Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Теоретико-методологические проблемы права. Монография
.pdf
Нужно ли единое определение права?
191
верженцем юридического позитивизма (право — воля суверена) и
противником «анархических софизмов» теории естественного пра
ва, но он не был не только реакционером, но и консерватором, он
посвятил жизнь преобразованию английской правовой системы. За
приверженность парламентской реформе бентамистов прозвали
даже радикалами. Крупнейший представитель юридического пози
тивизма в России Г. Ф. Шершеневич нисколько не уступал в либе
ральных симпатиях ряду выдающихся русских юристов, придержи
вающихся иных теоретических убеждений. Нерасторжимой связи
между нормативизмом и апологетикой существующих порядков, и
уж тем более тоталитаризмом, нет и быть не может. Но допустимо
предположить, что методология нормативизма благодаря тому, что
он замыкается в формальноюридической сфере, в несколько боль
шей мере, чем методология других школ, располагает к такого рода
заключениям, хотя все, безусловно, зависит от политической пози
ции, вовсе не предопределенной методологическим подходом.
Традиция поисков единого и всеохватывающего определения
права унаследована отечественными авторами разных направлений
от трех названных выше исторических образцов юридического по
зитивизма. Эта традиция не была единственной в юридической на
уке до возникновения исторической школы права, а вслед за корот
ким периодом доминирования юридического позитивизма в конце
XIX в. как в Европе, так и в России, вновь оживились или возроди
лись другие направления правовой мысли.
До триумфа нормативизма господствующим направлением была
школа естественного права. Это понятие, как и понятие права во
обще, многозначно. Наивно приписывать мыслителям древности со
временные представления о естественном праве как совокупности
прав, принадлежащих человеку от рождения и не зависящих от за
конов и воли государства. Древнее понимание естественного права
ничего общего не имело с правами человека. Под ним подразуме
вался порядок общественных отношений, либо установленный по
воле богов, либо вытекающий из природы вещей, но неизменно ра
зумный и вечный. Именно в последнем смысле понимал естествен
ное право Аристотель. Это справедливые и всеми соблюдаемые нор
мы, порождаемые самой природой человека и общества. Рядом с
естественным правом у него стоит условное, возникшее по воле
людей в форме законов и соглашений. Но они не противопоставля
ются друг другу, между ними не устанавливается иерархи. Естествен
ное и условное право дополняют друг друга, различаясь, главным
образом, формой своего выражения. Это напоминает писаное и
192
Теоретикометодологические проблемы права
неписаное право, о которых также говорит Аристотель. Естествен
ное право — неписаное, оно не имеет никакого формального выра
жения и отличается от условного неписаного права только своей все
общностью, т. е. тем, что оно соблюдается повсюду, тогда как обы
чаи носят местный характер.
Такое понимание естественного права сохраняется еще у Гро
ция, хотя он вносит в него ряд новшеств в сравнении с Аристоте
лем. Он определяет естественное право как «предписание здравого
разума» и говорит, что нормы естественного права познаются двоя
ким путем: дедуктивным, т. е. путем умозаключения, и индуктив
ным, посредством наблюдения. Если мы замечаем, что какоето
правило соблюдается всеми народами, рассуждает Гроций, мы мо
жем заключить, что это нормы естественного права, совсем как у
Аристотеля.
Но Гроций обращает внимание на аспекты права, «касающиеся
лиц». «В этом последнем смысле, — поясняет он, — право есть нрав
ственное качество, присущее личности, в силу которого можно за
конно владеть чемнибудь или действовать так или иначе». Здесь
зародыш идеи прав человека, получивший полное развитие у идео
логов английской революции, особенно у Локка, выдвинувших
мысль о неотчуждаемых, врожденных, естественных правах челове
1
ка»
. Как раз эта мысль, наряду с классической формулой Гроция:
волеустановленное право является правом в полном смысле слова
только в том случае, когда оно не противоречит естественному пра
ву — заложила основы классической, развитой теории естественно
го права, признаваемой до сих пор.
Классическая теория естественного права, сложившаяся в XVII—
XVIII вв., принципиально отличается от пришедшего ей на смену
юридического позитивизма не только тем, что право выводится из
природы человека, а не из государственной воли.
Юридический позитивизм монистичен, он признает одноедин
ственное положительное право, т. е. совокупность (систему) норм,
установленных или санкционированных государством. Школа ес
тественного права, по верному замечанию профессора Сиеннского
1
Не следует забывать, что в той же Англии и в том же XVII в. Гоббсом была
выдвинута совершенно иная интерпретация естественного права — ничем не огра
ниченная свобода, право на все, ведущее к войне всех против всех. У Гоббса есте
ственное право выступает как разрушительная сила, неподлинное право, а настоя
щим правом объявляется воля суверена. Гоббс был убежденным юридическим по
зитивистом.
Нужно ли единое определение права?
193
Университета Лэтиции Джианформаггио, дуалистична1, она вовсе
не отрицает наличие положительного права. Естественное право не
упраздняет положительное, а становится рядом с ним. АндреЖан
Арно, профессор Университета Париж II, говорит о двух больших
дихотомиях, о делении права на естественное и положительное, а
2
также на объективное и субъективное
. Квалифицирующие прин
ципы естественного и позитивного права и их роль неодинаковы.
Принцип и суть естественного права — справедливость, но оно вовсе
не обязательно осуществляется практически. Оно может остаться
на уровне принципа, идеала, не снизойти на землю. Принцип по
зитивного права — реальная обеспеченность его действия посред
ством санкций со стороны государства. Зато позитивное право мо
3
жет и не быть справедливым
.
Естественное право сосуществует с позитивным, они неразрыв
ны, хотя пребывают в разных сферах — идеальной и практической.
Но теория естественного права устанавливает иерархическое под
чинение между ними. Естественное право, в соответствии со зна
менитой формулой Гроция, ставится выше, только оно является
правом в полном смысле слова. Воспроизводя эту формулу, надо
отдавать себе отчет в том, что она имеет оценочное, моральное, а не
юридическое содержание. Несоответствие позитивной номы прин
ципам естественного права лишает ее не действительности, а толь
ко нравственного авторитета, ореола справедливости. Естественное
право не властно само по себе отменять нормы позитивного права,
оно лишь представляет собой нравственную оценку позитивного
права.
Этот дуализм, особенно благотворный для теории права, ибо он
побуждал не только изучать систему официально действующих
норм, но и оценивать их, исходя из критериев справедливости, был
упразднен в период торжества юридического позитивизма. Пробле
мы оценки выносились за рамки правовой науки. Классик юриди
ческого позитивизма XIX в. Джон Остин вслед за крупнейшими
представителями исторической школы Гуго и Савиньи, под руко
водством которых он изучал юриспруденцию в Геттингене и Берли
не, отвергал естественноправовую интерпретацию прав личности.
Субъективное право, как и право вообще, определялось только во
1
Laetizia Gianformaggio. Droit naturel. — Dictionnaire encyclopedique de thйorie et
de socilogie du droit. Paris—Bruxelles, 1988. P. 117.
2
Arnaud A.J. Droit — Dictionnaire encyclopédique. P. 108.
3
Gianformaggio L. Op. cit. P. 117.
194
Теоретикометодологические проблемы права
лей суверена. Вопрос о том, насколько хороша правовая система,
какой она должна быть, не снимается. Но решать его, по Остину,
должна не юриспруденция, а этика или наука законодательства.
Предметом юриспруденции служит исключительно позитивное пра
во, независимо от того, хорошо оно или плохо. Мотивы такого по
нимания права и правовой теории, характерные для наиболее пос
ледовательного позитивизма, были повторены крупнейшим пред
ставителем этого направления в Англии ХХ в. Х. Хартом в книге
«Понимание права» (1961): закону или распоряжению власти нуж
но повиноваться независимо от их содержания или их достоинств.
Безраздельное господство юридического позитивизма было не
долгим. В конце XIX в. возникают на Западе (Р. Штаммлер) и в Рос
сии (П. И. Новгородцев, Б. А. Кистяковский, Л. И. Петражицкий)
концепции возрожденного естественного права. Вместо вечных
принципов, вытекающих из неизменной природы человека,
Р. Штаммлер предложил естественное право с меняющимся содер
жанием. В таком варианте с особой очевидностью обнаружилась
особенность конструкции естественного права, не подчеркиваемая,
а, возможно, и не признаваемая открыто классиками политической
мысли XVII—XVIII вв. Оно предстало как идеальная модель, не об
ладающая обязательной силой, т. е. не гарантированная государ
ственным принуждением, а предназначенная для законодателей в
качестве программы правотворческой деятельности. При этом пол
ностью сохранялась традиционная и для мыслителей XVII—XVIII
вв. связь идеи естественного права со справедливостью.
Идеальнопрограммный характер возрожденного естественно
го права получил четкое воплощение у российских правоведов. П.И.
Новгородцев в статье «О задачах современной философии права»
говорил, что возрождение школы естественного права представля
ется необходимым для юристов, которые поднимают важный и не
обходимый вопрос о творчестве новых правовых форм, ибо это по
зволяет внести в правовую теорию «вечные основы морального со
знания и, прежде всего — принцип личности и ее безусловного зна
чения, принципы равенства и свободы, справедливости и любви»
Идея естественного права, для Новгородцева, это представление об
общечеловеческой справедливости, осуществляемой в положитель
ном праве», «современное естественное право» должно быть пост
роено «как учение об идеале общественного развития», для чего не
обходимо «отрешиться от старых схем» и встать «на почву новых
1
.
1
Новгородцев П. И. Сочинения. М., 1995. С. 305—306.
Нужно ли единое определение права?
195
моральных стремлений»1. Л.И. Петражицкий отмечал, что школа
естественного права исполняла в известной степени функции по
литики права (указывая пути для прогресса и совершенствования
права) и что «в этом смысле в возникновении цивильной политики
2
мы можем усматривать возрождение естественного права»
.
Очень удачную характеристику роли школы естественного пра
ва в новых условиях дал известный русский правовед, идеолог евра
зийства Н. Н. Алексеев: «Естественноправовые концепции, хотя
научно и умерли, однако, практически еще живут и продолжают
3
оказывать влияние»
. Это влияние носило именно программный ха
рактер, как указание на пути развития и преобразования правовой
системы в соответствии с меняющимися и исторически обусловлен
ными представлениями о справедливости. С конца XIX в. и до на
ших дней идеи естественного права явственно становятся частью
правосознания, критерием оценки действующего права и указани
ем на направление его развития. Впрочем, такова была роль школы
естественного права и в «классический период» XVII—XVIII вв., с
той разницей, что в то время естественное право могло рассматри
ваться как научная теория, раскрывающая происхождение, назна
чение и сущность права. Ныне притязания этой школы на научность
в основном утрачены, но ее политическое и нравственное воздей
ствие сохраняется. Оно настолько серьезно, что положения о пра
вах, принадлежащих человеку от природы, с момента рождения и
независимых от государства и законодательства, включены в ряд со
временных конституций примерно в тех же выражениях и в том же
смысле, как в знаменитых декларациях прав человека XVIII века.
Так, в Конституции Ирландии говорится: «Государство признает, что
человек в силу того, что он разумное существо,
имеет естественное,
предшествующее позитивному праву (подчеркнуто мною. — О.М.),
право частной собственности на внешние блага» (п. 1 ч. 1, ст. 43);
«государство признает семью как естественный первоисточник и
объединяющую основу общества, а также как нравственный инсти
тут, обладающий
неотъемлемыми и неотчуждаемыми правами, пред
шествующими всякому позитивному праву и высшими по отноше
нию к нему»4 (п. 1 ч. 1, ст. 41, подчеркнуто мною — О.М.). Таков
естественноправовой и, может быть, несколько архаичный способ
1
Новгородцев П. И. Об общественном идеале. М., 1991. С. 283, 54.
2
Петражицкий Л. И. Цит. соч. С. 380.
3
Алексеев Н. Русский народ и государство. М., 1998. С. 387.
4
Цит. по «Конституционное (государственное) право зарубежных стран. Часть
общая. Тома 1—2. 3 изд. М., 2000 г. С. 52 (автор главы проф. В. В. Маклаков).
196
Теоретикометодологические проблемы права
выражения мысли о гарантированности прав и законных интересов
человека и семьи. Не чужд естественноправовых мотивов и текст
действующей Конституции Российской Федерации, составители
которой отдали дань стилистике конца XVIII в. не только в преам
буле.
Если историческая школа, будучи научно частично правильной
(в своем историзме, несмотря на явную его односторонность), ока
залась исторически ошибочной, ибо она противилась неизбежному
ходу развития, то в естественноправовых конструкциях (с XVII—
XVIII вв.) наблюдается противоположное сочетание противоречи
вых тенденций. Будучи наивной, схематичнорационалистической,
несостоятельной с научной точки зрения, она оказалась историчес
ки правильной и прогрессивной, ибо предложила и своеобразно
обосновала программу преобразований, которым принадлежало
будущее. Эту функцию концепция естественного права сохраняет
до сегодняшнего дня, хотя ее методологическое обоснование давно
уже превратилось в стилистику, сохраняемую только в силу тради
ции.
В конце XVIII в. рядом с идеями естественного права возник еще
один важный аспект юридической теории — философское понима
ние права. Его классические представители — Кант и Гегель.
Если развитая теория естественного права — идеал и программа
преобразований, которые следует положить в основу политики пра
ва, то философское понимание — логическая модель правового ре
гулирования, лишенная конкретного содержания. Именно поэто
му Кант и Гегель никогда не сводят к ней право как реальное соци
альное явление и рассматривают его в сопоставлении с действую
щим позитивным правом. «Философское понимание права» (тер
мин Гегеля, которым Кант никогда не пользовался, предпочитая
говорить о «всеобщем критерии права», хотя эти понятия родствен
ны) — теоретическая абстракция, как подчеркивал Кант, плод ра
боты «чистого разума». Она способна обрести плоть и кровь лишь в
действующем, позитивном праве. Поэтому у Гегеля рядом с фило
софским пониманием права стоит прикладное — нормы, охраняе
мые санкциями государства, т. е. позитивное право, а Кант говорит,
что «понятие права — это чистое, но направленное на практику по
1
нятие»
и при этом, совсем как позитивисты, добавляет, что «право
связано с правомочием принуждать». Выводится ли это понятие из
эмпирического материала, или оно принадлежит к числу априор
1
Кант И. Соч. Т. 4. Часть 2. С. 111.
Нужно ли единое определение права?
197
ных, изначально заложенных в сознании человека, поскольку оно
теснейшим образом связано с категорическим императивом, его
ориентированность на практику, его связь с эмпирическим матери
алом, с которым имеет дело каждый далекий от теоретических раз
мышлений, а подчас и совершенно неспособный к ним юрист, со
вершенно очевидна.
«Философское понимание» роднит с «естественным правом»
принадлежность к сфере идей. Но если «естественное право» — это
идеал или политическая программа, то «философское понимание
права» — определение его сущности в абстрактной форме, «идея пра
ва» (Гегель), своего рода математическая (или логическая формула),
лишенная реальной оболочки. И то и другое адресуется не рядово
му гражданину, а законодателю, чтобы он выполнял свои функции
надлежащим образом. Но теория «естественного права» предлагает
ему развернутую программу, своего рода «теневое право», превра
щение которого в действующие постановления ждут от законодате
ля, а философское понимание лишь вооружает его знанием секрета
или всеобщего принципа, критерия правового регулирования. Ге
гель прямо говорит, что философское понимание предназначено для
философа и законодателя, а для простых граждан достаточно соблю
дения существующих законов.
Гегелевское определение философского понятия права лаконич
но и, как свойственно этому великому философу, не слишком ясно
для непосвященных: «идея права есть свобода», «система права —
царство осуществленной свободы». Кант более пространен и досту
пен: «Право — это совокупность условий, при которых произвол
одного (лица) совместим с произволом другого с точки зрения все
1
общего закона свободы»
. В основу этого определения положен ка
тегорический императив, смысл которого может быть выражен (не
кантовскими словами) следующим образом: поступай по отноше
нию к другим так, как тебе бы хотелось, чтобы они поступали по
отношению к тебе, или, если это приблизить к процитированному
определению права: не нарушай свободу (права и законные интере
сы) других лиц, ибо всеобщий закон свободы состоит не только в
защите собственной свободы, но и в уважении к свободе другого.
Кантовское определение права практически совпадает со вторым
естественным законом у Томаса Гоббса. (Не путать с естественным
правом, которое в понимании Гоббса означает полную свободу, в том
числе от обязательств, право на все, ведущее к войне всех против
1
Кант И. Соч. Т. 4. Ч. 2. С. 139.
198
Теоретикометодологические проблемы права
всех. В поисках выхода из состояния непрерывной войны и полной
необеспеченности жизни и имущества, разум вырабатывает «есте
ственные законы»). В кратком выражении второй естественный за
кон представляет собой категорический императив, изложенный в
отрицательной форме: «Не делай другому того, чего ты не хочешь,
чтобы делали тебе». Но Гоббс дает и более развернутое определение
этого закона: «… в случае согласия на то других человек должен от
казаться от права на все вещи в той мере, в какой это необходимо в
интересах мира и самозащиты, и довольствоваться такой степенью
свободы по отношению к другим людям, какую он допустил бы у
других людей по отношению к себе. Ибо до тех пор, пока каждый
человек держится за это право делать все, что он хочет, все люди
будут находиться в состоянии войны».
В этих словах заключена та же мысль, что и в определении права
у Канта: нужно ограничить свободу людей на равных основаниях,
чтобы обеспечить им возможность надежно пользоваться остатка
ми их свободы. Хотя право в философском понимании слова опре
деляется Кантом и Гегелем через свободу, имеется в виду ограниче
ние свободы во имя свободы, ограничение равной свободой других
лиц, недопустимостью покушения на нее. Об этом прямо говорил
Кант, сходные мысли (закон — препятствие для свободы, закон —
вторжение в область свободы) встречаются у Гоббса и Бентама. А
П. И. Новгородцев, обобщая традиции классиков мировой полити
ческой мысли, писал: «В самом понятии права содержится ограни
чение свободы, и размер этого ограничения может весьма суще
1
ственно меняться»
.
«Всеобщий критерий права», или «философское понятие пра
ва», распространимы как на естественное, так и на положительное
право и не поглощаются ни тем, ни другим. Они представляют со
бой один из возможных подходов к праву, который сочетается с дру
гими. Вот почему у Гегеля рядом с философским пониманием стоит
«прикладное» и «особое право» в нескольких вариантах, а у Канта
дается целая система делений права: естественное и положитель
ное, частное и публичное, право в строгом смысле этого слова и пра
во в широком смысле.
Именно поэтому философское понимание не вошло в историю
как особый вид правопонимания наряду с юридическим позитивиз
мом и школой естественного права. И только в наши дни возникла
так называемая «либертарноюридическая теория права и государ
1
Новгородцев П. И. Об общественном идеале. М., 1991. С. 27.
Нужно ли единое определение права?
199
ства», которая сводит понятие и определение права к свободе (к ней
прибавляют равенство и справедливость, что также было у Канта),
1
отвергая все другие определения и подходы
.
На рубеже XIX и ХХ веков возникает новый подход к понима
нию права — социологический позитивизм (Е. Эрлих в Европе,
С. А. Муромцев, М. М. Ковалевский в России, Р. Паунд, школа реа
листов в США, в широком понимании к социологической юрисп
руденции можно отнести и психологическую теорию Л. И. Петра
жицкого).
При значительном разнообразии деталей для всего этого направ
ления характерен правовой плюрализм. Право не сводится к зако
нодательству. В нем преобладают в одних случаях судебные и адми
нистративные решения, в других — нормы, регулирующие отноше
ния в различного рода объединениях, или между отдельными людь
ми (не санкционированные государством, иногда не совпадающие
с официальными актами, или даже противоречащие им), в третьих
— психологические переживания, представления о связи права и
обязанности. Считается, что официальное регулирование (то, что
обычно называется позитивным правом) составляет лишь незначи
тельную часть правовых норм, соблюдаемых в жизни. Е. Эрлих на
зывал это «живым правом», Р. Паунд «правом в действии», проти
вопоставлявшимся «праву в книгах». В центре внимания юристов
социологического направления нормы, проявляющиеся в фактах, в
реальных отношениях, а не в текстах юридического содержания. С
редким единодушием они утверждают (и спорить с ними в данном
случае трудно), что норма закона, которая никогда не осуществля
ется и не может осуществляться, вовсе не является правом. Это по
ложение выдвинул еще создатель «реалистической теории права» Р.
Иеринг, предшественник социологической юриспруденции. Весь
ма убедительна мысль о том, что норма решения (судебного или ад
министративного) может существенно отличаться от нормы закона
хотя бы потому, что она применяется в другое время и в других ус
ловиях. Этот тезис Е. Эрлиха был взят на вооружение и абсолюти
зирован американскими реалистами. Их утверждения о неопреде
ленности права и уникальности каждого судебного дела преувели
чены. Но как не согласиться с тем, что для лиц, обратившихся в суд,
право заключается в судебном решении по их делу, а не в статье за
кона?
1
Подробнее оценку этой теории см. «Государство и право». 2002 г. № 10. С. 5—
16.
200
Теоретикометодологические проблемы права
Сторонников социологического подхода к праву справедливо уп
рекали в том, что они не всегда учитывают принципиальные разли
чия между официальным, подкрепляемым государственным при
нуждением, правом и иными формами регулирования обществен
ных отношений. Но предложенный Эрлихом общий принцип: в ус
ловиях согласия, мира действует «живое право», а в условиях конф
ликта, обращения в суд — позитивное право во многом соответствует
действительности.
Наряду с рассмотренными вкратце четырьмя основными вари
антами понимания права получает распространение, в том числе в
нашей стране, так называемое широкое понимание права или (что,
видимо, одно и то же) «интегративный подход». Как и в социологи
ческой юриспруденции право не сводится к закону. В него включа
ются и правоотношения, и правосознание. Вероятно, в советское
время П. И. Стучка с его убеждением, что право имеет три формы:
одну конкретную, базисную (экономические отношения, превра
щающиеся в правовые) и две абстрактных, надстроечных (законо
дательство и правосознание) был одним из первых выразителей
широкого или интегрированного понимания права.
Степень «широты» понимания права различна. Так, проф. А.Б.
Венгеров определял право как «регулятивную систему, которая с
помощью формально установленных или закрепленных норм (пра
вил поведения), выраженных в нормативных актах, судебных пре
цедентах, других формах и обеспеченных возможностью государ
ственного принуждения, воздействует на общественные отноше
1
ния…»
. Это определение носит позитивистский характер, но в нем
сочетаются два вида позитивизма: юридический (нормативные акты)
и социологический (судебный прецедент и другие формы). Осно
вополагающий, особенно для нормативизма, критерий государ
ственного принуждения остается незыблемым.
Членкорреспондент РАН Г. В. Мальцев дает более широкое оп
ределение: «Совокупность норм, идей и отношений, которая уста
навливает поддерживаемый средствами власти порядок организа
2
ции, контроля и защиты человеческого поведения»
. Здесь тот же
набор, что у П. Н. Стучки: рядом с нормами — идеи и отношения.
Квалифицирующее значение государственного принуждения («под
держиваемый средствами власти порядок») сохраняется.
1
Венгеров А. Б. Теория государства и права. Часть II. Теория права. Том 1. М.,
1996. С. 105.
2
Мальцев Г. В. Понимание права. М., 1999. С. 7.
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]