Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Теоретико-методологические проблемы права. Монография
.pdf
Методология регулирования предпринимательских отношений…
381
ной власти, а также средств массовой информации каждый день
обсуждают и анализируют, каким интересам служит принятие того
или иного правового акта.
При анализе норм права много внимания уделяется категории
законного интереса. Категория законного интереса справедливо яв
ляется предметом исследования правовой науки, если учесть, что
ограничение свободы предпринимательства возможно в целях за
щиты законных интересов других лиц в соответствии с ч. 3 ст. 55
Конституции РФ. Однако концепция законного интереса значитель
но сужает сферу влияния интереса на содержание нормы права и,
следовательно, на понимание ограничения прав и свобод. Дело в
том, что законным признается лишь тот интерес, который защищен
в нормах закона. Это означает, что признание интереса в праве ог
раничивается сферой закона. Так, А. Я. Курбатов указывает, что «ус
тановленные законодательством пределы удовлетворения интере
сов позволяют отграничить интересы незаконные, то есть выходя
1
щие за эти пределы…»
. Этот вывод кажется довольно односторон
ним, так как если интерес выходит за пределы закона, то он стано
вится незаконным независимо от того, смог ли законодатель учесть
все интересы при разработке закона. Как утверждает А. Я. Курба
тов, «издавая норму права, законодатель всегда имеет в виду охрану
определенных интересов. Охраняются правом объективные инте
ресы и именно в тех пределах, в которых законодатель признал их
общественно значимыми». Однако найдется очень немного зако
нов, в самом тексте которых прямо указано, какие именно интере
2
сы они защищают или какие именно цели преследуют
.
Кроме этого, не принятие во внимание какихлибо интересов
еще не означает, что они не защищены правом, поскольку все инте
ресы находятся в пределах правового поля. Если этим интересам не
отказано прямо в правовой защите в целях защиты других конфлик
тующих с ними интересам, неправомерно считать, что такие инте
ресы не могут быть защищены правом лишь потому, что законода
тель не выразил к ним никакого отношения. Концепция «законно
го интереса» имеет порочный характер, поскольку ограничивает
1
Курбатов А. Я. Обеспечение баланса частных и публичных интересов —
основная задача права на современном этапе // Хозяйство и право, № 6, 2001.
С. 88 — 97.
2
Можно с уверенностью отметить лишь два таких закона: Закон РФ «О серти
фикации продукции и услуг» // Вед СНД и ВС РФ, 1993, № 26, ст. 966; Федераль
ный закон «О мерах по защите экономических интересов Российской Федерации
при осуществлении внешней торговли товарами» // СЗ РФ, 1998, № 16, ст. 1798.
382
Теоретикометодологические проблемы права
свободу личности в нарушение части 3 статьи 55 Конституции, про
возглашающей, что ограниченными считаются только те права и
свободы, которые ограничены законом в конституционно значимых
целях.
Изложенные проблемы имеют совершенно реальное практичес
кое воплощение. Федеральный закон «Об акционерных обществах»
позволяет акционеру защищать свои интересы в суде только в оп
ределенных случаях, когда закон содержит прямое указание на та
кое субъективное право. В тех случаях, когда такие указания отсут
ствуют, акционер практически лишен возможности защитить свои
интересы. Например, в случаях, когда общество не требует возме
щения убытков, причиненных указаниями основного общества, или
когда общество не требует возмещения убытков и прекращения пол
номочий генерального директора или членов совета директоров,
хотя имеет такую возможность по закону в отличие от отдельно взя
того акционера. Единственным средством для решения данной про
блемы является концепция косвенных исков, обосновывающая пра
во отдельных акционеров предъявлять иски в интересах общества,
подразумевая косвенную заинтересованность акционера в защите
прав непосредственно общества. Данная концепция развита и ши
роко применяется в англоамериканской правовой традиции. В Рос
сии наблюдаются лишь первые робкие шаги в этом направлении, и
то лишь на теоретическом уровне, редко встречая поддержку в суде.
Советские и российские исследователи, следуя наставлениям
1
С. Н. Братуся и В. П. Грибанова
, не включают интерес в содержа
ние субъективного права, объясняя это тем, что интерес находит свое
отражение в норме права, является предпосылкой и целью субъек
тивного права, но не его содержанием. Данное утверждение о зна
чении интереса как цели/предпосылки права, однако, не получило
никакого развития. Несправедливо оставив интересы за рамками
системы права, российская правовая наука, как правило, не учиты
вает интересы при анализе правоотношений, опираясь обычно на
уже известные правовые конструкции (например, устав и учреди
тельный договор о создании хозяйственного общества приравнива
2
ют к договору простого товарищества
и т. д.), что не сказывается
благоприятным образом на развитии науки.
1
См.: Братусь С. Н. Субъекты гражданского права. М., 1950, с. 20; Гриба
нов В. П. Интерес в гражданском праве // Советское государство и право, 1967,
№ 1, с. 53—54.
2
Степанов Д. И. Правовая природа устава юридического лица // Хозяйство и
право, 2000, № 6, с. 41—50.
Методология регулирования предпринимательских отношений…
383
Отталкиваясь от общепринятых постулатов соотношения прин
ципа и правоотношения, формально с ними соглашаясь, Е. П. Гу
бин сделал смелый шаг вперед, посвоему разрушающий традици
онную концепцию законного интереса. Он пришел к выводу о том,
что правоотношение существует и тогда, когда не закреплено зако
ном, когда не урегулировано нормой права. Таким образом, способ
ность обязательства обеспечивать те интересы, которые не нашли
отражения в нормах права, позволяет сторонам в обязательстве обес
печивать все многообразие возникающих у них интересов. При этом
Е. П. Губин справедливо указывает, что в праве нет интереса, кото
1
рый бы не был предварительно осознан
.
Данное высказывание можно продолжить в том смысле, что для
существования интереса в праве ему достаточно быть осознанным
индивидом. Идеал права, следовательно, состоит не в представле
нии о том, какими должны быть общественные отношения, а в том,
чтобы как можно более полно выявить и учесть все интересы, под
лежащие правовой защите. Дидро сводил такое положение к доб
родетели, которая «есть ничто иное, как любовь к порядку, к сораз
2
мерности и гармонии»
. Главную трудность составляет именно нео
пределенность этой полноты учета интересов и целей. Как писал
Ксенофонт в «Воспоминаниях о Сократе», «бесконечное — неизве
стно, поскольку оно ускользает от всякой пропорции». Процесс
познания права означает, таким образом, познание целей, мер, при
оритетов регулирования, индивидуальных интересов, —то есть всех
элементов принципа соразмерности, имеющих значение для мето
дологии права.
Осознание интересов в процессе правотворчества требует реше
ния проблемы соотношения частных и публичных интересов. Су
ществует несколько мнений по этому поводу. Высказываются мне
ния о том, что частные интересы должны превалировать над пуб
личными, или, наоборот, публичные интересы должны превалиро
вать над частными, или, наконец, должен соблюдаться баланс меж
ду частными и публичными интересами. Все перечисленные точки
зрения основаны на принципиальном различии или даже на про
тивопоставлении частных и публичных интересов. На самом деле,
так называемые общественные или публичные интересы в основе
своей представляют собой совокупность интересов каждого чело
1
См. Губин Е. П. Обеспечение интересов в гражданскоправовых обязатель
ствах. Дисс. на соиск. уч. ст. канд. юр. наук. М., 1980. С. 22 и далее.
2
Дидро Д. Указ. соч. С. 108.
384
Теоретикометодологические проблемы права
века, то есть интересы общества представляют собой интересы каж
дого индивида. Безопасность государства одновременно означает
безопасность каждого человека, его право на жизнь и неприкосно
венность. Защита нравственности предполагает запрет на коммер
ческое распространение порнографии в целях защиты нравствен
ного здоровья граждан. Если мы говорим, что каждый человек хо
чет жить в безопасности, быть приверженным нравственным идеа
лам семьи, добра и справедливости, это конечно означает, что для
всех членов общества этот интерес является общим. Однако общий
интерес в данном случае является неотделимым от частного инте
реса. Это означает, что всегда при защите общественных интересов
должны учитываться интересы каждого члена общества. Таким об
разом, никакого разделения публичных и частных интересов не су
ществует, поскольку публичный интерес растворяется в частном.
Отдельно взятый человек может не принимать, но обязан при
знавать групповые (корпоративные) и общественные интересы.
Однако в западной литературе совершенно справедливо ставится
вопрос о необходимости защиты индивидуальных интересов, нахо
дящихся в конфликте с групповыми интересами (если индивид не
согласен с групповыми правилами и нормами). Однако в данном
случае проблема решается не с точки зрения того, какие интересы
превалируют, а с точки зрения защиты основных прав и свобод, то
есть выяснения того, какие из конфликтующих интересов являют
1
ся правовыми
. Если групповые нормы нарушают основные права
и свободы, они не могут быть признаны правовыми, и, следователь
но, им должно быть отказано в правовой защите.
Различного рода интересы должны быть признаны правовыми,
если, в конечном счете, они направлены на общее благо. Судья
Холмс при принятии решения по делу Локнера отмечал, что поли
тический процесс неизбежно является процессом беспринципных
компромиссов между конкурирующими социальными группами.
“Действительно, многие политические решения лучше всего объяс
няются с позиции борьбы за власть — несмотря на то, что они оде
ты в риторику защиты публичных интересов, эти политические ре
шения оказываются результатом борьбы между узкими интересами
лоббистских группировок…Однако это не означает, что законода
тель не может принимать решения в пользу тех или иных групп и
Суд не может стоять на пути такого законодательного процесса,
1
См. Martin A. Kotler Reconceptualizing Strict Liability in Tort: an overview //
Vanderbilt Law Review, Vol. 50, No. 3, April, 1997.
Методология регулирования предпринимательских отношений…
385
иначе политическое давление может вылиться в более деструктив
1
ные формы”
. Таким образом, защита интересов той или иной груп
пы должна оцениваться с точки зрения достижения общей пользы,
то есть появления дополнительной возможности для каждого члена
общества удовлетворять свои интересы вне зависимости от принад
лежности к какойлибо социальной группе.
При взаимодействии индивидуальных, групповых и обществен
ных интересов невозможно избежать конфликта интересов. Конф
ликт интересов должен быть эффективно разрешен с помощью права
путем защиты одних интересов и отказа в защите другим интере
сам, конфликтующим с первыми (можно сказать, в этом и заклю
чается главная регулятивная функция права). В противном случае,
конфликт приводит к умалению основных прав и свобод.
В последнее время стали распространенными убеждения в воз
можности достижения частных и публичных целей одним лицом.
В. Бублик, например, отмечает, что, выполняя публичные функции,
частноправовая организация должна подчиняться в своей деятель
2
ности публичным интересам
. Данное замечание, на первый взгляд,
справедливо. Но уважаемый автор не учитывает одного важного ус
ловия: у частной организации всегда остаются частные интересы.
Незачем создавать частную организацию, если ее деятельность дол
жна ограничиваться только государственными функциями. Для это
го достаточно создать специальный орган государственной власти
или новое подразделение существующего органа власти. Таким об
разом, указанная выше формула может быть скорректирована сле
дующим образом: у частной организации
ные интересы. В. В. Бублик, Н. Г. Маркалова
всегда должны быть част
3
и многие другие ав
торы не учитывают объективную возможность, в данном случае,
возникновения конфликта публичных и частных интересов.
Функционирование субъектов предпринимательства может быть
связано с определенными интересами, имеющими публичный ха
рактер. Преследование ими одновременно собственных интересов
порождает конфликт интересов, который влечет за собой ущемле
ние публичных интересов других общественных групп. Недопуще
1
Posner, DeFunis Case and the Constitutionality of Preferential Treatment of Racial
Minorities. 1974 Sup. Ct. Rev. 1, 27.
2
Бублик В. Правовое регулирование предпринимательства: частные и публич
ные начала // Хозяйство и право, № 9, 2000. С. 12—22.
3
Маркалова Н. Г. Публичные аспекты деятельности Агенства по реструктури
зации кредитных организаций в рамках полномочий, определенных законом //
Вестник ВАС, № 9, 2001.
386
Теоретикометодологические проблемы права
ние осуществления несовместимых противоречащих друг другу по
своей природе функций призвано не допустить конфликта интере
сов.
Данный принцип касается деятельности как частных лиц, так и
органов государственной власти. Например, государственные чи
новники не могут одновременно управлять деятельностью и участво
вать в капитале коммерческих организаций. Передача акций и до
лей участия в капитале коммерческой организации в доверитель
ное управление, практикуемое в российской практике, не снимает
конфликта интересов, поскольку доверительный управляющий все
равно продолжает действовать в частных интересах чиновника как
держателя акций. На основе этого принципа следовало бы запре
тить Банку России проводить чисто коммерческие банковские опе
рации, не связанные с обеспечением стабильности финансовой си
стемы страны; или освободить коммерческие банки от выполнения
государственной функции агентов валютного контроля.
Конфликт интересов касается также деятельности аудиторов и
юристов. Соответствующие профессиональные кодексы не допус
кают оказания юридических услуг против какоголибо лица, если
ранее данное лицо являлось клиентом юридической фирмы. После
объявления о банкротстве компании Enron должны быть изменены
стандарты аудиторской деятельности для избежания конфликта
интересов аудитора. Так, оказание осуществления внешнего аудита
должно исключать оказание консалтинговых услуг и внутреннего
аудита тем же аудитором.
В корпоративном праве конфликту интересов уделяется особое
внимание. Менеджеры хозяйственного общества в своей деятель
ности должны руководствоваться исключительно интересами акци
онеров и общества в целом, но не своими личными интересами. Вся
теория корпоративного управления направлена на обеспечение
именно этого принципа в целях обеспечения гарантий инвестиро
вания в капитал. Именно с этим принципом связано требование о
необходимости получения согласия акционеров или наблюдатель
ного совета на заключение сделок с заинтересованностью. Едино
личный исполнительный орган может выполнять аналогичные фун
кции или участвовать в капитале других обществ только с разреше
ния наблюдательного совета (или акционеров). Конфликт интере
сов возникает, если единоличный исполнительный орган встанет у
руководства наблюдательным советом общества.
Принцип противодействия конфликту интересов глубочайшим
образом пронизывает все сферы функционирования финансовых
Методология регулирования предпринимательских отношений…
387
рынков. Именно исходя из этого принципа был принят Закон Глас
саСтиголла 1933 г. в США
1
, не допускающий осуществления бан
ками одновременно банковских операций и операций с ценными
бумагами, а также не допускается совершение сделок с ценными
бумагами с использованием инсайдерской информации
2
.
Наконец, если государство занимается определенными видами
предпринимательства, известно, что это означает конфликт инте
ресов для государства, так как государство совмещает деятельность
по ведению предпринимательства и ведению контроля над предпри
нимательской деятельностью. Следовательно, такая практика дол
жна быть максимальным образом ограничена за исключением слу
чаев, когда необходимо достижение цели общего блага.
6. Механизм взаимодействия элементов принципа
соразмерности
На основании вышеизложенного можно определить следующие
методологические основы взаимодействия элементов принципа со
размерности в рамках предпринимательского права. Несомненно,
данный механизм применим и к любой другой отрасли права.
А. Цели и средства
1) Определение конкретных целей правового акта в целом и каж
дой его нормы в отдельности. Определение выбранных мер по дос
тижению целей, выбранных ценностей и приоритетов. Выяснение
существования других возможных мер, ценностей и приоритетов.
2) Определение соответствия конкретной цели стратегическим
целямпринципам государства. Конкретная цель не должна выхо
1
Отменен 12 ноября 1999 г. с принятием Закона «О модернизации финансо
вых услуг» (Financial Services Modernization Act 1999). Отмена такого ограничения
банковской деятельности стала возможной в результате общих изменений в эко
номике, возросшей конкуренции в банковской сфере, прозрачности в деятельнос
ти банков и совершенствования системы контроля над банковской деятельностью.
2
Это означает, что служащий или управляющий компании не может исполь
зовать информацию о нынешнем или будущем состоянии компании, ставшую ему
известной исходя из его статуса, для продажи или покупки акций компании, или
передавать эту информацию другим лицам, поскольку такая информация дает при
вилегии ее обладателю по сравнению с другими инвесторами, которые не облада
ют ею.
388
дить за рамки стратегических целейпринципов (включая консти
туционно значимые цели).
3) Конкретная цель отдельной нормы должна соответствовать
общим целям правового акта в целом.
4) Объект цели и объект правоотношения, опосредованный в
норме права, должны быть одинаковыми или однородными.
5) Используемые правовые средства должны позволить достичь
поставленных в норме права целей.
6) Меры по достижению целей должны соответствовать самим
целям, а также выбранным ценностям и приоритетам. Для дости
жения цели должна быть выбрана мера, не приводящая к ограниче
нию прав или приводящая к наименьшему ограничению, если та
кое в принципе возможно.
7) Выбранные меры должны быть эффективней других возмож
ных мер в рамках определенной системы ценностей и приоритетов.
Теоретикометодологические проблемы права
Б. Защищаемые права и свободы
8) Определение того, какие именно права и интересы защища
ются данной нормой или правовым актом в целом.
9) Выяснение того, насколько важны защищаемые права и ин
тересы с точки зрения достижения и повышения благосостояния
общества в целом.
10) Защита данных прав и свобод должна быть актуальной, на
сущной. Данные права и интересы действительно должны нуждаться
в настоящее время в правовой защите.
11) Защита данных прав и интересов должна соответствовать ука
занным выше целям и средствам их достижения.
В. Ограничиваемые права
и свободы
12) Выяснение того, в чем конкретно состоит ограничение прав
и свобод в соответствии с применяемой мерой. Такое ограничение
должно соответствовать содержанию нормы права.
13) Определение того, какие именно интересы ущемляются
вследствие ограничения прав и свобод, нуждаются ли они частично
в правовой защите для снижения степени ограничения в целях обес
печения баланса защищаемых и ограничиваемых прав и свобод.
14) Составление перечня всех иных известных средств достиже
ния данной цели. Определение того, (а) какие из них могут быть
использованы для достижения цели без умаления или ограничения
Методология регулирования предпринимательских отношений…
основных прав и свобод; и (б) с помощью какого средства из тех,
что могут быть использованы, достигается такая цель наименьшим
ограничением прав и свобод индивида.
389
Г. Конфликт интересов
15) Определение того, какие именно интересы защищаются и
каким интересам отказано в правовой защите.
16) Данной нормой не должны предоставляться не обоснован
ные и не связанные с защитой прав и интересов привилегии какой
либо категории субъектов по сравнению с другими субъектами, в
том числе однородными субъектами (например, конкурентами).
17) Правовые нормы не должны затрагивать негативным обра
зом интересы какойлибо группы субъектов, на которых не направ
лена (с интересами которых не связана) цель правовой нормы.
18) Норма права не должна создавать конфликт интересов у ко
голибо из субъектов права, органа власти или государства в целом.
19) Должны ли быть учтены все интересы субъектов регулируе
мых отношений (что также означает проверку наличия пробелов в
регулировании).
20) Необходимо исключить возможность различного толкова
ния одной и той же нормы в какихлибо интересах, не защищен
ных нормой.
21) Необходимо исключить неясность в содержании нормы, ко
торая может повлечь ее произвольное применение или неправиль
ное толкование, не соответствующее целям правовой нормы.
При анализе взаимодействия указанных элементов принципа
пропорциональности должна рассматриваться как каждая отдель
ная норма, так и группы норм права, регулирующих однородные
отношения, а также все нормы в совокупности, составляющие один
или несколько правовых актов.
Приведенные методологические принципы позволяют путем
всестороннего анализа правовой нормы сделать оценку ее объек
тивности. Приведенные критерии анализа нормы направлены на
выяснение возможности ограничить пределы вмешательства в гра
ницы свободы экономической деятельности, которое достигается:
— уточнением основных терминов и понятий;
— ограничением сферы действия акта или нормы исключением
из сферы действия нормы отдельных категорий товаров, услуг,
субъектов права, и даже правовых отношений;
— установлением дополнительных условий, при которых воз
можно ограничение прав;
390
Теоретикометодологические проблемы права
— установлением качественных и количественных критериев ог
раничения, как максимальных, так и минимальных;
— предоставление возможности субъектам права, деятельность
которых подпадает под действие настоящего акта, подготовиться к
исполнению норм права, устанавливаемых актом, для того, чтобы
изменение правового режима было как можно менее болезненным
для регулируемых субъектов.
Надо отметить, что перечень этих критериев анализа не являет
ся исчерпывающим. Более того, человеческий разум не способен на
все сто процентов исследовать норму права со всех точек зрения,
также как невозможно полностью прогнозировать социальноэко
номическую ситуацию. Многие недостатки правовой нормы вооб
ще могут быть выявлены только в результате практики.
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]