческих традициях западного права. Право, по Берману, не только
«факт, но также и идея, понятие и, кроме того, определенный цен
ностный критерий. Оно неизбежно имеет интеллектуальный и мо
4
ральный параметры»
.
Второе обоснование. Этимологический анализ слова «право», в
русском и иностранных языках, позволяет сделать вывод об одном
и том же первоначальном смысле, который исторически у разных
1
Шершеневич.Г. Ф. Общая теория права. Т. 1. Вып. 1. М.,1995. С. 275—276.
2
Алексеев Н. Н. Основы философии права. СПб.,1998.С. 205.
3
Хеффе О. Политика. Право. Справедливость. М.,1994. С. 301.
4
Берман Г. Дж. Западная традиция права: эпоха формирования. М., 1998.
С. 532.
Правовая этика как наука
239
народов вкладывался в слово «право»: правда, справедливость. Так,
русское слово «право» происходит от слова «прав»; латинское слово
jus (право) — от латинского justitia (справедливость). Со временем,
этот первоначальный смысл был вытеснен из правовой науки пред
ставителями школы юридического позитивизма. Можно, в частно
сти, указать на Дж. Остина — английского правоведа XIX века, од
ного из основателей этой школы, который проводил различие меж
ду этикой, в рамках которой изучаются моральные ценности, нау
кой о законодательстве, в рамках которой рассматриваются пробле
мы создания законов, правоведением, которое призвано было изучать
законы сами по себя, не задаваясь вопросом о том, хороши эти за
коны или нет. Напротив, именно этимологическое родство слов
«право» и «правда», при помощи которых осмысливается один и тот
же срез человеческой жизни, может служить доказательством гене
тического родства понятий права и правды и, соответственно, вто
рым обоснованием возможности выделения правовой этики как спе
цифической отрасли научных знаний.
Итак, предварительно, уже можно сделать вывод о том, что ак
сиомой правовой этики следует признать представление о праве как
правде и справедливости, с полным осознанием того, что в том или
ином обществе представления о правде и справедливости со време
нем менялись и продолжают меняться до сих пор. Однако, такой
фундаментальный смысл права все более теряется из виду в процессе
преподавания права на юридических факультетах. Целенаправлен
но не развивается правовое мышление, в основе которого лежало
бы представление о праве как правде и справедливости, подменя
ясь все более прагматическим подходом к пониманию права. В этой
связи действительно можно согласиться с мнением современного
норвежского криминолога Н. Кристи, который указывает на пре
обладающую тенденцию понимать право следующим образом: «Пра
во становится инструментом утилитарным, его отдаляют от куль
турных институтов. Вследствие этого право теряет наиболее важные
качества, прежде всего — глубинную связь с сущностными областя
1
ми человеческого опыта»
.
Но что же может представлять собой правовая этика как наука в
целом? Определимся сначала с самим понятием «правовая этика».
Думается, что правовая этика — понятие, которое шире таких по
нятий, как юридическая этика и этика права.
1
Кристи Н. Борьба с преступностью как индустрия. Вперед, к Гулагу западно
го образца. М., 2001. С. 190—191.
240
Теоретикометодологические проблемы права
В настоящее время под юридической этикой принято понимать
по аналогии, например, с этикой врачей, профессиональную этику
1
юристов
.
Некоторые авторы в качестве предмета этики права называют
«моральное содержание права», т. е. его онтологию, основные цен
ности, нормы, а также практику реализации морального содержа
2
ния права в различных правовых системах
. Заметим, что понятие
«этика права» предполагает скорее понимание права как совокуп
ности норм и поэтому должна сводиться к этическому исследова
нию этих норм, а не к анализу практики «реализации морального
содержания права в различных правовых системах».
Представляется, что предпочтительней использовать название
«правовая этика» для обозначения новой области междисциплинар
ных исследований. Под правовой этикой следует понимать науку о
моральном содержании (измерении) определенной группы явлений пра
вовой культуры общества. Тогда понятие правовой этики включит в
себя и понятие юридической этики, и понятие этики права. В рам
ках правовой этики речь может идти об исследовании морального
содержания правовых институтов, правоотношений, правовых норм,
законодательного процесса, а также связанных с ними явлений, та
ких, как гражданское неповиновение, правовое отчуждение и др. При
ведем примеры этикоправового анализа этих социальных явлений.
I. Этический анализ правовых институтов. Одной из важных со
ставляющих правовой культуры общества является суд как инсти
тут, омбудсман как институт, президент республики как институт и
др. Под такого рода институтами следует понимать некие предпри
ятия на службе той или иной правовой идеи. Именно такого рода
понимание института можно встретить у известного французского
правоведа XX века Ж. Бюрдо: «Институт есть предприятие на служ
бе идеи, организованное таким образом, что идея, будучи инкорпо
рированной в предприятие, располагает высшей мощью и длитель
ностью над мощью и длительностью индивидов, через которые она
3
действует»
.
Этикоправовой анализ функционирования судебных институ
тов делает актуальным теоретическое обоснование, например, прин
ципа несменяемости судей. Известно, что не все и не всегда были
1
См.:Кобликов А. С. Юридическая этика. М.,1999; Профессиональная этика
сотрудников правоохранительных органов. Под ред. Г. В. Дубова и А. В. Опалева.
М., 2001.
2
См.: Букреев В. И., Римская И. Н. Этика права. М.,1998. С. 13.
3
Burdeau G. Traite de science politique. P., 1980. 3ed. T. 2. P. 124.
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]