Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Теоретико-методологические проблемы права. Монография
.pdf
Нужно ли единое определение права?
211
чтобы воздействовать на позитивное право, воплотиться в позитив
ных нормах.
Позитивное право в противоположность естественному — дей
ствительность. Именно оно должно реализовываться, и способность
осуществления, возможность обращения ради этого к государствен
ному принуждению — один из важнейших его признаков. Норма,
которая не может осуществиться, фиктивна.
Как всякая действительность, позитивное право несовершенно
по целому ряду причин. Здесь и уровень развития общества, огра
ничивающий возможности удовлетворения прав и законных потреб
ностей человека, и корыстные интересы классов и групп, влияю
щих на формирование норм права, в частности, бюрократии, и тех
нические, профессиональные несовершенства законов и судебных
решений. Позитивное право включает два аспекта: нормативный и
правоприменительный. Юридический позитивизм уделяет предпоч
тение первому аспекту, социологический позитивизм — второму.
Несовершенство позитивного права ни в коей мере не оправды
вает пренебрежительное отношение к нему некоторых теоретиков.
Это основа, каркас права, важнейший аспект правовой теории. Все
другие теоретические подходы призваны его понять, усовершенство
вать и сделать действенным.
Философским пониманием права современные исследователи
нередко пренебрегают. Между тем, это один из важнейших аспек
тов правовой теории. Он представляет собой логическую структуру
или схему правовой нормы и правовой системы в целом, абстраги
рующуюся от конкретного содержания. Право призвано определить
область свободы человека, свободы, понимаемой не как произвол,
своеволие, самоуправство, а как разумные действия, как познанная
необходимость. Свобода не безгранична. Пределы ей ставит свобо
да других лиц. Эта формула преисполнена глубокого смысла, в ней
схвачена одна из основополагающих характеристик всякого права,
почему она одинаково распространяется как на позитивное, так и
на естественное право. Философское понимание права обладает ог
ромным нравственным, воспитательным потенциалом. Не только
юристам, но и всем гражданам желательно внушить то, что И. Кант
назвал «всеобщим критерием права». В основе его лежит категори
ческий императив: не делай другим того, чего ты не хочешь, чтобы
делали тебе, или, согласно другой формуле, будь лицом и уважай
других в качестве лиц, т. е. будь свободен, но уважай свободу других
лиц.
Философское понимание демонстрирует, что в основе права ле
жит не утверждение и экспансия личной свободы, личного интере
212
Теоретикометодологические проблемы права
са, а их ограничение свободой и законными интересами других лиц,
т. е. право вытекает не из диктата чьейто воли, а из взаимоуваже
ния, из компромисса участников общения. Пропаганда всеобщего
критерия права чрезвычайно важна в сегодняшней России, пере
живающей смутное время торжества варварского эгоизма и потре
бительства в массах, поощряемого и оправдываемого рассуждения
ми о «приоритете прав личности».
При всей важности философского понимания права, следует от
давать себе отчет и в его ограниченности. Оно выявляет лишь один
аспект явления и предполагает обращение к другим видам право
понимания: к позитивному праву — для практической деятельнос
ти, к естественному праву — для оценки позитивного и выработки
основ правовой политики. Наивно думать, что это самостоятельное
явление, которое пребывает рядом с существующими законами или
над ними. Такие интерпретации встречаются. Сторонники «либер
тарноюридической теории права» возводят то, что Гегель называл
«философским пониманием права» (право есть свобода, или свобо
да, справедливость и формальное равенство), соотнося его с «при
кладным пониманием», в ранг всеобщего определения и придают
ему субстанциональное значение. Академик В. С. Нерсесянц счи
тает, что право в вышеопределенном смысле (как свобода) представ
ляет собой «реальное явление», как и закон. Это «два взаимосвя
занных и вместе с тем различных реальных явления»
1
. Возможно, в
этом же смысле профессора В. М. Левченко и И. Н. Сенякин видят
одну из функций конституционного права в «регулировании при
оритета права над законом»
2
.
Право в философском смысле — это не особое явление, а науч
ная абстракция, не имеющая, как и естественное право, самостоя
тельного реального бытия, т. е. пребывающая только в сознании.
Итак, ни один из существующих подходов к праву не может пре
тендовать на полное раскрытие существа дела, на создание абсолют
ного, единого и всеобъемлющего определения. Но каждый из них
раскрывает особый аспект права, а их сочетание при соблюдении
определенных условий позволяет приобрести разностороннее пред
ставление об этом сложном явлении.
1
Нерсесянц В. С. Право и закон. М., 1983. С. 361—362.
2
Общая теория права и государства. Академический курс. Том 2. Теория пра
ва / Отв. ред. Т. Н. Марченко. М., 1998. С. 241.
ЮРИДИЧЕСКАЯ ДОКТРИНА
КАК ИСТОЧНИК ПРАВА РОССИИ:
ПОНЯТИЕ, СУЩНОСТЬ,
МЕТОДОЛОГИЧЕСКИЕ АСПЕКТЫ
Н. А. ПРИДВОРОВ,
доктор юридических наук, профессор
Р. В. ПУЗИКОВ,
кандидат юридических наук, доцент
Мнения ведущих ученых — юристов в большинстве правовых
систем не образуют право в собственном смысле слова. Однако при
формировании модели правового регулирования значение научных
работ в области права всегда было довольно велико. Законодатель
часто учитывал те тенденции, которые фиксировались в доктрине.
Роль доктрины в современных условиях чрезвычайно важна в со$
вершенствовании законодательства, в создании правовых понятий
и в методологии толкования законов
Сложилась парадоксальная ситуация: понятие «доктрина» ак$
тивно «эксплуатируется» в науке, практике, преподавании, но его
гносеологический статус до сих пор не определен.
Феномен «доктрина» вызвал возрастающий поток отечествен$
ной и зарубежной литературы, в которой постоянно звучат призы$
вы осуществлять ту или иную деятельность не спонтанно, а на на$
учной основе. Высказываются различного рода суждения о том, как
подготовить обоснованную, эффективную доктрину. Однако в каче$
1
.
1
Теория государства и права под ред. В. М. Корельского и В. Д. Перевалова
М., 1998. С. 313.
214
Теоретико$методологические проблемы права
стве познавательных средств обсуждения проблемы доктрины ис$
пользуются многозначные характеристики и оценки, не соответству$
ющие ее сущности. В этом — одна из причин того, что призывы к
углубленной, последовательной организации доктринального зна$
ния оборачиваются своего рода заклинаниями, а методологические
рекомендации в подавляющем большинстве случаев низведены до
формулировки пожеланий или намерений, упускающих самое глав$
ное — действительное обоснование возможности реализации той
или иной общей или частной рекомендации. Доктрины по одному
и тому же предмету (объекту) нередко противоречат друг другу, час$
то отменяют друг друга, оказываются нереалистичными и потому
не могут быть претворены в практику.
Не секрет, что иногда «побеждают» не те доктрины, которые наи$
более содержательны и аргументированы, а те, за которыми стоят
властные или экономически сильные структуры, авторитетные име$
на ученых, а еще чаще — «администраторов от науки». Все это со$
здает такую интеллектуальную атмосферу в отношениях между раз$
работчиками законопроектов, которая крайне неблагоприятна для
проведения комплексных правовых исследований.
Сложные проблемы, как известно, всегда имеют простые и лег$
кие для понимания решения. Но они обычно оказываются непра$
вильными. При создании доктрины законопроекта правильное ре$
шение без сложных построений вряд ли найдется. От сложности,
многоуровневости, многогранности предмета предполагаемой зако$
нодательной регуляции напрямую зависит сложность доктрины,
адекватный уровень абстракции ее языка. В этой связи вряд ли мож$
но согласиться с А. И. Лукьяновым, который в интервью журналу
«Государство и право» высказал спорный тезис о том, что подготов$
ку Конституции нельзя отдавать на откуп юристам. «Они пишут, —
пояснил свою позицию А. И. Лукьянов, — на своем «птичьем» язы$
ке, который далеко не всегда понятен простым людям. Сегодня в
праве нужен живой язык общения. А у нас все заковано в замысло$
ватые и нудные рамки юридических терминов»
1
. И доктрина права,
и сам закон объективно «связаны» вполне определенными языко$
выми координатами, упростить которые и уйти от которых нельзя
без ущерба для качества регуляции.
1
«Нам нужна новая Конституция». Интервью главного редактора журнала
А. И. Ковлера с А. М. Лукьяновым, Председателем Комитета Государственной Думы
по законодательству и судебной реформе // Государство и право. 1999. № 2 — С. Ц.
Юридическая доктрина как источник права России
215
В отечественном правоведении систематически вспыхивают
весьма острые дискуссии по вполне определенным проблемам, ко$
торые без каких$либо науковедческих аргументов называют докт$
риной.
В связи с этим необходимо создать понятийный аппарат, что мы
подразумеваем под юридической доктриной. Под доктриной как ис$
точником права понимается наука (теория, концепция или идея),
которая во всех без исключения случаях используется в правотвор$
ческом и правореализующем процессе. Так еще Р. Давид говорил:
«Закон образует как бы скелет правопорядка, охватывает все его ас$
пекты, а жизнь этому скелету в значительной степени придают иные
факторы. Закон не рассматривается узко и текстуально, а зачастую
зависит от расширительных методов его толкования, в которых про$
является творческая роль доктрины и судебной практики. Юрис$
ты и сам закон теоретически признают, что законодательный поря$
док может иметь пробелы, но пробелы эти практически не значи$
тельны»
1
.
Роль доктрины как источника права проявляется в том, что
именно она создает словарь юридических (правовых) понятий, ко$
торыми пользуется законодатель; содержит закономерности, с по$
мощью которых законодатель находит право, закрепляет его в за$
конах и толкует нормативно$правовые акты. В указанных процес$
сах доктрина оказывает влияние прежде всего на самого законода$
теля, на его сознание и волю. Воспринимая содержащиеся в ней
положения в виде тенденций и закономерностей, он принимает со$
ответствующие решения.
Только использование науки (а доктрина есть по существу ре$
зультат научных исследований) позволяет ориентировать юридичес$
кую деятельность на прогрессивное развитие права и государства, т.
е. на истинную необходимость. Отдельные юридические положе$
ния, образующие право народа, находятся между собой в органи$
ческой связи, объясняющейся, прежде всего, возникновением их из
народного духа, ибо единство этого источника распространяется на
все им произведенное. Этим не исключается несогласие, прерыва$
ющее гармонию отдельных частей права, так как и дух народа под$
вержен разрушающим симптомам, как бы болезни; легче всего это
может случиться от неосторожных действий законодательной влас$
ти, когда законодатель должную энергию заменяет произвольным
1
Р. Давид. Основные правовые системы современности М., 1996. С. 105.
216
Теоретико$методологические проблемы права
нерадением, быстрое содействие — импровизацией юридических
постановлений. Как язык народа основывается на известных прин$
ципах и правилах, которые в нем самом лежат сокрытыми, но при$
водятся к сознанию и ясности посредством науки, так и право.
Задача науки состоит в том, чтобы познать юридические поло$
жения в их систематической связи, как друг друга обусловливаю$
щие и друг от друга происходящие, дабы можно было проследить
генеалогию отдельных юридических положений до их принципа, а
затем от принципов добраться до самых крайних разветвлений. При
таком способе занятий приведется в сознание, и выяснятся юриди$
ческие положения, сокрытые в духе национального права, не про$
являющиеся ни в непосредственных убеждениях членов народа и
их действиях, ни в изречениях законодателя, которые, следователь$
1
но, становятся ясными только как продукт научной дедукции
.
Таким образом, наука является бесспорным источником права,
наряду с другими источниками, право, возникающее из этого ис$
точника, есть право науки или, иначе, право юристов, так как оно
возникает из деятельности юристов.
Этому последнему выражению можно придать еще более широ$
кое значение. Под ним можно разуметь право, живущее преимуще$
ственно в сознании юристов, которые считаются его носителями.
Это бывает во времена прогресса народа, когда право теряет вместе
с прежней своей простотой способность быть доступным в извест$
ной полноте познанию всех членов народа. Даже обычное право,
не принимая во внимание партикулярного права отдельных мест$
ностей и мелких округов, живет и развивается преимущественно в
сознании юристов как членов народа, наиболее сведущих в праве и
по своему призванию постоянно занимающихся предметами пра$
ва, юристов, которые, таким образом, являются естественными
представителями всех прочих членов; в этом смысле и обычное право
можно назвать правом юристов. Но это название как менее двусмыс$
ленное выражение следует предпочесть для обозначения права, ко$
его источник наука.
Когда доктрина влияет на законодателя, то она выступает в ка$
честве косвенного источника права. Когда же законодатель фикси$
рует в нормах права достижение науки, можно говорить о прямом
воздействии доктрины на принятие закона. Так, если обратиться к
Конституции РФ, то можно легко убедиться в том, что концепция
(доктрина) естественного права послужила ее основным источни$
1
История философии права, Юридический институт СПб., 1998. С. 343.
Юридическая доктрина как источник права России
217
ком. Одна из фундаментальных основ конституционного строя РФ
содержится в ст. 2 Конституции РФ, где говорится, что «Человек,
его права и свободы являются высшей ценностью. Признание, со$
блюдение и защита прав и свобод человека и гражданина $ обязан$
ность государства». Развивается эта идея и в ст. 17, где записано:
«Основные права и свободы человека неотчуждаемы и принадле$
жат каждому от рождения».
Первенство доктрины было лишь относительно недавно заме$
нено первенством закона, что на наш взгляд является не соответ$
ствующим действительности.
Поэтому необходимо сделать вывод, что поскольку изменение
первенства произошло сравнительно недавно, а также если учесть,
что закон на практике — это не то, что закон в теории, то с учетом
этих двух факторов можно установить подлинное значение доктри$
ны, вопреки часто встречающимся упрощенческим формулам, со$
гласно которым они не являются источником права. Эти формулы
имеют смысл лишь, если допустить, как это делала господствовав$
шая во Франции в XIX в. мнение, что все право выражается в пра$
вовых нормах, исходящих от публичной власти. Однако подобное
мнение противоречит всей правовой традиции и представляется
неприемлемым. Ведь сегодня все более и более стремятся признать
независимый характер процесса толкования, которое перестало
отыскивать исключительно грамматический и логический смысл
терминов закона или намерение законодателя.
Можно, конечно, именовать правовыми лишь правовые нормы.
Для тех же, кто не считается с реальностью, и имеет более широкий
взгляд на право, доктрина в наши дни, также как и в прошлом, со$
ставляет очень важный и весьма жизненный источник права. Эта ее
роль проявляется в том, что именно доктрина создает словарь и пра$
вовые понятия, которыми пользуется законодатель.
Первую попытку открыто закрепить юридическую доктрину в
рамках законодательства предприняло Швейцарское гражданское
уложение в ст. 1:
«Закон применяется ко всем тем правовым вопросам, которые
находят свое определение в его букве и толковании.
В случае отсутствия соответствующей нормы в законе судья раз$
решает спор на основании обычного права, а при отсутствии после$
днего — по тому правилу, которое он установил бы в качестве зако$
нодателя.
При этом он следует признанной науке и традиции».
218
Теоретико$методологические проблемы права
И действительно доктрина имеет первостепенную важность, так
как именно она создает в различных странах разный инструмента$
рий для работы юристов. Отличия в этом инструментарии могут в
ряде случаев создать трудности для иностранных юристов, породив
впечатление, что две на самом деле близкие правовые системы су$
щественно различаются. Именно это и происходит, когда сопостав$
ляют французское и немецкое право. Здесь одна из причин столь
частого, хотя и поверхностного и искусственного, противопостав$
ления «латинского» и «германского» права. Французского юриста,
изучающего немецкое право, затрудняет не столько различие по
содержанию между немецким и французским правом, сколько раз$
личие по форме, существующее между произведениями немецких
и французских правоведов.
Немецкие и швейцарские правоведы предпочитают постатейные
комментарии, которые существуют и во Франции, но в последней
предназначены лишь для практиков. Предпочтительным инстру$
ментом французских юристов являются курсы или систематизиро$
ванные учебники; при отсутствии курса они скорее прибегнут к но$
вейшему алфавитному справочнику, чем постатейному коммента$
рию.
Однако французский и немецкий стили явственно сближаются.
Издаваемые в ФРГ комментарии приобретают все более доктриналь$
ный и критический вид, а учебники обращаются к судебной прак$
тике и вообще юридической практике в стране. Иная ситуация в
Италии и в странах испанского и португальского языков. Публику$
емые здесь труды вызывают удивление у французов и не только по$
тому, что эти труды характеризуют крайний догматизм и отсутствие
судебной практики, но и потому, что те самые лица, которые пишут
эти произведения, весьма часто занимаются практикой, являются
адвокатами и юридическими советниками.
Применительно к отечественной юридической практики (как
правотворческой, так и правореализующей) следует признать суще$
ствование проблемы использования доктрины. Так, несмотря на
очевидную роль юридической доктрины как источника права наука
теории государства и права практически не освещает данный вид
источника права. Так, многими учеными юристами, авторами учеб$
ников по теории права вообще отвергается роль юридической док$
трины на право. Кроме того, ни в общей теории государства и пра$
ва, ни в отраслях права вообще не существует термина «юридичес$
кая доктрина».
Юридическая доктрина как источник права России
219
Сложилась парадоксальная ситуация: понятие «доктрина» ак$
тивно «эксплуатируется» в науке, практике, преподавании, но его
гносеологический статус до сих пор не определен.
Феномен «доктрина» вызвал возрастающий поток отечествен$
ной и зарубежной литературы, в которой постоянно звучат призы$
вы осуществлять ту или иную деятельность не спонтанно, а на на$
учной основе. Высказываются различного рода суждения о том, как
подготовить обоснованную, эффективную доктрину права. Однако в
качестве познавательных средств обсуждения проблемы доктрины
используются многозначные характеристики и оценки, не соответ$
ствующие ее сущности. В этом — одна из причин того, что призывы
к углубленной, последовательной организации доктринального зна$
ния оборачиваются своего рода заклинаниями, а методологические
рекомендации в подавляющем большинстве случаев низведены до
формулировки пожеланий или намерений, упускающих самое глав$
ное — действительное обоснование возможности реализации той
или иной общей или частной рекомендации
1
.
До сих пор в общей теории права и государства отсутствует еди$
ное понимание сущности, структуры и функции концепции зако$
нопроекта, нет однозначно трактуемого наукоемкого определения
этого, казалось бы, предельно конкретного, почти физически ощу$
щаемого правового явления.
В связи с этим необходимо создать понятийный аппарат юри$
дической доктрины и ее видов, а также формы влияния юридичес$
кой доктрины как источника права.
Вряд ли возможно механически скопировать чей$то даже очень
удачный опыт подготовки концепций законопроекта и «превраще$
ния» ее в реально функционирующий закон. Это связано со многи$
ми обстоятельствами: и со спецификой предмета регуляции, с ква$
лификацией разработчиков, с особенностями национальной, либо
региональной ментальности, с существующим политическим режи$
2
мом
.
Прежде всего, необходимо разобраться в этимологии понятия
«концепция». Словари содержат достаточно развернутые дефини$
ции этого познавательного феномена.
1
Баранов В. М. «Концепция законопроекта: понятие, элементы, виды, про$
блемы реализации», Сборник статей // Законотворческая техника современной Рос$
сии: состояние, проблемы, совершенствование // том 1, Нижний Новгород, 2001
год // Нижегородская академия МВД РФ. С. 83.
2
Там же. С. 88.
220
Теоретико$методологические проблемы права
Доктрина — не некий аморфный взгляд, а то, что имеет устой$
чивую «точку опоры» внутри себя. Доктрина — категория преиму$
щественно, либо сугубо научного творчества. Об этом убедительно
свидетельствует этимология понятия «доктрина».
Самые простые и короткие определения этого понятия, поме$
щенные в словарях, следующие. «Доктрина, — учение, научная или
философская теория, система, руководящий принцип»
1
. «Доктри$
на, — фиксируется в Словаре русского языка, — научная или фи$
лософская теория, система»
2
. В Толковом словаре русского языка
предлагается похожее определение: «Доктрина — учение, научное,
философское или политическое утверждение, положение»
3
.
В советском энциклопедическом словаре под понятием «докт$
рина» понимается (от лат.) учение, научная или философская тео$
рия, система, руководящий теоретический или политический прин$
4
цип
.
«Доктрина» — систематизированная политическая, идеологичес$
кая или философское учение, концепция, совокупность принципов.
Часто употребляются при обозначении взглядов с оттенком схолас$
тичности и догматизма
«Доктрина» — учение, научная или философская теория
5
.
6
.
Есть в словарях и более развернутые определения.
«Доктрина (лат. doctrina — учение) — некоторое систематизи$
рованное учение (обычно философское, политическое или идеоло$
гическое), связная концепция, совокупность принципов. Термин
«доктрина» (в отличие от почти синонимических ему «учение», «кон$
цепция», «теория») чаще встречается при обозначении взглядов с
оттенком схоластичности и догматизма (откуда выражения: «докт$
ринер» об упорном защитнике устаревших доктрин, «доктринерс$
1
Советский энциклопедический словарь. М., 1990. С. 407; Словарь совре$
менного русского литературного языка. М., 1993. С. 333.
2
Словарь русского языка. М., 1985.
3
Толковый словарь русского языка. М., 1996. Т. 1. С. 751. На странице 177 Сло$
варя иностранных слов (М., 1989) содержится следующее определение: «Доктрина
— учение, научная или философская теория, политическая система, руководящий
теоретический или политический принцип».
4
Советский энциклопедический словарь под редакцией А. М. Прохорова изд.
2$е. М.: Советская энциклопедия, 1983.
5
Краткая философская энциклопедия АО Издательская группа «Прогресс» М.,
1994 г.
6
(Ожегов С.И. Словарь русского языка, изд. 8, издательство «Советская эн$
циклопедия» М., 1970 г.).
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]