Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Теоретико-методологические проблемы права. Монография
.pdf
Частный договор в научной картине права
271
Средством (источником) регулирования гражданского оборота счи
1
тала договоры Р. О. Халфина
. По справедливому замечанию
М. И. Брагинского, регулирующая роль договора сближает его с за
2
коном и нормативными актами
. Регулирование отношений посред
ством договора получило в юридической науке название «автоном
3
ного» регулирования
.
Здесь обнаруживается парадокс, бьющее в глаза несоответствие
в трактовке договора. Если договор выполняет регулирующую роль
— и в этом видится его главное назначение, то как можно пытаться
раскрывать сущность договора через понятия сделка и правоотно
4
шение («договорсделка», «договорправоотношение»)
. Ведь ни
сделка, ни правоотношение никогда и ни в малейшей степени не
выполняли праворегулирующую функцию. То же относится и к рас
пространенным суждениям о договоре как о юридическом факте.
Общепризнанно, что юридические факты не осуществляют право
вого регулирования, а лишь дают основания применять правовые
нормы, относящиеся к соответствующим обстоятельствам. Чем до
говор как правовой регулятор отличается от миллионов сделок, пра
воотношений и юридических фактов, регуляторами не являющих
ся, ни один из ученых, стоящих на данной позиции, не указывает.
В данном контексте требует разбора также точка зрения
М. Н. Марченко, предлагающего считать договор юридическим ин
ститутом, «возникающим на базе закона и реализующимся в рам
5
ках этого закона»
. Далее он утверждает, что «можно считать давно
общепризнанным и не подлежащим никакому сомнению» взгляд на
6
частный договор как на регулятор общественных отношений
. Здесь
налицо смешение или подмена договора как самостоятельного фе
номена права и института договора как совокупности правовых
норм, закрепляющих общие положения о договоре, либо многочис
ленных конкретных договорных институтов. Недопустимость по
добного смешения заключается уже в том, что существуют и широ
1
См.: Халфина Р. О. Значение ж сущность договора в советском гражданском
праве. М., 1954. С. 106—113.
2
См.: Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право: Общие положе
ния. М., 1997. С. 9.
3
См. например: Алексеев С. С. Механизм правового регулирования в социали
стическом обществе. М., 1966. С. 162.
4
См.: Брагинский М. И., Витрянский В. В. Указ. соч. С.10—17.
5
Марченко М. Н. Индивидуальный договор в механизме правового регулиро
вания. Вестник МГУ. Серия II. Право. 2004. № 2. С. 9.
6
Марченко М. Н. Указ. соч. С. 9.
272
Теоретикометодологические проблемы права
ко применяются договоры, вообще не предусмотренные правом (на
создание и распространение рекламы, передачу информации и др.)
и потому никак не подпадающие под понятие института права. Глав
ное, однако, в том, что применение договора как самостоятельного
правового регулятора и правовых институтов, регламентирующих
договоры, осуществляется принципиально различными способами,
исключающими возможность сведения договора к категории «ин
ститут права».
В части первой ГК РФ имеется подраздел 2 «Общие положения
о договоре». Нормы этого подраздела могут квалифицироваться как
правовой институт договора. Во второй части ГК РФ закреплено 27
конкретных видов договоров — договорных институтов. Чего про
ще в этой связи объявить договор институтом права и прекратить
дальнейшие дискуссии.
Проблема, однако, в том, что и общие положения о договоре, и
параграфы ГК РФ об отдельных видах договоров — это институты
особого рода. Так, реализация норм, образующих те или иные ин
ституты государственного, налогового, финансового, уголовного
права и т. п. почти полностью исчерпывается исполнением норм, в
соответствующих случаях требуя их ситуационной корректировки
в административных или судебных актах. В противовес этому осу
ществление общих положений о договоре и норм об отдельных до
говорах не создает само по себе договорного регулирования.
Нормы договорных институтов касаются лишь ограниченного
круга вопросов, которые законодатель по тем или иным причинам
считает наиболее значимыми. Договорные институты непосред
ственно рассчитаны на решение основной массы вопросов заклю
чения и исполнения договоров самими субъектами. Крайне важно
и то, что указанные нормы по общему правилу определяют не кон
кретное содержание договоров, а порядок выработки их условий
самими субъектами.
Данная специфика договорных институтов обусловливается об
щедозволительным методом регулирования, свойственным отрас
лям частного права, следует из подчиненности этому методу. В ос
нове всего законодательства о договорных институтах лежит следу
ющее общее положение: в силу автономной воли содержание лю
бого договора определяется самими сторонами, а правила, установ
ленные законом, могут применяться лишь в качестве дополнения,
когда стороны не предусмотрели какогото условия, либо вступили
в противоречие с установлениями закона.
Частный договор в научной картине права
273
Общая теория права крайне мало изучала договорные институ
ты и почти не знает этой их специфики. Поэтому сказать, что дого
вор есть институт права, — это значит вообще ничего не сказать о
договоре.
Отмеченные просчеты объясняются обстоятельствами методо
логического характера. Дело в том, что ученые применяют для объяс
нения договора подходы и категориальный аппарат, выработанный
совсем для других целей — изучения публичных отраслей права.
Между тем «договорное право существенно отличается от других об
1
ластей права»
. В силу приниженного значения договора в условиях
господства командноадминистративной системы управления изу
чение особенностей договорного права не считалось важным делом.
Нынешняя теория продолжает нести и даже навязывать отраслевым
дисциплинам груз старых ошибок и предрассудков.
Д. Н. Сафиуллин обращал внимание на тот факт, что в традици
онно понимаемом механизме права для договора как правового ре
гулятора вообще не находится места. Договор попросту невозмож
но объяснить на основе категорий юридический факт, правоотно
шение и т. п., которые к тому же сами не получили удовлетвори
тельного объяснения. Также неприемлема для раскрытия сущности
договора категория «институт права», поскольку она предназначе
на для обозначения составляющих частей, компонентов отраслей
права в позитивистской картине права: отрасль права институт
права — нормы права.
Нельзя пройти мимо странных попыток отчленить « юридичес
2
кие» объекты от « правовых»
. Такие операции отчасти совершают
ся с целью исключить частный договор из механизма правового ре
гулирования, числа средств правовой организации общественных
отношений. В переводе с латинского слово jus всегда означало пра
во, а его падежная форма juris переводилась как «правовой». Из пер
вого по правилам словообразования возникло слово «юстиция», а
из второго — юрист, юридический и иные производные слова. Ниг
де и никогда прежде эти слова не отделялись от своего корня jus ,
обозначающего право. Когда же в современных трудах встречаешь
утверждения о необходимости различения правовых и юридичес
ких объектов, то начинаешь сомневаться, кто, собственно, создал
латинский язык — древние римляне или российские теоретики пра
1
Ансон В. Указ. соч. С. 13.
2
См., например: Корецкий А. Д. Теоретикоправовые основы учения о догово
ре. СПб., 2001. С. 7.
274
Теоретикометодологические проблемы права
ва. Подобное внесение путаницы в простейшие исходные понятия,
по высказыванию издающегося философа А. А. Зиновьева, совер
шаются с недобросовестной целью породить непонимание и труд
ности у множества людей, вынужденных пользоваться этими сло
вами.
Определение сущности частного договора как инструмента пра
вового регулирования общественных отношений требует ответа на
следующие вопросы:
1) служит ли договор исключительно способом реализации норм
права, в связи с чем заключение и исполнение договоров являются
актами нормоприменения, либо он обладает самостоятельными, от
личными от норм возможностями правового регулирования деятель
ности субъектов;
2) за счет каких факторов возникают регулирующие возможно
сти, воздействующий потенциал договора;
:
3) каково соотношение договора с нормативными источниками
права и место в механизме правового регулирования, научной кар
тине права. Вопросы выработки условий частных договоров, соот
ношения в их содержании нормативных установлений и волевого
усмотрения субъектов при всей значимости данной проблемы ана
лизировались лишь единичными учеными. Здесь можно назвать
работы Д. Н. Сафиуллина, С. А. Хохлова, а в последние годы ряд
1
журнальных статей И. Г. Вахнина
. Причиной такого ограниченно
го числа исследований является высокая сложность и трудоемкость
изучения эмпирического договорного материала для получения до
стоверных данных о факторах, влияющих на выработку условий до
говоров. К сожалению, эти ценные труды продолжают оставаться
малоизвестными, не стали основой для других исследований и для
теории договора в целом. Хотя без их учета всякие суждения о дого
воре остаются во многом пустой говорильней, филистерством.
Если обратиться к работам названных и других специалистов по
договорной технике, то из них с неоспоримостью проистекают сле
дующие положения: 1) договорные условия, по общему правилу,
вырабатываются по усмотрению участников договора; 2) относящи
еся к договору императивные установления закона и иных право
1
См., например: Сафиуллин Д. Н. Теория и практика правового регулирова
ния хозяйственных связей в СССР. Свердловск. 1990; Сафиуллин Д. Н., Хохлов С. А.
Договоры на реализацию продукции. Свердловск, 1980; Хохлов С. А. Договорная
работа. Свердловск, 1986; Вахнин И. Г. Об основаниях формирования условий до
говора в предпринимательской деятельности. Хозяйство и право. 1999. ОД 3, 5
и др.
Частный договор в научной картине права
275
вых актов обязательны для сторон; также обязательны диспозитив
ные установления — по неурегулированным сторонами вопросам.
Однако они не требуют включения в тексты договоров и существу
ют как подразумеваемые, т. е. не записанные в договоре условия; 3)
для разных договоров, урегулированных в ГК РФ, доля нормативно
установленных условий резко различается и зависит от вида дого
вора, значимости соответствующих положений, а также степени
формализации текста договора в силу закона или усмотрения сто
рон; 4) нормативно установленные условия вообще могут отсутство
вать в договорах, что свойственно, прежде всего, немалому числу
договоров, не получивших урегулирования в ГК РФ.
В настоящее время законом закреплено общее правило (п. 4 ст.
421 ГК РФ), согласно которому условия договора определяются
со
глашением сторон. Исключение составляют случаи, когда содержа
ние соответствующего договорного пункта предписано законом или
иными правовыми актами. В силу приведенного правила должен
признаваться в целом неприемлемым, ошибочным подход к дого
вору как к акту правоприменения. Названный подход противоре
чит не только руководящему положению о самостоятельной выра
ботке субъектами условий договора. Он не соответствует историчес
ки сложившейся практике использования договорного механизма,
согласно которой наполнение содержания договоров происходит не
за счет избрания сторонами приемлемых норм права, а в результате
самостоятельной выработки конкретных требований к взаимосвя
занной деятельности и придания им, значения взаимных прав и обя
занностей.
В этой связи нельзя не возразить против утверждения, что
«субъекты договора строят свои отношения на основе и в соответ
ствии с юридическими нормами. Их личный интерес как бы «укла
дывается» в «прокрустово ложе» юридической нормы и видоизме
няется согласно ее требованиям. Соответственно, их договор ста
новится действующей моделью юридической нормы, проводником
1
ее нормативности…»
. Можно утверждать прямо противоположное.
Не существует договорных соглашений о порядке исполнения тех
или иных норм. Стороны своей волей и исходя из собственных ин
тересов вырабатывают условия договора, за которыми признается
правовое значение и исполнение которых обеспечивается силой го
сударственного принуждения. При этом условия договора не долж
1
Корецкий А. Д. Теоретикоправовые основы учения о договоре. СПб., 2001.
С. 17.
276
Теоретикометодологические проблемы права
ны противоречить закону, а когда закон предписывает чтолибо от
носительно содержания отдельных условий договора, стороны обя
заны руководствоваться этими предписаниями.
Как почти у всякой юридической проблемы, у вопроса о соот
ношении нормативного и субъективного начал в формировании
содержания договора есть давняя и, к сожалению, позабытая исто
рия. Дискуссия о том, порождается ли юридическое содержание сде
лок (в нашем случае — договоров) индивидуальной волей лиц либо
объективным правом весьма бурно протекала во второй половине
XIХ века. Ее общие выводы суммировал известный русский циви
лист Ю. С. Гамбаров.
В качестве итогового положения Ю. С. Гамбаров заключает: «…из
того, что объективное право предоставляет часто и, особенно, в
обязательственных отношениях, заинтересованным лицам почти
полную свободу заключения сделок в отношении как их формы, так
и содержания, следует само собой, что самоопределение частной
1
воли составляет самую характерную черту сделки»
. И далее: «В об
щем можно сказать лишь то, что индивидуальную волю нельзя счи
тать и в области права ни абсолютно свободной, ни абсолютно свя
занной законом; она пользуется относительной автономией, преде
лы которой определяются различно в разных отраслях права. Об
щим правилом, по крайней мере, в гражданском праве остается не
сформулированное ни в одном законодательстве и часто критикуе
мое юристамигосударственниками, но тем не менее действующее
и установленное еще школой «естественного права» положение, в
силу которого все не запрещенное законом дозволено. Свобода есть
общее правило, а ограничения ее должны быть в каждом отдельном
случае доказаны; индивидуальная воля в области гражданского права
2
автономна до тех пор, пока ее не стесняет закон»
.
Эту же мысль весьма четко выразил его современник В. Ансон:
«В известном смысле стороны в договоре устанавливают сами для
себя право. Поскольку стороны не нарушают какихлибо юриди
ческих запретов, они могут по своему усмотрению устанавливать
любые правила в отношении предмета своего соглашения, и пра
3
вом такие правила будут признаваться»
устанавливают право
, хотя и «в известном смысле» и только «для са
. Итак, стороны в договоре
мих себя». Они могут устанавливать любые правила в отношении
1
Гамбаров Ю. С. Гражданское право. Общая часть. 1. 2003. С. 688—689.
2
Там же. С. 689—690.
3
Ансон В. Указ. соч. С. 13.
Частный договор в научной картине права
277
предмета своего соглашения, если только не нарушают при этом
какихлибо запретов. Право признает созданные сторонами в догово
ре правила, т. е. обеспечивает их принудительную реализацию и за
щиту.
Прерванная почти на столетие дискуссия и поныне не утратила
своей значимости. В современных публикациях о договоре просле
живаются две кардинально различные линии.
Так, в трудах российских ученыхцивилистов подчеркивается
роль частного договора как инструмента установления обязатель
ственных отношений, самостоятельной выработки субъектами прав,
обязанностей и ответственности для регулирования взаимосвязан
1
ной деятельности
. Более того, в литературе констатируется возрас
тание этой роли частного договора. В. В. Иванов отмечает, что в на
стоящее время значение индивидуальных договоров в современ
2
ной правовой практике России неуклонно возрастает
. Договорами
буквально пронизаны все сферы жизни российского общества, пи
шет В. В. Витрянский, и тенденции к их использованию постоянно
3
увеличиваются
.
Напротив, в работах теоретиков права, на словах даже признаю
щих, что договор выступает в качестве источника субъективных прав
и обязанностей, сущность договора тем не менее сводится к право
применению, договор объявляется актом применения правовых
норм. Внешне соглашаясь с признанием роли договора как регуля
тора общественных отношений, они на деле не просто выталкива
ют договор на периферию права, но вообще отказывают ему в зна
чении самостоятельного средства правовой организации человечес
кой деятельности. Не случайно в работах по общей теории права
договор лишь вскользь упоминается в связи с процессом правопри
менения. Ни одна значимая для общества проблема договора: при
менение договора для внедрения рыночных методов хозяйствова
ния, улучшения качества товаров, сокращения потерь материаль
ных ресурсов, укрепление договорной дисциплины и т. д. не обсуж
дается общей теорией права, а под ее негативным влиянием — и
цивилистикой.
Оспаривая возможность самостоятельного создания субъектами,
их волевыми соглашениями взаимных прав и обязанностей, отдель
1
См.. например: Гражданское право. Том П. Полутом I: Учебник / Отв. ред.
проф. Е. А. Суханов. М., 1999. С. 151—153.
2
Иванов В. В. Указ. соч. С. 118.
3
Витрянский В. В. Договор как средство регулирования рыночных отношений
(к проекту первой части ГК Ш). ЭиЖ. 1994. № 27.
278
Теоретикометодологические проблемы права
ные ученые высказывают «ужасающую их» мысль, что это «означа
ло бы признание за его участниками — гражданами (физическими
лицами) и юридическими лицами — статуса законодателяправо
1
творца»
. Данное положение, между прочим, признавалось еще рим
ским правом, что нашло закрепление в известном выражении «до
говор — это закон для двоих». И поныне принято считать, что учас
тники договора выступают подобно «законодателямправотворцам»,
но только исключительно для себя, а не для других лиц.
Не лишне в данном случае обратиться к положительному опыту
разрешения рассматриваемой ситуации в других развитых странах,
в частности, Франции. В ст. 1134 Французского гражданского ко
декса говорится, что «законно заключенные соглашения занимают
место закона для тех, кто их заключил». Такая же позиция прово
дится в нескольких десятках других стран, воспринявших положе
ния французского кодекса. Два миновавших столетия показывают,
что никакой путаницы между законом и договором данное установ
ление не породило. Можно отметить, что хуже, чем у нас, в части
соблюдения законности и прав человека во Франции не стало.
Движущим механизмом договора как правового регулятора яв
ляется инициатива, автономная воля субъектов, направляемая их
интересами. Н. С. Малеин отмечал, что при отсутствии самостоя
тельности и инициативы сторон при регулировании индивидуаль
2
ных отношений договор утрачивает свое значение
. Именно к утра
те договором своего значения, параличу гражданской жизни ведет
позитивистская трактовка договора, настаивающая на том, чтобы
вместо свободного определения взаимных прав и обязанностей сто
роны в заключаемых соглашениях лишь решали бы вопросы при
менения норм права (которые, кстати, не регулируют, да и неспо
собны регулировать конкретику частных отношений).
Правоприменительной трактовке противостоит понимание до
говора как правового средства регулирования, внесения необходи
мой организованности в предпринимательскую и иную деятель
ность. Подобный подход предполагает необходимость решения
субъектами на основе договора всего комплекса вопросов, возни
кающих в их взаимоотношениях, причем с максимальной полно
той и детализированностью. Юридическое упорядочение, органи
зация на основе договора взаимосвязанных действий контрагентов
1
Марченко М. Н. Указ. соч. С. 15.
2
Малеин Н. С. Кредитнорасчетные правоотношения и финансовый контроль.
М., 1964. С. 33.
Частный договор в научной картине права
279
обеспечивается путем формирования условий договора в виде вза
имных прав и обязанностей. Такой способ правового регулирова
ния повышает реальность достижения участниками соглашения
желаемых целей, ведет к рационализации действий, сокращению
излишних усилий и затрат.
В основе договора лежит не подлежащая исполнению норма за
кона, а согласованное волеизъявление сторон. Вместе с тем согла
сованное волеизъявление — это необходимый, но не наиболее зна
чимый момент договора. В. В. Иванов справедливо обращал вни
мание на недопустимость сведения договора к волеизъявлению сто
рон, способу объективирования их намерений. В этой связи он от
мечал: «Договор, договорный акт в самом широком смысле — это
совместный правовой акт, оформляющий выражение обособленных
согласованных автономных волеизъявлений двух или нескольких
формально равных субъектов права, устанавливающий условия, ис
1
полнение которых предполагается обязательным
.
Значение договора как правового акта состоит в создании им пра
вил поведения для его участников, а в допускаемых законом случа
ях — и для третьих лиц. Устанавливаемые договором правила пове
дения выражают волю его участников, тогда как в нормативном ак
те — волю издавшего его органа. Договорные правила имеют пра
вовую природу, правовую сущность, поскольку их исполнение за
щищается наравне с установлениями закона, обеспечивается
возможностью принудительного воздействия государства, его судеб
ной и судебноисполнительной систем.
Поскольку договор всегда используется субъектами для дости
жения согласованной и юридически закрепленной в нем цели, он
может рассматриваться в качестве ненормативного правового средства
регулирования человеческой деятельности. Договор служит имен
но средством достижения его участниками соответствующей цели.
Термин «средство» оказывается здесь наиболее пригодным, посколь
ку категории «цель» и «средство» разработаны философией как пар
ные, а средством признается все то, что предназначено для дости
жения какойлибо цели.
Договор является правовым средством, поскольку условия до
говора формулируются в виде прав и обязанностей сторон, надле
жащее исполнение которых обеспечивается возможностью государ
ственноорганизованного принуждения. Он представляет собой не
нормативное правовое средство, ибо права и обязанности из догово
1
Иванов В. В. Указ. соч. С. 34—35.
280
Теоретикометодологические проблемы права
ра регулируют отношения только его участников в отличие от об
щеобязательности норм права. Договор — не единственное право
вое средство, однако рассмотрение этих вопросов выходит за рамки
настоящей статьи. Термин «правовое средство» прочно вошел в на
учный оборот и игнорируется лишь специалистами по общей тео
рии права.
Необходимо обратить внимание на происходящий в последнее
десятилетие процесс расширения договорных возможностей субъек
тов. Он нашел закрепление в ГК РФ и других законах и определяет
ся в юридической литературе как принцип свободы договора. Про
явления этого принципа состоят в установлении для субъектов воз
можности свободного заключения договора, выбора вида заключа
емого договора, свободы в определении условий договора и др.
Принцип свободы договора не может сводиться лишь к основ
ным началам гражданского права, т. е. особенностям одной из от
раслей права. Правила о договорной свободе непосредственно свя
заны с установлениями Конституции Российской Федерации о пра
вах и свободах личности, равенстве форм собственности, свободе
предпринимательства. Договор служит основой для проявления лич
ной инициативы в сфере предпринимательства, хозяйственной жиз
ни. Право заключать договоры и самостоятельно определять их ус
ловия является основным выражением прав индивидуальной соб
ственности и личной свободы.
Весьма полное исследование принципа свободы договора впер
вые можно встретить в трудах И. А. Покровского. Принцип дого
ворной свободы он называл «верховным началом» гражданского
права, одним из краеугольных камней всего современного граждан
1
ского строя
. Причем важнейшим моментом свободы договора он
считал право контрагентов заключать договоры любого содержания.
Так что утверждение указанного принципа в наши дни — это вос
крешение давно забытого старого.
Очевидно, что закрепление принципа свобода договора было бы
совершенно излишним, если бы договор не являлся используемым
по инициативе и усмотрению субъектов правовым средством регу
лирования торговохозяйственных и иных связей, а действительно
был бы одним из вспомогательных инструментов нормопримене
ния: юридическим фактом, правоотношением, правоприменитель
ным актом и т. п. Показательно, что увлеченная позитивистской дог
1
См.: Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права. М., 1998.
С. 249—250.
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]