Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Теоретико-методологические проблемы права. Монография
.pdf
О методолических проблемах уголовной политики…
351
проблемами уголовной ответственности легальных и нелегальных
1
коллективных образований
.
Указанный переход от ответственности индивидуальной к ответ
ственности коллективной и наоборот, когда происходит диффузия
кумулятивной по своей природе ответственности преступной орга
низации, является диалектическим, и он раскрывается в ходе ана
лиза соотношения различных уровней организованности преступ
лений и преступной деятельности с использованием системного
2
подхода
. Этот переход был замечен и охарактеризован с применени
ем соответствующих философских категорий отдельными исследо
вателями, в частности А. С. Емельяновым: «При анализе соучастия
в преступлении важны именно эпизоды, исследуются связи между
преступниками, складывающиеся по поводу конкретных преступ
ных посягательств. Второе есть конкретная форма проявления пер
вого, выступающего в рассматриваемом соотношении как содержа
ние. Соотношение формы и содержания не равнозначно соотноше
нию части и целого, слагаемого и суммы. Если соучастие в преступ
1
См., напр.: Никифоров А. С. Юридическое лицо как субъект преступления и
уголовной ответственности. М., 2002.
2
Об использовании диалектического (системного) подхода см.: Мишин Г. К. О
методологических предпосылках преодоления кризиса российской уголовной по
литики // Уголовное право в XXI веке: Материалы Международной конференции
на юридическом факультете МГУ им. М.В. Ломоносова 31 мая — 1 июня 2001 г. М.,
2002. С. 187—190.
Показательна попытка применения системного подхода к изучению соучас
тия автором одного из последних исследований этого института. Правильно дек
ларируя необходимость разработки и обоснования системной теории соучастия, а
также, что «не исполнитель совершает преступление с помощью соучастников, а
система преступления, которой присущи новые (интегративные) свойства, причи
няет преступный результат» (Арутюнов А. А. Системный подход к общей теории
соучастия в преступлении. Автореф. дисс. на соискание уч. ст. канд. юр. наук. М.,
2001. С. 19), он делает ряд интересных выводов, в том числе о решении проблемы
ответственности посредственных исполнителей за рамками соучастия в главе 4 УК
РФ «Лица, подлежащие ответственности» и о тождественности в законодательстве
понятий преступной организации и преступного сообщества. Вместе с тем вносит
ся предложение, реализация которого означала бы нивелирование ответственнос
ти за организованную преступную деятельность и соучастие. Считая излишней де
тализацию в ст. 35 УК РФ ответственности организатора организованной группы и
иных соучастников, он полагает возможным исключить из п.5 этой статьи слова
об ответственности организатора «а также за все совершенные организованной груп
пой или преступным сообществом (преступной организацией) преступления, если
они охватывались его умыслом» и применительно к ответственности остальных
соучастников слова «а также за преступления, в подготовке или совершении кото
рых они участвовали» (Арутюнов А.А., Указ. соч. С. 20.).
352
Теоретикометодологические проблемы права
ной деятельности подменяется соучастием в преступлении (в пре
ступном деянии), как фактически и происходит, то это означает не
что иное, как подмену качественных характеристик (характеристик
связи в деятельности) количественными (анализом большего или
меньшего числа вариантов этой общей связи для конкретных дей
1
ствий)»
.
К сожалению, предложение А. С. Емельянова, В. В. Лунеева и
других исследователей об использовании термина «деятельность»
вместо «деяние» для криминализации поведения участников орга
низованных преступных формирований не было учтено при разра
ботке действующего уголовного законодательства. В том числе, как
представляется, изза непоследовательности позиции его сторонни
ков, которые не решились выделить эти положения из института
соучастия. При этом не получила должной оценки отечественная
традиция отказа решения вопросов так называемого соучастия осо
2
бого рода в Общей части уголовного законодательства
. На наш
взгляд, есть основания полагать, что возможный положительный
эффект от введения в Особенную часть Уголовного кодекса РФ спе
циальных норм, предусмотренных ст. 210 и др., был нейтрализован
включением соответствующих положений в институт соучастия
Общей части этого Кодекса.
Анализ с использованием системного подхода не может быть
осуществлен без обращения к категории вероятности и производ
ным понятиям, в первую очередь риска как оценки вероятности ак
туализации потенциальной опасности.
Целесообразность солидарной ответственности за организован
ную преступную деятельность определяется ее повышенной опас
ностью, которая выше опасности так называемых опасных преступ
лений, при криминализации которых должны учитываться ценность
3
охраняемого объекта и степень вероятности причинения вреда
.
1
Организованная преступность / Под ред. А. И. Долговой и С. В. Дьякова. М.,
1989. С. 295—296.
2
Как раз в преступной организации «различение подстрекателей, пособников,
исполнителей не имеет большого значения» (Уголовное право / Под ред. И. Т. Го
лякова. М., 1947. С. 98.). Не случайно советский законодатель не вводил поло
жения о преступной организации в институт соучастия Общей части. Включение
же преступной организации в общую схему форм соучастия в учебниках и ком
ментариях того периода вполне можно рассматривать как проявление присущего
доктринальному мышлению догматизма.
3
См.: Кригер Г. Л. Уголовная ответственность за создание опасности причине
ния вреда // Уголовное право в борьбе с преступностью. М., 1981. С. 47.
О методолических проблемах уголовной политики…
353
В 20е и 30е годы ХХ столетия, в пору активных уголовнопо
литических исканий в советской юридической науке, отечествен
ные ученые максимально приблизились к пониманию сущности ди
алектического перехода в выборе мер борьбы с преступностью. Ло
гика карательной деятельности, имеющей личный характер, пра
вильно противопоставлялась логике, основанной на определении
опасного состояния путем вычисления математической вероятнос
ти. Обоснованно утверждалось, что понятие опасного состояния
ведет к подмене индивидуальной ответственности ответственнос
тью коллективной. При этом по понятным причинам подвергалась
критике позиция буржуазных ученых, оправдывающих допусти
мость ошибок в случаях применения по данному основанию мер
социальной защиты, в частности А. Принса, утверждавшего, что
необходимость лишить преступника возможности вредить, переве
1
шивает всякие другие соображения
. В контексте нынешних реалий
заслуживает внимания сходство позиции Принса с аргументацией
современного немецкого криминолога, который, соглашаясь с тем,
1
См., напр.: Булатов С. Я. Уголовная политика эпохи империализма. М., 1933.
С. 79. А. Н. Трайниным вопрос о признании соучастия самостоятельным основа
нием ответственности ставился (хотя и вряд ли мог быть решен положительно) с
учетом формулировки ст. 18 УК РСФСР в ред. 1926 г., согласно которой при назна
чении наказания соучастникам в преступлении суд руководствовался не только
степенью участия каждого в данном преступлении, но также степенью опасности
каждого из соучастников и, что не менее важно, степенью опасности самого пре
ступления (см.: Трайнин А. Н. Указ. соч. С. 53 и далее.). Действующий же УК РФ
исключает саму возможность постановки данного вопроса, поскольку ответствен
ность соучастников он связывает с характером и степенью их фактического учас
тия в преступлении, но не с опасностью личности соучастника и совершенного
(замышляемого) в соучастии преступления (см. ч.1 ст. 34).
А. А. Пионтковский убедительно обосновывал, что соучастие не создает о
собых оснований ответственности и предполагает применение общих принципов
ответственности по советскому уголовному праву. Но иначе в его выводах, отно
сящихся к «соучастию особого рода»: «Рядовые участники какойлибо преступной
организации или банды несут ответственность за все преступления, совершенные
данной организацией, поскольку совершение такого рода преступления охватыва
лось их умыслом, как сознательных участников преступной организации или бан
ды, ХОТЯ БЫ ОНИ В ДАННОМ КОНКРЕТНОМ ПРЕСТУПЛЕНИИ И НЕ ПРИ
НИМАЛИ НАКАКОГО УЧАСТИЯ И ДАЖЕ НЕ ЗНАЛИ НИЧЕГО О СОВЕР
ШИВШЕМ ПРЕСТУПЛЕНИЕ ИЛИ ЕГО ДЕЯТЕЛЬНОСТИ. СОЗНАТЕЛЬНОЕ
ПРИСОЕДИНЕНИЕ ЛИЦА К ПРЕСТУПНОЙ ОРГАНИЗАЦИИ ИЛИ БАНДЕ
ОПРЕДЕЛЯЕТ И ЕГО ОТВЕТСТВЕННОСТЬ ЗА ВСЮ ЕЕ ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ.
Действия отдельных участников организации или банды есть реализация его пре
ступного умысла ПОСРЕДСТВОМ данной преступной организации» (выделено
мной — Г.М.) (Уголовное право. Общая часть. М., 1938. С. 323).
354
Теоретикометодологические проблемы права
что меры повышения эффективности борьбы с организованной пре
ступностью являются вмешательством в личную жизнь граждан и
могут противоречить конституционным правам и свободам граж
дан, вместе с тем полагает, что связанные с этим угрозы представля
ют для граждан значительно меньшую опасность, чем действия лиц,
1
объединяющихся в преступные группировки
.
В международном и отечественном уголовном праве использо
вание понятия преступной организации имеет свою традицию, свя
занную со строго определенной его трактовкой, не допускающей
произвольного толкования.
В международном праве это понятие подразумевает установле
ние ответственности за саму принадлежность к организации, что,
кстати, и дает основания называть эту организацию «преступной».
Такое понимание преступной организации было закреплено в до
кументах Нюрнбергского военного трибунала. Например, статья 1
Соглашения между правительствами СССР, США, Великобритании
и Франции о судебном преследовании главных военных преступ
ников европейских стран оси, заключенного в Лондоне 8 августа 1945
г., предусматривала, что военные преступники подлежат суду неза
висимо от того, будут ли они обвиняться индивидуально или В КА
ЧЕСТВЕ ЧЛЕНОВ ОРГАНИЗАЦИЙ ИЛИ ГРУПП, или в том и дру
гом качестве. Трибунал объявил преступными организациями ру
ководящий состав фашистской партии, гестапо, СД и СС.
Для выяснения значения и содержания рассматриваемого по
нятия полезно обратить внимание на дискуссию о советском либо
американском приоритете в разработке основных материальнопра
вовых конструкций Устава Нюрнбергского трибунала.
По мнению В. В. Лунеева, в основу Нюрнбергского процесса бы
ла положена американская концепция сговора преступной органи
зации. Он приводит слова М. С. Бернэйса, автора этой концепции,
что «если руководствоваться ранее действовавшими понятиями и
процессуальными нормами, мы никогда не сможем арестовать и осу
дить не только всех важных преступников стран оси, но даже сколь
конибудь значительное их количество». Беспрецедентная для дру
гих стран концепция сговора преступной организации была приня
та после продолжительных споров союзников, что позволило най
2
ти правовой выход из очень сложной международной ситуации
.
1
См.: Зибер У. Указ. соч. С. 9.
2
Лунеев В. В. Организованная преступность в России: осознание, источники,
тенденции // Гос. и право. 1996. N 4. С. 100.
О методолических проблемах уголовной политики…
355
Однако другими известными учеными со ссылкой на исследо
вание американца Дж. Гинсбургса утверждается, что наиболее су
щественные новеллы в Устав Нюрнбергского трибунала внес имен
1
но Советский Союз
. Аналогичную оценку мы находим и в советс
ких работах, появившихся вскоре после рассматриваемого события,
в которых отмечалось, что на нормы Устава «бесспорно оказало вли
яние Советское уголовное право, в частности учение о соучастии в
преступной организации, которое было разработано академиком
А. Я. Вышинским и сформулировано им в 1938 г. в обвинительной
речи по делу антисоветского «правотроцкистского блока». Трибу
нал вправе признать, что группа или организация, к которой при
надлежал подсудимый, является преступной. Если Трибунал при
знает организацию или группу преступной, национальные, воен
ные или оккупационные суды государств, подписавших соглаше
ние, вправе привлекать к суду за принадлежность к этим организа
циям или группам. В этих случаях преступный характер группы или
2
организации не может подвергаться оспариванию (ст. 9 и 10)»
.
В советском уголовном законодательстве традиционно шла речь
о контрреволюционных или антисоветских организациях, создава
емых с целью совершения особо опасных государственных преступ
лений. Суть же данного запрета заключалась в солидарной ответст
венности, в чем легко убедиться, обратившись к комментариям и
специальным работам советских авторов. Так, в авторитетном науч
ном издании следующим образом раскрывалось содержание ст. 72
УК РСФСР, предусматривающей ответственность за организацион
ную деятельность, направленную на совершение особо опасных го
сударственных преступлений, а равно участие в антисоветской орга
низации: «Всех участников (без учета различия их доли участия) объ
1
Лукашук И. И., Наумов А. В. Международное уголовное право. М., 1999. С. 12.
2
Рагинский М. Ю., Розенблит С. Я. Международный процесс главных японс
ких военных преступников. М.Л., 1950. С. 24—25. В указанной дискуссии более
прав, повидимому, В. В. Лунеев. Соответствующие положения советского уголов
ного законодательства скорее всего были заимствованы в Великобритании и США.
Так, пальма первенства в вопросе о приоритетности признания обвиняемого перед
другими доказательствами по делам о контрреволюционных преступлениях вряд
ли принадлежит Вышинскому А. Я. Уже в разделе 3 статьи III Конституции США
предусмотрено, что для осуждения лица за государственную измену достаточно его
собственного признания на открытом заседании суда. Можно отметить, что кри
тика предложений Вышинского по использованию в советском уголовном законо
дательстве концепции сговора и других конструкций общего права зачастую была
не очень аргументирована (см., напр.: Курс советского уголовного права. Т. II. М.,
1970. С. 457, 460).
356
Теоретикометодологические проблемы права
единяет то, что все они члены антисоветской организации. Поэто
му их действия должны быть квалифицированы по ст. 72 УК и ста
тье закона, предусматривающей преступление, совершение которого
было целью организации. (…) Дальнейшая деятельность участни
ков в составе организации должна учитываться дифференцирован
но, с учетом активности и характера участия, а также степени вины
в соответствии с принципом индивидуализации ответственности»
В период разработки действующего УК РФ отдельными учены
ми также обращалось внимание на исключительное положение в
уголовном законодательстве норм об ответственности за организо
ванную преступную деятельность и необходимость их конструирова
ния с учетом опыта уголовноправовой борьбы с государственными
преступлениями. Например, В. С. Овчинский писал, что при кри
минализации соответствующего поведения следует руководствовать
ся не известным традиционным подходом к действиям соучастни
ков, а «иной социально опосредованной логикой», которая обосно
вывалась в теории отечественного уголовного права для привлече
2
ния к ответственности за участие в антисоветской организации
.
Из сказанного вытекает, что не только для России, но и для дру
гих стран основное направление развития законодательства о борь
бе с организованной преступностью связано с реализацией норм о
преступной организации, выработанных международным уголов
ным правом для преследования военных преступников, и развити
ем так называемого коллективного уголовного права. Поскольку для
формирующейся глобальной уголовной политики определяющим
императивом выступает безопасность, ее отличительной особенно
стью стал прагматизм. Тенденция все более широкого использования
в уголовном законодательстве различных стран категории преступ
ной организации, как и введение уголовной ответственности юри
дических лиц, имеют целью защитить общество от преступных пося
гательств со стороны коллективного субъекта и привлечь к ответ
ственности всех виновных, «когда невозможно указать конкретное
лицо, которое совершило деликт во всех его составных элементах»
1
.
3
.
1
Дьяков С. В., Игнатьев А. А., Карпушин М. П. Ответственность за государствен
ные преступления. М., 1988. С. 82.
2
Овчинский В. С. Стратегия борьбы с мафией. М., 1993. С. 170.
3
Хрунхаюзен М. Некоторые основы и главные принципы Нидерландского уго
ловного кодекса // Уголовный кодекс Голландии. СПб., 2001. С. 29. Также см.:
Liability of enterprises for offences / Recommendation No. R (88) 18 adopted by the
Committee of Ministers of the Council of Europe on 20 October 1988 and explanatory
memorandum. Strasbourg, 1990. P. 9—11.
О методолических проблемах уголовной политики…
357
В короткие сроки — менее чем за два года — была разработана
Конвенция ООН против транснациональной организованной пре
ступности, которая стала первым международноправовым докумен
том, устанавливающим общие правовые стандарты в борьбе с орга
низованной преступностью
1
.
В статье 5 Конвенции, которая называется «Криминализация
участия в организованной преступной группе», в первую очередь,
говорится о признании государствамиучастниками уголовнонака
зуемым деянием сговора с одним или несколькими лицами, не от
нося его к покушению и независимо от фактического совершения
замышляемого преступного деяния. Наряду с этим предлагается
предусмотреть ответственность лица за «активное» участие не толь
ко в преступной деятельности организованной преступной группы,
но и в других видах деятельности этой группы, когда лицо осознает,
что своим участием содействует достижению ее преступных целей.
И лишь далее говорится об ответственности за соучастие органи
зацию, руководство, пособничество, подстрекательство, содействие
или дачу советов в отношении серьезного преступления, совершен
ного при участии организованной преступной группы.
Более точному уяснению этих положений Конвенции ООН, но
сящих с неизбежностью компромиссный характер, помогает ана
лиз принятой 21 декабря 1998 г. Советом Европы Совместной ак
ции о криминализации деяния, подпадающего под признаки учас
тия в преступной организации в государствахчленах ЕС. В этом
документе, в частности, подчеркивается, что никакие положения
этой совместной акции не препятствует государствамчленам ЕС
криминализировать поведение, относящееся к преступной органи
зации, в более широких пределах, чем определено в его тексте
2
.
1
См.: Доклад Политической конференции высокого уровня для подписания
Конвенции Организации Объединенных Наций против транснациональной орга
низованной преступности и протоколов к ней, состоявшейся в Палермо (Италия) с
12 по 15 декабря 2000 года / Предупреждение преступности и уголовное правосу
дие // Записка Генерального секретаря ООН. 18.09.2001. А/56/380.
2
Joint Action of 21 December 1998 adopted by the Council on the basis of Article K. 3
of the Treaty on European Union, on making it a criminal offence to participate in a criminal
organisation in the Member States of the European Union (98/733/JHA). Еще ранее в
пояснительном меморандуме к Рекомендации Совета Европы специально отмеча
лось, что индивидуальная ответственность за принадлежность и участие в преступ
ной организации отличается от долевой ответственности за преступления, совер
шенные организацией. Отличается она и от корпоративной уголовной ответствен
ности (см.: Europe in a time of change: crime policy and criminal law. Recommendation
No. R (96) 8 and explanatory memorandum and report on responses to developments in
the volume and structure of crime in Europe in a time of change. Strasbourg, 1999. Р. 25).
358
Теоретикометодологические проблемы права
Результаты нашего изучения, рассматриваемые в аспекте «de lege
ferenda», дают основания поддержать позицию о назревшей необ
ходимости комплексного обновления действующего уголовного за
конодательства с учетом возросшего понимания характера совре
менной преступности и признания важности расширения арсенала
1
используемых в борьбе с ней средств
. В целях усиления борьбы с
организованной преступностью полагаем приоритетным в Общей
части Уголовного кодекса выделить положения о преступной орга
низации в самостоятельную главу, исключив соответствующие по
ложения из главы о соучастии, в том числе из ч. 3 статьи 33 «Виды
соучастников преступления» и из статьи 35 «Совершение преступ
ления группой лиц, группой лиц по предварительному сговору, орга
низованной группой или преступным сообществом (преступной
организаций)». Одновременно дополнить Особенную часть стать
ей, в которую выделить специальные нормы об ответственности за
участие в преступной организации как таковое (sui generis).
1
См.: Бородин С. В. О теоретической модели Уголовного кодекса Российской
Федерации в новых условиях (на базе действующего УК) // Уголовное право в XXI
веке: Материалы Международной конференции на юридическом факультете МГУ
им. М. В. Ломоносова 31 мая — 1 июня 2001 г. М., 2002. С. 27.
МЕТОДОЛОГИЯ РЕГУЛИРОВАНИЯ
ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКИХ
ОТНОШЕНИЙ С ПОЗИЦИИ
ПРИНЦИПА СОРАЗМЕРНОСТИ
Д. И. ДЕДОВ,
кандидат юридических наук, доцент
1. Общее содержание принципа соразмерности
Принцип соразмерности (пропорциональности)1 представляет
собой общий принцип права, который требует соразмерного огра
ничения прав и свобод человека для достижения публичных целей.
Хотя принцип соразмерности является одним из универсальных
принципов, имеющих принципиальное значение для любой отрас
ли права, в данной статье мы покажем, как принцип соразмерности
влияет на методологию права на примере отношений в сфере пред
принимательского права.
Изначально, данный принцип появился в праве Германии, поз
же он был признан Судом ЕС в качестве общеевропейского прин
1
Принцип соразмерности является российским названием принципа пропор
циональности (principle of proportionality), принятого в праве ЕС. Надо отметить,
что в правовых позициях Конституционного Суда РФ встречается указание как на
соразмерность, так и на пропорциональность в отношении ограничений свободы
предпринимательства. — См., например: Постановление Конституционного Суда
Российской Федерации от 3 июля 2001 г. № 10П по делу о проверке конституци
онности отдельных положений подпункта 3 пункта 2 статьи 13 Федерального зако
на «О реструктуризации кредитных организаций» и пунктов 1 и 2 статьи 26 Феде
рального закона «О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций» в
связи с жалобами ряда граждан // Российская газета, 11 июля 2001 г.
360
Теоретикометодологические проблемы права
ципа права1 и впоследствии закреплен в одном из положений кон
солидированной версии Договора о Создании Европейского Сооб
щества (параграф 3 статьи 5 (бывшая статья 3b)), которое гласит:
«Любые действия Сообщества не должны идти далее того, что не
обходимо для достижения целей Сообщества».
В российском праве принцип соразмерности отражен в поло
жениях в ч. 3 ст. 55 Конституции РФ, согласно которой «права и
свободы человека и гражданина могут быть ограничены федераль
ным законом только в той мере, в какой это необходимо в таких
конституционно значимых целях, как защита основ конституцион
ного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов
других лиц, обеспечение обороны страны и безопасности государ
ства». Данная норма Конституции РФ, как видно из ее формули
ровки, состоит из следующих основных элементов:
1) принцип соразмерности регулирует вопросы ограничения
2
прав и свобод человека и гражданина
;
2) ограничение прав возможно лишь федеральным законом;
3) ограничение прав возможно только при необходимости дос
тижения конституционно значимых целей;
4) мера ограничения прав, как средство достижения цели, дол
жна соответствовать этой цели и не должна быть избыточной.
Согласно принципу соразмерности (пропорциональности)
органы власти, в частности, не могут налагать на граждан обязатель
ства, превышающие пределы необходимости, вытекающие из пуб
личного интереса, для достижения целей, которые требуется дос
тичь с помощью применяемой меры (или действий властных орга
нов). Следовательно, применяемая мера должна быть пропорцио
нальна (должна соответствовать) целям. Суд ЕС указал на то, что
если установленные обязательства не пропорциональны целям, то
3
мера должна быть аннулирована
.
Указанная норма Конституции РФ, а, следовательно, и прин
цип соразмерности имеют прямое отношение к предприниматель
скому праву на том основании, что свобода экономической деятель
ности, провозглашенная в ст. 34 Конституции не принадлежит к
абсолютным и неотчуждаемым правам, не подлежащим ограниче
нию. Безусловно, предпринимательство не может гарантировать
полное отсутствие недобросовестных действий со стороны предпри
1
Сase 11/70, Internationale Handelsgesellshaft [1970] E.C.R. 1125.
2
Далее в целях сокращения данная формула «ограничение прав и свобод чело
века и гражданина » будет излагаться как «ограничение прав».
3
Case 5/73, BalkanExportImport, E.C.R. 1091.
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]