Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Теоретико-методологические проблемы права. Монография
.pdf
Юридическая доктрина как источник права России
221
кий», «доктринерство»)1, — отмечается в Философском энцикло$
педическом словаре.
«Доктрина — систематизированное политическое, идеологичес$
кое или философское учение, концепция или совокупность прин$
ципов. Часто употребляется при обозначении взглядов с оттенком
схоластичности и догматизма, например, «доктринер» — упорный
защитник устаревших доктрин», — дает комментарий Краткая фи$
лософская энциклопедия.
В Современном философском словаре дается определение
доктрины, отличающееся некоторой новизной: «Доктрина (от лат.
doc$сесе — учить, doctrina — учение) — авторское учение; совокуп$
ность принципов; система теоретических положений о какой$либо
области явлений; система воззрений какого$либо ученого или мыс$
2
лителя»
.
Исходя из вышеперечисленных определений доктрины, можно
вывести определение: «Юридическая доктрина» — это системати$
зированная концепция права, система теоретических положений о
праве, включающая в себя совокупность принципов, научных зна$
ний, мнений, взглядов общепризнанных юристов ученых и прак$
тиков, которая является основой при формировании нового и при$
менении действующего законодательства. Исходя из этого опреде$
ления, необходимо сделать вывод, что понятие доктрины может су$
ществовать в двух аспектах:
1) Традиционно сложившийся в той или иной стране понятий$
ный аппарат (неписанная юридическая доктрина).
2) Писанная юридическая доктрина, в качестве которой высту$
пают общепризнанные международно$правовые нормы.
Существование двух аспектов понятия делает проблемным при$
менение юридической доктрины, так как традиционно сложивши$
еся юридическая доктрина и международно$правовые нормы могут
как совпадать, так и не совпадать. Причем не совпадать они могут
как полностью (как это было при социалистическом праве, когда
наше право полностью отказывалось принимать международно$пра$
вовые стандарты), так и понятийно (примером может служить, то,
как трактовалось понятие «Человек» в СССР, где под этим понима$
лось только рабочие и крестьяне).
1
Философский энциклопедический словарь. М., 1989. С. 181. 2 Краткая фи$
лософская энциклопедия. М., 1994. С. 142.
2
См.: Современный философский словарь / Под ред. В. Е. Кемерова. М., 1998.
С. 254.
222
Теоретико$методологические проблемы права
Раскрывая понятие доктрины, мы должны понимать значение док&
трины права, она состоит в том, что:
1). Доктрина выступает своеобразным итогом развития юриди$
ческой науки, показателем степени ее совершенства, демонстраци$
ей ее реальных возможностей;
2). Доктрина служит основой для последующих разработок и
предложений по дальнейшему развитию законодательства; являет$
ся фактором эффективности современного законодательного и пра$
воприменительного процесса:
3). Доктрина оказывается катализатором подготовки оригиналь$
ных частных методик и рекомендаций по более эффективной реа$
лизации (и особенно — правоприменению) законодательных норм;
4). Доктрина — важное средство гармонизации правовой сис$
темы;
5). Доктрина выступает основой для толкования юридических
норм;
6). Доктрина может способствовать установлению и разрешению
юридических коллизий;
7). Доктрина может помочь выявлению пробелов в законодатель$
стве;
8). Доктрина может служить достаточно надежной объективной
основой для правоприменительного, особенно судейского усмотре$
ния;
9). Доктрина выступает ориентиром для всех видов и уровней
конкретизации принятого на ее основе закона.
Говоря о формах влияния Юридической доктрины как источ$
ника права, как уже отмечалось выше, можно выделить две основ$
ные формы:
1) Юридическая доктрина как форма, влияющая на законотвор$
ческий процесс.
При определении гносеологической природы законотворчества
нужно прежде всего отказаться от мысли о том, что законодатель
самостоятельно проводит научные исследования
1
.
Законотворчество и юридическое научное познание представ$
ляют собой две органически взаимосвязанные, но качественно раз$
личные по целям, методам и результатам стадии освоения правовой
1
Сырых В. М. Законотворчество как вид социального проектирования, Про$
блемы юридической техники, Сборник статей под редакцией В. М. Баранова. Ниж$
ний Новгород, 2000. С. 46.
Юридическая доктрина как источник права России
223
действительности, каким выступает процесс познания объективных
закономерностей и подготовка проекта закона, закрепляющего со$
ответствующий вид поведения граждан в качестве общеобязатель$
1
ного
.
Первая стадия, как известно, лежит за пределами законотвор$
ческого процесса и составляет один из важнейших этапов форми$
рования права. Правотворческий орган, безусловно, должен стре$
миться к тому, чтобы его нормативно$правовые установления мак$
симально полно соответствовали объективным закономерностям. В
то же время правотворческий орган выступает в роли проекти$
ровщика и непосредственно не проводит научных исследований по
выявлению объективных закономерностей функционирования и
развития права.
В ходе подготовки законопроекта правотворческий орган опери$
рует имеющимися наличными теоретическими знаниями о праве, а
также сведениями о результативности действующих норм права, о
передовой правотворческой практике зарубежных стран.
К сожалению, правовая наука не уделяет должного внимания
вопросам законотворческой техники, не выходит за рамки поста$
новки отдельных проблем, либо популярного изложения той или
иной совокупности общеизвестных требований этого метода. Еще
хуже обстоит дело с подготовкой юридических кадров в сфере за$
конотворчества. Их пока что не готовит ни одно юридическое обра$
зовательное учреждение в Российской Федерации.
Признание законодательства как разновидности социальной ин$
женерии, особой юридико$проектной деятельности позволяет пред$
метно поставить вопрос об ее организационном материальном, тех$
ническом, кадровом и ином обеспечении. Особенно актуальным
этот вопрос становится в современных условиях, когда 89 субъек$
тов Российской Федерации занимаются интенсивной законотвор$
ческой деятельностью.
По нашему мнению, первым и необходимым условием повыше$
ния качества законопроектной работы в Российской Федерации яв$
ляется всесторонняя и глубокая разработка законотворческой техни$
ки, в том числе решение проблемы научно обоснованных процедур
и технологий законотворчества, формулирование критериев, кото$
рым должен удовлетворять любой качественно совершенный закон,
развитие и совершенствование системы приемов и методик законо$
1
Там же. С. 47.
224
Теоретико$методологические проблемы права
проектной работы, использование методик формирования статей,
разделов и иных структурных частей законов, применения огово$
рок, отсылок, фикций, примечаний, приложений и др.
1
.
Целесообразно также создавать региональные институты зако$
нодательства, способные на должном уровне вести законопроект$
ную работу, осуществлять научную экспертизу проектов, внесенных
в законодательные органы, проводить тот или иной объем предпро$
ектных исследований. Отрадно отметить, что органы предста$
вительной и исполнительной власти отдельных субъектов Федера$
ции поняли значение надлежащей законотворческой деятельности
и стали создавать у себя специальные институты для осуществле$
ния законопроектной работы.
Так, был создан Государственный институт регионального за$
конодательства при администрации Иркутской области. В Воронеж$
ской области действует Государственный институт регионального за$
конодательства, а в Приморье — сектор частного права при Даль$
невосточном отделении РАН. Скорее всего, следует ожидать появле$
ния аналогичных юридических институтов и секторов в других ре$
гионах, особенно там, где имеются квалифицированные кадры
ученых$юристов, ведущих преподавательскую деятельность в юри$
дических образовательных учреждениях.
Однако процесс развития системы научно$исследовательских, а
точнее научно$проектных институтов по законодательству неиз$
бежно натолкнется на труднопреодолимое препятствие — отсутствие
квалифицированных кадров.
Данную проблему можно решить тремя путями:
1) созданием Института повышения квалификации специалис$
тов, занимающихся законопроектной работой (в настоящее время
такое обучение ведется Академией государственной службы Рос$
сийской Федерации, хотя этого явно недостаточно);
2) приданием Институту законодательства и сравнительного пра$
воведения при Правительстве РФ функций научно$координа$
ционного и методического центра законотворческой деятельности
в Российской Федерации (в частности, в нем надлежит расширить
проблематику исследований законодательной техники, юридичес$
кой стилистики, методики юридического прогнозирования и др.);
3) введением в юридических вузах специализации студентов по
проблемам законотворческой деятельности, предусмотрев углуб$
1
Сырых В. М. Указ. соч. С. 52.
Юридическая доктрина как источник права России
225
ленное изучение законодательной техники и других соответствую$
щих данному профилю обучения научных курсов и дисциплин.
2) Юридическая доктрина как форма, влияющая на правопри$
менительный процесс.
Речь идет фактически о взаимоотношении двух властей — зако$
нодательной и судебной, ошибочно представлять, что законотвор$
ческая деятельность завершается с момента принятия конкретного
закона, необходимого на данном этапе. Так как мало принять за$
кон, необходимо его правильное применение и толкование соглас$
но общему духу права.
Для права важнейшим средством познания служит слово, в ко$
тором оно выражено, документ, в котором оно изложено, с одной
стороны, это средство распознавания самое простое и доступное
всякому (поэтому$то и кажется на первый взгляд, что это право имеет
большее преимущество перед другим), но, с другой стороны, выяс$
нение права соединено и с известными особенными затруднениями,
преодоление которых предполагает не всем доступное знание дела.
Это только одна иллюзия, если думали или утверждали, что право
можно сделать более определенным, бесспорным и более доступным
познанию каждого, приводя его не только в форму закона. Сказан$
ные затруднения вытекают частью из свойства вышесказанного важ$
нейшего способа познавания из слов закона, частью также из при$
роды самого законодательного права.
Что касается до первых, то, прежде всего, может быть сомни$
тельной подлинность слов. Слова могут быть намеренно искажены,
и чем старее закон, тем более это возможно. Эти сомнения могут
касаться как всего документа в целости, так и отдельных слов и по$
ложений его. Научная деятельность, посредством которой должно
быть достигнуто определение подобной подлинности, исследова$
ние верности документа в целом или в отдельных его частях, одним
словом — критика и составляет задачу юридической доктрины. Она
необходима для всех юридических положений, дошедших до нас из
документов (а также для правомочий, которые должны быть дока$
заны документами), а в особенности для применения права.
Далее, может быть сомнителен смысл слов. Слова служат
выражением воли законодателя, которая должна быть определена,
выведена из них, но законодатель может употребить слова, имею$
щие не одно только значение. Это зло случается тем чаще, чем мень$
ше составитель закона владеет языком или чем подвижнее будет дело
законодательства, но и самое строгое внимание не всегда будет в
226
Теоретико$методологические проблемы права
состоянии устранить его. Исследование смысла слов, следователь$
но, воли законодателя, называется интерпретацией. Она основыва$
ется на научных принципах, поэтому и следует отличать ее от уста$
новления смысла прежнего закона посредством позднейшего или
посредством общего народного убеждения; такое толкование назы$
вается легальной интерпретацией. Эта легальная интерпретация $
не что иное, как установление нового юридического положения (за$
конодательного или обычного права), поставленного только в та$
кое отношение к интерпретированному закону, что при примене$
нии следует его рассматривать, как бы оно уже содержалось в этом
законе.
Одно из затруднений, которые представляет познание законода$
тельного права, проистекает из природы самого права. Закон воз$
никает посредством промульгации (установления юридического
положения согласно конституции) и публикации (обнародования
его), следовательно, посредством определенного акта в определен$
ное время. Закон получает свою силу и применяется с момента пуб$
ликации, если законодателем не назначен позднейший срок (т. е.
не определена vacatio legis после публикации) или, наоборот, нача$
ло действия закона приурочено бывает к прошедшему моменту. Этот
последний случай молчаливо заключается уже в том, что закон из$
дается в виде аутентической интерпретации прежнего закона. Его
определение должно так рассматриваться, как бы уже оно содержа$
лось в прежнем законе, поэтому он с этого времени должен приме$
няться везде, где наступает применение прежнего закона; случаи,
подлежащие прежнему закону, будут решаться по$новому.
Еще осталось сказать о познании научного права. Часто судье
приходится обсуждать отношения, о которых не содержат точного
постановления ни обычное право, ни законодательство. Здесь дело
науки как третьего источника права дать судье юридические поло$
жения, по которым он решал бы дела. Эти положения не основыва$
ются на внешнем авторитете, но имеют силу настолько, насколько
вытекают с внутренней необходимостью из принципов существую$
щего права и потому имеют такое же значение, какое принадлежит
положениям, коренящимся в народных убеждениях и законах. Это
право познается по внутренним основаниям; невозможно преподать
для этого познания с известной полнотой особенных правил; вся
наука должна служить руководством для этой цели. Каждый юрист,
каждый судья призван к этому; в этом случае помогает также юри$
дическая литература. Предположение в пользу научной истиннос$
Юридическая доктрина как источник права России
227
ти известного положения возникает вследствие единомыслия зна$
менитейших юристов и продолжительного его применения в судах;
но ни распространенность известного научного взгляда, ни прак$
тика сами по себе не имеют авторитета; оба они должны уступить
лучшему способу познания истины там, где дело идет о научном
праве. Обычное право и законодательное, именно в юридических
положениях, способных иметь более внутреннюю основу, должны
получить последнюю путем науки; только таким способом обработ$
ки, посредством которого дойдем до сознания внутренних основ,
мы обеспечим верное понимание непосредственного народного
права и законов.
Таким образом, необходимо заметить, что юридическая доктрина
как фактор, влияющий на правоприменительный процесс, являет$
ся основополагающим принципом в познании права. Особенность
Российского правоприменительного процесса заключается в том,
что, несмотря на то, что данный фактор не закреплен в общей тео$
рии права, при этом он нашел свое закрепление в законодательных
актах РФ.
Именно ст. 71 УПК РФ закрепляет юридическую доктрину, как
фактор, влияющий на правоприменительный процесс, т.к. приме$
нение тем или иным судьей одной и той же нормы права будет от$
личаться друг от друга в зависимости от правового понимания нор$
мы. Для устранения возникновения противоречивых решений, вы$
носимых разными судами по сходным делам, существуют постанов$
ления Верховного и Высшего Арбитражного судов. Хотя в юриди$
ческой доктрине Российской Федерации нет такого вида источника
права, как судебный прецедент, однако практика Верховного суда и
его разъяснения по применению конкретных норм права имеет су$
щественное значение в правоприменительной практике нижестоя$
щих судов.
Особо необходимо указать на такой специфический правопри$
менительный орган, как Конституционный Суд Российской Феде$
рации и роль его решений в законодательной деятельности.
Названное обстоятельство заставляет, прежде чем говорить об
учете решений Конституционного Суда, о пределах такого учета, о
его технике, решать следующие вопросы:
— что по существу представляют собой решения Конституцион$
ного Суда, являются ли они источниками права;
— какова юридическая техника подготовки, принятия, издания
соответствующих решений и при каких обстоятельствах, и в какой
228
Теоретико$методологические проблемы права
части они могут претендовать на то, чтобы их учитывали в обяза$
тельном порядке;
— определяет ли закон, или Конституционный Суд, или кто$
либо необходимость учета соответствующих решений вообще или
технику учета, в частности
1
.
Нельзя не согласиться с мнением Лазарева В. В., что «решения
Конституционного Суда представляют собой полноценные источ$
ники права в том смысле, что они:
1. акты федерального органа власти;
2. в большинстве своем носят нормативный характер;
3. принимаются в строго установленном порядке;
4. по формулированию правовых положений приближаются к
законодательным текстам, хотя и имеют особенности в плане
законодательной техники;
5. содержат целый набор внешних атрибутов;
6. являются официально публикуемыми текстами;
7. всегда обязательны для своих адресатов;
8. действуют непосредственно;
9. они окончательны;
10. влекут утрату юридической силы правовых норм;
11. адресатами их является в большинстве случаев относительно
неопределенный круг лиц (физических, должностных, юридичес$
ких);
12. участники правовых отношений всегда вынуждены руковод$
ствоваться решениями Конституционного Суда;
13. государство обеспечивает обязательность решений Конститу$
ционного Суда не только соответствующими нормативными акта$
ми, но и соответствующими организационно$принудительными
мерами»
2
.
Так вот, акты Конституционного Суда более всего приближают$
ся по своему содержанию к доктрине
3
. По содержанию! Правовые
позиции, выраженные в решении Конституционного Суда вместе,
или лучше сказать, в контексте с особыми мнениями судей во мно$
гом напоминают доктрину в самом прямом смысле этого слова.
1
Лазарев В. В. «Техника учета решений Конституционного Суда Российской
Федерации в законодательной деятельности», Законотворческая техника современ$
ной России: состояние, проблемы, совершенствование, Том 1, Нижний Новгород,
2001. С. 47
2
Там же. С. 48
3
Там же. С. 49
Юридическая доктрина как источник права России
229
Следовало бы также уподобить решения Конституционного Суда
праву юристов, коллективному праву юристов. Если бы особые мне$
ния судей принимались в качестве обязательного руководства к дей$
ствию, то мы могли бы вспомнить об Ульпиане, о римских юристах,
чьи позиции являлись настоящим источником права. В Российс$
кой Федерации такого пока нет. Но если доктрина в чистом виде
получит свои права (предположим на одну минуту, что и здесь мы
поспешим вслед за европейским правом), то особые мнения членов
Конституционного Суда будут первыми претендентами на эту роль.
Г. А. Гаджиев прямо требует различать постановление Консти$
туционного Суда и его правовую позицию. Он ссылается на англий$
скую доктрину, которая признает обязательным для других судов не
все решение суда, а лишь часть его — racio decidendi — решающий
довод, решающий аргумент, который и образует правовую норму,
заключенную в решении суда
1
. На этой основе он приходит к выво$
ду, что правовые позиции Конституционного Суда ближе всего на$
ходятся к racio decidendi, и в силу этого именно правовые позиции
Конституционного Суда следует считать источником права
2
. Автор
приравнивает, а точнее даже отождествляет правовую позицию с
принципом права и именно в этом качестве признает ее источни$
ком права.
Существует уже литература о правовых позициях. Однако
определение (в полном смысле этого слова) дает только Н.В. Вит$
рук. «Правовые позиции Конституционного Суда РФ, — пишет он, —
есть правовые выводы и представления Суда как результат интерпре&
тации (толкования) Судом духа и буквы Конституции РФ и истолкова&
ния им конституционного смысла (аспектов) положений отраслевых
(действующих) законов и других нормативных актов в пределах его
компетенции, которые снимают неопределенность в конкретных кон&
ституционно&правовых ситуациях и служат правовым основанием
итоговых решений (постановлений) Конституционного Суда»
3
.
В данной ситуации нельзя забывать, что в Государственной Думе
уже идет работа над рядом кодексов, в проектах которых содержит$
1
Кросс Р. Прецедент в английском праве. М., 1985. С. 111.
2
Правовые позиции Конституционного Суда Российской Федерации как
источник конституционного права // Конституционное право: Восточноевропей$
ское обозрение. 1999. № 3 (28). С. 82.
3
Витрук Н. В. Правовые позиции Конституционного Суда Российской Федера$
ции: понятие, природа, юридическая сила и значение // Конституционное право:
Восточноевропейское обозрение. 1999. № 3 (28). С. 95.
230
Теоретико$методологические проблемы права
ся ряд положений, не только учитывающих выводы Конституцион$
ного Суда, но в определенной степени и предопределивших их, а в
некоторые из кодексов внесены изменения, учитывающие в новых
редакциях мнения конституционного суда Российской федерации.
Исходя из этого, можно утверждать, что юридическая доктрина
России не сложилась и не существует как целое понятие и это вли$
яет на правоприменительные и законотворческие процессы, а имен$
но в результате отсутствия юридической доктрины при создании
новых нормативно$правовых актов они были заимствованы из раз$
ных стран, относящихся к разным правовым семьям. Все это про$
исходит в связи с отсутствием в России единой научной базы для
правотворческой и право примирительной практики. Кроме того,
при создании новых нормативных актов были использованы ста$
рые обычаи, которые абсолютно не отвечают современным требо$
ваниям, а также произошла деформация современного понимания
права. В результате этого законодатели зачастую сопоставляют не$
сопоставляемое, и это влияет на юридическую доктрину (ее ста$
новление) как источник права. Человек, делающий закон, должен
знать специфику и соотношение двух сторон «Юридической докт$
рины», именно это и должно стать юридической доктриной Рос$
сии.
Необходимо также отметить, что одной из причин, по которой
юридическая доктрина не признавалась в качестве источника пра$
ва, было и то, что в нашей стране сложилось буквальное понимание
определения права. А именно право это закон. Однако необходимо
отметить, что понятие право и понятие закон не тождественны. По$
нятие Право гораздо шире, чем понятие закон. Закон — это норма$
тивно$правовой акт, обладающий высшей юридической силой, при$
нятый в строго определенном порядке, устанавливающий основные
нормы всех отраслей права и регулирующий наиболее важные об$
щественные отношения
1
. Текст его — результат сложнейшего по$
знавательного процесса, включающего в себя разработку концеп$
ции закона, его подготовку и экспертную проверку с учетом суще$
ствующей юридической доктрины, доработку и, наконец, рассмот$
рение и одобрение соответствующим представительным органом.
Использование юридической доктрины призвано служить гарантией
качества, эффективности, действенности нового правового акта. Хо$
1
Лукашева А. В. «Законотворческие ошибки» // Ж. «Гражданин и право» № 3,
4. Сент., окт., 2000 г.
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]