Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Теоретико-методологические проблемы права. Монография
.pdf
Методология регулирования предпринимательских отношений…
371
целью, а вовторых, защищая какиелибо права, необходимо вни
мательно анализировать ограничиваемые права и интересы.
Общее благо как основная цель, объединяющая государство
и общество, является главным условием ограничения государством
прав и свобод индивида и лежит в основе публичных или конститу
ционных целей, которые указаны в пункте 3 статьи 55 и включают
защиту основ конституционного строя, нравственности, здоровья,
прав и законных интересов других лиц, обеспечение обороны стра
ны и безопасности государства. Какова же природа этих целей?
На первый взгляд, некоторые из указанных целей являются го
сударственными (защита основ конституционного строя, оборона
страны, безопасность государства). Однако следует признать, что все
указанные цели направлены на защиту именно общественного со
трудничества, общества, то есть в равной мере каждого члена обще
ства в отдельности. Следовательно, слово «публичный» означает не
«государственный», а «общественный», а конституционные (публич
ные) цели являются общественными целями. Необходимо разли
чать, в каких случаях защищаются интересы общества, а в каких
интересы госаппарата, узких социальных групп или просто амби
ции госчиновников. Эти интересы не должны признаваться значи
мыми, если они не направлены на достижение общей пользы.
Следует отметить, что общие (конституционные) цели должны
включать более конкретные специальные цели ограничения и за
щиты интересов. Если общие (конституционные) цели связаны с
защитой и ограничением основных прав и свобод человека, то спе
циальные цели направлены на защиту интересов людей, которые в
свою очередь основаны на конституционных (фундаментальных)
правах и свободах.
Что касается целей ограничения прав и свобод, изложенных в
части 3 статьи 55 Конституции РФ, они на самом деле являются аб
страктным изложением основных функций государства и не пред
ставляют собой нечто, олицетворяющее идеал, к которому необхо
димо стремиться. Действительно, можно сказать, что жизнь, безо
пасность граждан являются главной ценностью и именно поэтому
первоочередной заботой государства о своих гражданах: государство
силой своего аппарата охраняет их жизнь, здоровье, телесную и иную
неприкосновенность. Все это напоминает нам о том, ради чего соб
ственно и должно быть создано государство. За рубежом эти пуб
личные целифункции, как известно, получили название public
order, public security и public helth, хотя и без четкого определения их

372
Теоретикометодологические проблемы права
содержания в силу того, что любое определение приведет к суже
1
нию содержания этих понятий
.
Общий принцип ограничения прав public policy, присущий за
падному праву, внутренне связан с общей пользой. Публичная по
литика или политика в интересах всего общества может применяться
исключительно с условием подчинения критерию общей пользы.
Такого рода концепции отсутствуют в российском праве. На западе
допускается осуществление государственной политики, если такая
политика направлена на общее благо. Это означает обязанность и
необходимость доказывания, что принимаемое решение обусловле
но именно интересами общего блага. Необходимо понять, что за
щита интересов других лиц сама по себе не обязательно должна при
водить к росту благосостояния. Отсутствие такой обязанности у рос
сийских властей снимает дополнительные ограничения с власти,
делает власть практически безграничной, несмотря на закреплен
ные в Конституции права и свободы, поскольку приводит к изме
нению содержания абсолютных прав и свобод.
Цель не является результатом. Она является идеалом, в направ
лении к которому должно осуществляться движение. Деятельность
для достижения цели должна соответствовать определенным прин
ципам (приоритетам), на основе которых осуществляется выбор
между теми или иными мерами или средствами достижения цели
(видами действий), и затем эти действия предпринимаются.
Достижение государством цели общего блага основано на опре
деленных ценностях и приоритетах, исходя из которых тем или иным
образом ограничивается, в частности, свобода экономической дея
тельности. Известно, что и страны ЕС, и Соединенные Штаты Аме
рики избрали целью своего развития создание государства благо
денствия с рыночной экономикой, но добились этого разными пу
тями. Различие между американской и европейской экономичес
кими системами inter alia заключается в степени вмешательства в
экономику (в ЕС этот показатель выше, чем в США), в социальной
защищенности граждан (в ЕС обязательно личное страхование, в
отличие от США, где страховку имеют лишь около 40% населения),
мобильность трудовых ресурсов (в США мобильность выше, что
означает большее обременение европейских предпринимателей со
циальными обязанностями).
1
В отличие от других публичных целей, public helth получило детальное опре
деление в статье 152 Договора о Создании Европейского Сообщества, в частности,
означающее «предотвращение человеческих болезней и устранение источников
опасности для здоровья человека».

Методология регулирования предпринимательских отношений…
373
Таким образом, деятельность государства (или любого иного уп
равляющего органа) по установлению правовых норм состоит из трех
составляющих: цель, средства достижения, принципы (приорите
ты, ценности). С точки зрения принципа пропорциональности, сле
довательно, должны быть ясны не только цели, но и средства их до
стижения, а также принципыприоритеты. Соотношение целей и
средств их достижения с реальным воздействием на регулируемый
субъект всегда требует от целей ясности, определенности и правди
вости, заставляет, таким образом, вникать, прежде всего, в смысл
нормы права. Без определения цели нельзя с уверенностью опреде
лить соразмерность ограничения прав, что уже само по себе являет
ся нарушением прав и свобод.
Беспринципность ограничения прав может привести к тому, что
могут и частным булочникам запретить выпекать хлеб, поскольку
плохое качество хлеба может отразиться на здоровье покупателей.
Государство может запретить иметь в собственности граждан земли
сельскохозяйственного назначения или устанавливать свободные
цены, ограничивая прибыль лишь определенным процентом сверх
себестоимости. Для всего этого, да и для любого ограничения или
запрета можно найти оправдание в виде защиты прав других лиц.
Однако должна получить признание такая ценность как свобода
частной инициативы, лежащая в основе предпринимательской де
ятельности.
В условиях многообразия и постоянного изменения приорите
тов общества выбор средств достижения целей всегда является не
вероятно сложной задачей. Никто никогда не знает точно, какие
средства являются наиболее эффективными в данный момент, но
государство в силу своей организационной и законодательной фун
кции должно к этому стремиться.
Целесообразность и эффективность в теории права называют
факторами логики нормотворчества. Понятие целесообразности
предполагает предварительную постановку определенной цели пе
ред правовым действием. С достижением этой цели обычно связы
1
вают эффективность правовых норм
, что совершенно несправед
ливо: достижение цели само по себе не доказывает эффективности
мер. Эффективность мер зависит от того, каким образом ограничи
ваются права и свободы для достижения цели и какова степень ог
раничения. Если достижение цели возможно за счет меньшего ог
1
См. часто цитируемую работу Малько А. В. Механизм правового регулирова
ния // Правоведение, 1996, № 6. С. 55.

374
Теоретикометодологические проблемы права
раничения, чем это предусмотрено правовой нормой, следователь
но, предпринятые меры нельзя назвать эффективными. В связи с
этим было бы правильным каждый принятый закон сопровождать
официальным разъяснением целей, мер и принципов регулирова
ния, предусмотренных в законе, указывая не только выбранные, но
и все другие меры для достижения цели и приоритеты, рассмотрен
ные государством, для того, чтобы каждый имел возможность оце
нить их эффективность. Официальные разъяснения могли бы слу
жить основой для упорядочения правоприменительной практики.
Более того, их принятие соответствует общеправовому принципу
1
хорошего управления
.
В деле Fromancais Суд ЕС более подробно описывает условия эф
фективной деятельности органов государства по ограничению сво
боды предпринимательства: «Для того чтобы установить, соответ
ствует ли положение права Сообщества принципу соразмерности,
необходимо установить, в первую очередь, соответствует ли важно
сти цель и меры, используемые для достижения этой цели, и, во вто
рую очередь, являются ли применяемые меры необходимыми для
2
достижения цели»
. Конституционный Суд РФ также признал не
соразмерными ограничения предпринимательской деятельности,
если они не являются обоснованными, (примером чему является
допускаемая законом возможность отказа профсоюза в даче согла
сия на увольнение работника без всяких на то оснований), и если
такие ограничения не обусловлены защитой основных прав и сво
бод (в приведенном примере свободы труда, включая право на труд).
Ограничения, направленные против произвольного увольнения ра
ботодателем работника, как указал Конституционный Суд РФ, не
должны, однако, вести к искажению самого существа свободы пред
3
принимательской деятельности
.
Достижение государством публичных целей в сфере предпри
нимательской деятельности неизбежно связано с необходимостью
ограничения свободы предпринимательства. Поскольку такое огра
ничение означает вмешательство в экономику, государству нужно
1
Cм. Подробнее Wyatt D. and Dashwood A. European Community Law. London.:
Sweet & Maxwell. 1993.
2
Case 66/82, Fromancais [1983] E.C.R. 395 at p.404, para 8.
3
См., подробнее: Постановление Конституционного Суда РФ от 24 января 2002
г. № 3П по делу о проверке конституционности положений части второй ст. 170 и
части второй ст. 235 Кодекса законов о труде РФ и п. 3 ст. 25 Федерального закона
«О профессиональных союзах, их правах и гарантиях деятельности» // Российская
газета, 7 февраля 2002 г.

Методология регулирования предпринимательских отношений…
375
четко понимать степень, направления и формы такого вмешатель
ства. Вмешательство государства в экономику не должно быть са
моцелью. Оно представляет собой средство для обеспечения ста
бильного функционирования определенной системы социальной
организации, направленной на общественное сотрудничество. Сле
довательно, определение границ государственного вмешательства
должно соответствовать тому, насколько эффективно государствен
ные меры способствуют сохранению и функционированию обще
ственного сотрудничества. Если рынок представляет собой систему
социальных связей, то это означает, что вмешательство государства
должно быть осуществлено только тогда, когда рыночных сил не
достаточно для защиты нарушенных прав, восстановления стабиль
ности и упрочения экономического роста. Если во вмешательстве
нет необходимости, это обязательно приводит к дезорганизации ры
ночных сил, деградации социальных связей и дестабилизации об
щественного порядка. Следовательно, вмешательство должно иметь
краткосрочный характер, но в то же время, позволяя правительству
оперативно реагировать в тех случаях, когда вмешательство необ
ходимо. Данный вывод имеет совершенно конкретные правовые
последствия: он означает необходимость признания возможности
ограничения прав не только законами, как это указано в ч. 3 ст. 55
Конституции РФ, но и подзаконными нормативными актами, хотя
такие ограничения должны носить краткосрочный характер (как это
предусмотрено, например, международно признанными нормами
по проведению антидемпинговых процедур). Однако при этом дол
жен соблюдаться принцип должной юридической процедуры: под
законные акты должны приниматься на основе закона в соответ
ствии с заложенными в нем принципами и целями правового регу
лирования.
В соответствии с общепринятым мнением, имеющим свое на
чало в литературе неокантианства, общая воля (воля нации, наро
да) как критерий права, правового закона, означает, что закон явля
ется правовым, если он адекватно отражает волю. Все остальные
акты должны быть признаны неправовыми.
Данный подход к праву критиковали многие. В частности,
М. Н. Марченко критикует его с точки зрения целесообразности,
обоснованности и эффективности, то есть полностью отрицает та
кой подход. Он задает вопросы, ставящие под сомнение правиль
ность такого подхода:
1) Кто и каким образом может определить, содержится ли в том
или ином законе «общая воля» или ее там нет?

376
Теоретикометодологические проблемы права
2) Почему парламент как высший законодательный и предста
вительный орган, призванный выражать волю и интересы всех сло
ев общества, в одних в случаях издает законы, отражающие “общую
волю”, а в других — не отражающие ее?
1
Можно также добавить и другие вопросы. Как законодатели оп
ределяют эту общую волю при создании закона? Например, можно
ли сказать, что при подготовке Гражданского Кодекса РФ его авто
ры руководствовались общей волей своего народа, если они при
глашали специалистов из Нидерландов, США, а также получали и
использовали комментарии на проекты кодекса от многих ведущих
зарубежных цивилистов? Или можно ли сказать, что правительство
руководствуется общей волей, когда отменяет льготы по налогу на
добавленную стоимость для предприятий текстильной промышлен
ности? Очевидно, что необходимо использовать не только такой
критерий, как общая воля, но и другие критерии, такие как общая
польза.
Характерной особенностью принципа соразмерности является
то, что при осуществлении тех или иных действий или при приня
тии решений, затрагивающих индивидуальные права и свободы, он
требует обязательное наличие причинной связи между решениями
или действиями органов власти и целями, ради которых эти дей
ствия предпринимаются. Принцип соразмерности выдвигает кри
терий предела (результата) таких действий или решений, действие
которых, таким образом, не должно выходить за рамки соответству
ющей цели. В данном случае такие действия властных органов обыч
но называются мерами или средствами, направленными на дости
жение цели. В соответствии с принципом соразмерности цели и
меры по их достижению подлежат соизмерению со степенью огра
ничения одних и защиты других прав и свобод.
Суд ЕС, к сожалению, часто не принимает во внимание эф
фективность меры, обосновывая это принципом широты усмотре
ния органов государства по решению вопросов государственного
управления. В контексте общей сельскохозяйственной политики
Суд признал за Европейским Советом широкие полномочия, что
означает право Суда вмешиваться в деятельность Совета, только если
принимаемые меры, очевидно, не являются соответствующими це
лям, которые Совет старается достичь
1
Теория государства и права. Учебник для вузов. Под ред. проф. М. Н. Мар
ченко. Издание третье, расширенное и дополненное. М.: Зерцало, 2001. с. 430.
2
Case 331/88, Ex p. Fedesa [1990] E.C.R. I4023 at p. 4063, para. 14; см. также
Case C324/96 Odette Nikon Petridi Anonymos Kapnemporiki AE v Athanasia Simou and
Others.
2
. Такого рода основание, как

Методология регулирования предпринимательских отношений…
377
широта государственного усмотрения, применяемое, в первую оче
редь, в Германии, умаляет значение и роль принципа соразмернос
ти, учитывая, что указанное основание остается практически неизу
ченным в рамках не только науки права в частности, но и в рамках
общественных наук в целом.
4. Преобладающее значение
официального толкования нормы права
Эффективность применения механизма принципа соразмерно
сти (пропорциональности) зависит от максимальной открытости и
ясности информации, лежащей в основе явлений, которые входят в
сферу его применения. Здесь мы приближаемся к математическим
категориям: чем больше начальных данных, тем точнее ответ. Од
нако правотворчество имеет более широкую социальную природу,
и нормы права могут использоваться в иных целях, не соответству
ющих ее действительному смыслу. Пока конституционный механизм
обеспечения принципа соразмерности действует в России на этапе
правоприменения (и то он касается только законов). Если смысл
нормы не ясен, Конституционный Суд выясняет различные подхо
ды к значению и смыслу правовой нормы в рамках правопримени
тельной практики, а затем определяет, какой смысл является кон
ституционным. Часть 2 статьи 74 Федерального конституционного
закона РФ «О конституционном Суде Российской Федерации»
сит, что «Конституционный Суд РФ при вынесении решения оце
нивает как буквальный смысл рассматриваемого акта, так и смысл,
придаваемый ему официальным и иным толкованием или сложив
шейся правоприменительной практикой.
С точки зрения принципа пропорциональности, единственно
правильным образом смысл норм передает ее официальное толко
вание, поскольку оно связано с тем, как и в каких целях ограничи
ваются права и свободы государством. Выяснение же буквального
смысла нормы имеет цель найти несовершенство юридической тех
ники, допущенное государством при формировании нормы в соот
ветствии с преследуемыми им целями, и таким образом частично
уйти от ограничений. Если цели государства меняются, не имеет
смысла оставлять норму в силе и искать в ее буквальном содержа
нии какойто другой смысл, поскольку норма права должна быть
1
гла
1
СЗ РФ, 25.07.1994, N 13, ст. 1447.

378
Теоретикометодологические проблемы права
связана с официальными целями. Различные подходы в правопри
менительной практике обусловлены в основном неясностью офи
циального смысла нормы.
Более того, только однажды изданное официальное толкование
дает возможность индивиду иметь больше свободы, поскольку оно
само по себе уже ограничивает смысл нормы, следовательно, новые
интересы участников отношений могут не попасть под сферу дей
ствия нормы права. Если официальное толкование с течением вре
мени претерпевает изменения, становится более подробным и учи
тывает все больше возможных интересов участников отношений,
такие изменения по значению аналогичны изменению самой нор
мы, поэтому официальное толкование должно приниматься орга
ном, принявшим толкуемый правовой акт. Если развитие офици
ального толкования нормы для учета иных интересов невозможно в
силу ограниченности содержания нормы, выход один — изменить
норму права.
Данные рассуждения соответствуют классическому пониманию
подлинного значения правовой нормы, сформировавшемуся еще в
советский период, период доминирования классового подхода в
праве. Например, Радомир Лукич считает, что социальная функция
нормы права заключается в том, что она создана и существует для
достижения определенной цели. Все, что связано с толкованием и
применением нормы, должно быть подчинено этой цели, и подлин
ное значение нормы определяется только в соответствии с этим. Сле
довательно, по его мнению, подлинное значение нормы — это то,
которое лучше всего способствует осуществлению указанной цели
Из цивилистов близко к идее о главенствующей роли офици
ального толкования подошел Пиголкин А. С., который считает, что
«если мы признаем, что в процессе толкования права необходимо
установить волю законодателя, то это означает, что мы должны вы
яснить не то, что законодатель выразил в норме права, а то, что он
2
хотел выразить»
.
Изложенная выше позиция о правильности официального тол
кования уводит правоведов от формального, догматического пред
ставления о различных явлениях в системе права. Например, с точ
ки зрения этой позиции, представляются бесплодными споры о том,
является ли Гражданский кодекс актом, стоящим по юридической
1
.
1
Лукич Р. Методология права. М.: Прогресс. 1981. С. 151.
2
Пиголкин А. С. Толкование нормативных актов в СССР. М.: Юриздат, 1962.
С. 21.

Методология регулирования предпринимательских отношений…
силе над другими федеральными законами или нет. Никакое фор
мальное обращение к факту отсутствия в Конституции РФ указа
ния на кодексы не решит данной проблемы. Выход из сложившей
ся ситуации возможен исключительно с помощью официального
толкования в каждом конкретном случае норм кодекса и специаль
ных законов в их системной связи, чтобы понять, какие именно цели
преследовал законодатель, принимая норму специального закона,
отличную от нормы кодекса. Если это ошибка, необходимо менять
норму специального закона, если нет — необходимо менять норму
кодекса.
Принцип соразмерности требует еще до принятия какого либо
правового акта выяснения цели (защищаемых прав и интересов),
применимых мер и прав и интересов, подлежащих ограничению. В
соответствии с этими требованиями принципа пропорциональнос
ти Комиссия и Совет Европейского Сообщества постоянно издают
официальные разъяснения по принимаемым (готовящимся к при
нятию) и принятым ими нормативным актам. Именно такого рода
механизм обеспечения реализации принципа соразмерности требу
ется и должен быть воплощен в российской правотворческой прак
тике.
379
5. Интересы — важный элемент методологии
предпринимательского права
В основе человеческой деятельности лежат интересы. Эти инте
ресы могут быть индивидуальными, групповыми (корпоративны
ми) или публичными. Деятельность находит свое отражение в пра
вовых нормах с учетом этих интересов. Следовательно, и в основе
правовых норм, правового регулирования также лежат определен
ные интересы. Определяя, какие цели ставит перед собой законо
датель, какими принципами он руководствуется, перед нами неиз
бежно открываются те или иные интересы, которые законодатель
стремится защитить или, наоборот, — отказать в правовой защите.
В связи с этим правовое регулирование должно отвечать требова
ниям как можно более полного выявления и учета всех интересов,
возникающих в рамках регулируемых общественных отношений, а
также соблюдения соответствия интересов и целей правового регу
лирования.
Можно также сказать, что защита или, наоборот, ограничение
основных прав и свобод затрагивает соответствующие интересы ин

380
Теоретикометодологические проблемы права
дивидов. Ясное понимание нормы права с точки зрения защищае
мых прав или ограничиваемых свобод обеспечивает более точное
применение принципа пропорциональности.
Регулируя общественные отношения, в праве выражается отно
шение регулирующих институтов к различным интересам во всех
сферах общественной жизни, включая экономику. Право выражает
отношение к существующим (выявленным) интересам, а также к
интересам, которые могут появиться в будущем. Оно касается ин
тересов как живущих в данный момент членов общества, так и их
потомков, будущих членов общества. Таким образом, понимание
содержания и сущности категории интереса в российском праве яв
ляется одной из центральных проблем, связанных с построением
системы российского права.
В связи с проблемой «выявления» интересов уместно вспомнить
утверждение Е. П. Губина об объективности интересов. Но прежде
чем мы подробнее остановимся на этом, следует отметить, что, к
сожалению, категория интереса не является изученной в должной
мере наукой российского права. Кандидатская диссертация Е. П. Гу
бина на тему «Обеспечение интересов в гражданскоправовых обя
зательствах», защищенная в 1980 году, еще в советский период жиз
ни нашего общества и без полноценного учета реалий рыночной эко
номики, все же явилась весомым научным вкладом в изучение ка
тегории интереса. Последующие исследования не смогли достичь
такого же высокого теоретического уровня. Более того, чрезмерная
формализация общественных отношений в российской правой на
уке привела к тому, что категория интереса все меньше и меньше
учитывается в научнопрактической деятельности российских пра
воведов: категорию интереса, например, продолжают употреблять
в весьма узком и ограниченном значении, близком к выгоде, пользе
(М. Рожкова, М. А. Гурвич), распространено мнение о том, что ин
терес является доправовой категорией, не имеющей отношения к
праву (В. С. Ем), другие понимают под интересом простую право
вую дозволенность, которая не обеспечена конкретной юридичес
кой обязанностью (А. В. Малько), интерес вообще не имеет суще
ственного значения для гражданского права, поскольку не может
служить четким критерием разделения на частное и публичное право
1
(В. А. Хохлов)
. Категории интереса так и не нашлось места в мето
дологии права, хотя представители законодательной и исполнитель
1
См. подробнее Дедов Д. И. Соразмерность ограничения свободы предприни
мательства. М.: Юристъ, 2002, гл. III.
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]
