Файловый архив студентов. Файловый архив студентов.
1328 вузов, 5501 предметов.
/ Регистрация
FAQ Обратная связь Вопросы и предложения
Добавил:
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Башкирский Государственный Аграрный Университет
Предмет:
[НЕСОРТИРОВАННОЕ]
Файл:

Теоретико-методологические проблемы права. Монография

.pdf
Скачиваний:
2
Добавлен:
07.09.2026
Размер:
1 Мб
Скачать
☆
Нужно ли единое определение права?
201
Членкорреспондент РАН Д. А. Керимов не вводит в состав права идеи в столь четкой форме и не связывает его целиком с государ ственным принуждением: «Право — исторически сложившаяся во левая система принципов, норм и действий, обусловленных обще ственными отношениями и регулирующих эти отношения в целях установления общественного правопорядка,
обеспечиваемого раз личными средствами, в том числе и государственным принуждени ем»1 (подчеркнуто мною — О.М.).
В приведенных суждениях нормативизм смягчается социологи ческим позитивизмом, либо вытесняется им. Правовой плюрализм, свойственный этим определениям, напоминает конструкции пред ставителей социологической школы, в частности Р. Паунда, вклю чавшего в право режим отношений и деятельности, обеспечивае мый государственным принуждением (правопорядок), совокупность нормативных материалов (к ним относились и мнения экспертов) и процесс отправления правосудия. Правда, в отличие от ряда пред ставителей социологической школы, российские интегратисты не считают законодательство наименее существенной как по объему, так и по значению, составной частью права. Нигилизм по отноше нию к закону, провозглашение судьи абсолютно свободным в при нятии решений, творцом права, столь свойственные для американ ских «реалистов» (Дж. Фрэнк, К. Ллевеллин и др.), им совершенно чужд.
Достоинство широкого понимания права в выявлении односто ронности номативистских определений, не учитывающих ни дол жного, идеального права, ни практической реализации юридичес ких норм. Несовершенство в том, что его компоненты способны противоречить друг другу, нарушая целостность и логическую строй ность понятия. Если предположить, что нормы, идеи и отношения (из определения Г. В. Мальцева) пребывают в гармонии, их объеди нение в единое целое убедительно. Но такое совпадение представ ляет собой исключительный случай. На деле же между ними име ются расхождения, и порой весьма существенные. Социологиче ская школа исходит из различия нормызакона и нормырешения. Не меньшие расхождения встречаются между законом и правосоз нанием, хотя бы потому, что правосознание вообще не является мо нолитным. Сочетание противоречивых элементов ставит под сомне ние это определение.
1
Керимов Д. А. Методология права. Предмет, функции, проблемы философии
права. М., 2000. С. 355.
202
Теоретикометодологические проблемы права
У некоторых современных российских представителей широкого или интегративного понимания права превалируют не социологи ческие, а естественноправовые или философскоправовые мотивы.
Так Р.З. Лившиц определял право как «нормативно закреплен ную справедливость, состоящую в реализации общественного ком
1
промисса»
. Отождествление права со справедливостью типично для школы естественного права, но нормативная закрепленность напо минает о юридическом позитивизме.
У академика В. С. Нерсесянца преобладает философское пони мание права: «Право — это нормативная форма выражения свобо ды посредством принципа формального равенства людей в обще
2
ственных отношениях»
. Уступка нормативизму (нормативная фор ма выражения свободы здесь лишь кажущаяся, поскольку «… объек тивные свойства права (формальное равенство, свобода и справед ливость. — О.М.) … и характеризуемая ими сущность права относятся к определениям права в его различении с законом, т. е. не зависят от воли законодателя, исторически и логически предшествуют за
3
конодательству»
. Даже под позитивным правом понимаются лишь
те законы, которые соответствуют требованиям принципа формаль
4
ного равенства
. Законы, не соответствующие этому принципу, пра вом не являются. Схема в духе классической теории естественного права.
Близкое определение в учебнике под редакцией Г.Н. Манова: со
временное
понимание права как меры свободы и справедливости, несомненно, стоит выше правовых представлений, свойственных и глубокой древности, и средневековью, и молодому капитализму XVII—XIX вв., и тоталитарнокоммунистическим режимам ХХ в.» (подчеркнуто мною — О.М.). Сомнительно, однако, что это опре деление — продукт современной правовой мысли, оно сложилось как раз в эпоху «молодого капитализма XVII—XIX вв.».
Наряду с 5 перечисленными подходами, из которых, пожалуй, 4 можно назвать основными, а пятый (интегративный, широкий) — комплексным или комбинированным, существует еще и шестой, раскрывающий социальную природу права, его связь с интересами общественных классов, слоев, групп. Этот аспект также имеет пря мое отношение к пониманию и определению права, позволяет рас
1
Лившиц Р. З. Теория права. М., 1994. С. 69.
2
Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. М., 1999. С. 55.
3
Там же. С. 71.
4
Там же. С. 75.
5
Теория государства и права. Под ред. Г. Н. Манова. М., 1995. С. 29.
5
Нужно ли единое определение права?
203
крыть суть этого явления, его социальный смысл в отличие от юри дического, философского, нравственного.
Социальный подход легко уживается со всеми другими, потому что он анализирует право под особым углом зрения, с другой сторо ны. Его можно противопоставить всем другим подходам как неюри дический, тогда как в остальных подходах, даже философском и ес тественноправовом, элемент юридического присутствует, хотя и не в такой четкой форме, как в позитивизме.
Самый древний и наиболее распространенный до сегодняшне го дня вариант социальной оценки права состоит в том, что оно слу жит общему благу, интересам всего населения. Такое решение пря мо вытекает из естественноправовых и философскоправовых кон цепций. Что касается трех других подходов, в них встречаются раз ные решения: от общего блага в форме солидарности, компромисса различных сил и т. п. до признания соответствия правовой системы интересам не всего общества, а какойто его части (класса, сосло вия, группы, даже отдельных лиц) в ущерб интересам других час тей. Классический образец такой оценки — марксистская классо вая теория права в различных вариантах. Но он далеко не единствен ный. Еще Фрасимах в платоновском диалоге «Государство» доказы вал, что справедливость и закон — это то, что пригодно сильней шему, тем, кто держит в руках власть и, опираясь на силу, выдает свою выгоду за всеобщую справедливость. Примерно той же пози ции придерживался спустя более двух тысячелетий русский либе рал Г. Ф. Шершеневич, полагавший, что право всегда есть выраже ние интереса властвующих. По Шершеневичу, это вовсе не исклю чало определенного компромисса, являющегося итогом борьбы вла ствующих и подвластных. Кстати сказать, и марксистское понима ние права не означает, что оно является исключительно выражением интересов господствующего класса. К. Маркс, Ф. Энгельс и многие их последователи сознавали, что ни один правящий класс не может себе позволить совершенно не считаться с другими социальными слоями и часто вынужден идти на соглашения с ними и уступки. Любая критика социальной несправедливости, которой так богата история политической и правовой мысли, связана с отрицанием «об щечеловеческого» характера права, с признанием его связи с инте ресами меньшинства. Из современных направлений мысли в этом отношении характерны так называемые «критические правовые по следствия», школа, возникшая в 70х годах ХХ в. в американских университетах как реакция на появление на политической арене «новых правых» и обогащение предпринимателей. «Критические
204
Теоретикометодологические проблемы права
правовые исследования» отличают левая ориентация и ощутимое влияние ряда марксистских положений.
В нашей стране на смену безраздельно господствовавшему и в немалой мере догматизированному и примитивизированному мар ксистскому пониманию права пришел плюрализм. Большинство отечественных исследователей на место классовой воли и классо вого содержания ставят «общие и индивидуальные интересы насе
1
ления страны» моотношении друг с другом» лизации общественного компромисса» человеческой справедливости и свободы»
, «борьбу и согласование свободных воль в их взаи
2
, «справедливость, состоящую в реа
3
, свободу личности4, «идеи
5
, «общую (согласованную)
волю различных групп людей, приоритеты и ценности человечес
6
кой личности»
. Во всех этих определениях преобладают идеи над классового характера права, оно выступает как инструмент солидар ности и компромисса, выразитель интересов всего общества и каж дого человека.
У ряда авторов сохраняются традиции исторического материа лизма. В учебнике под редакцией Н. И. Матузова и А. В. Малько отмечается, что правовое регулирование осуществляется «в соответ ствии с принятыми в данном обществе устоями социальноэконо
7
мической, политической и духовной жизни»
. В. П. Павлов полага ет, что основным содержанием права является «властно установлен ный порядок действий лиц, обеспечивающий господствующий в об
8
ществе способ присвоения»
.
Представления о том, что правовая система в целом и отдель ные ее компоненты всегда выражают общую волю не выдерживают проверки опытом и сильно обедняют социальный анализ права. Кстати, они противоречат не только К. Марксу, но и многим бур жуазным исследователям, трезво подходившим к предмету. Доста точно вспомнить Р. Иеринга с его «Борьбой за право»: «Все великие приобретения, на какие может указать история права: отмена раб
1
Хропанюк В. Н. Теория государства и права. М., 1993. С. 142.
2
Общая теория государства и права / Под ред. В. В. Лазарева. М., 1994. С. 29.
3
Лившиц Р. З. Теория права. М., 1994. С. 69.
4
Теория государства и права / Под ред. В. М. Корельского и В. Д. Перевалова.
М., 1997. С. 226.
5
Теория государства и права / Под ред. В. К. Бабаева. М., 1999. С. 196.
6
ГойманЧервонюк В. И. Очерк теории государства и права. М., 1996. С. 123.
7
Теория государства и права. Курс лекций / Под ред. Н. И. Матузова и
А. В. Малько. Саратов, 1995. С. 112.
8
Павлов В. П. Проблемы теории собственности в российском гражданском пра
ве. М., 2000. С. 53—54.
Нужно ли единое определение права?
205
ства, крепостного состояния, свобода земельной собственности, промыслов, вероисповедания и пр., — все это пришлось добывать лишь таким путем ожесточеннейшей, часто целые столетия продол жавшейся борьбы, и путь, по которому шло при этом право, неред
1
ко отмечен потоками крови, всегда же попранными правами»
.
Гораздо ближе к истине те современные отечественные иссле дователи, которые, не абсолютизируя марксистского тезиса о гос подствующем классе и отдавая себе отчет в сложной структуре об щества, в том числе российского, конца ХХ — начала XXI века, не считают возможным отказаться от поиска реального социального смысла правовой системы и отдельных законов. «Не исключены случаи, — пишет проф. В. П. Мозолин, — когда отдельные законы и иные нормативные акты принимаются в угоду отдельным фрак циям и группировкам депутатов, чиновникам, группам, лоббирую щим заказы наиболее влиятельных в стране крупных компаний и
2
даже отдельных бизнесменов и т. д.»
. По мнению проф. В. О. Лучи на, «пока конституцией в полной мере пользуются преимущественно те, кому принадлежит власть, кто интегрирован в правящий поли тический режим, его различные институты и структуры, кто обслу
3
живает и защищает их интересы»
.
Таковы шесть основных подходов к пониманию права, наблю дающихся в современной российской литературе. Все они не новы и носят интернациональный характер. Шестой подход стоит особ няком как социальный, а не юридический. Как раз поэтому он в различных, порой прямо противоположных, вариантах уживается с любым из пяти других.
Среди сторонников разных юридических подходов, как уже было сказано, мало взаимопонимания. Преобладает критика, подчас гра ничащая с нетерпимостью. Особым полемическим задором отли чаются, пожалуй, представители сравнительно новых для современ ной российской юриспруденции типов понимания права, ополча ющиеся на нормативизм, возведенный в конце 30х годов в ранг официальной доктрины. Г. В. Мальцев называет нормативизм «не притязательным правопониманием прикладного типа» и утвержда
4
ет, что «его историческое время прошло»
. В. С. Нерсесянц, пред
1
Иеринг Р. Борьба за право. М., 1991. С. 9.
2
Мозолин В. П. Система российского права. — Труды МГЮА. № 9. М., 2002.
С. 16.
3
Лучин В. О. Конституция Российской Федерации. Проблемы реализации. М.,
2002. С. 611.
4
Мальцев Г. В. Понимание права. Подходы и проблемы. М., 1999. С. 399.
206
Теоретикометодологические проблемы права
ложивший так называемую «либертарноюридическую теорию» (по приведенной выше классификации ее следовало бы отнести к фи лософскому пониманию права), упрекает позитивистов в том, что они отвергают «все рассуждения о сущности права, идее права, цен ности права и т. д. как нечто метафизическое, схоластическое и ил
1
люзорное, не имеющее правового смысла и значения»
. По его мне нию, «легизм (так в «либертарноюридической теории» называют юридический позитивизм, или нормативизм. — О.М.) представля
2
ет собой нормативное выражение авторитаризма»
, «характерен для тоталитаристских, диктаторских, этатистских подходов к праву» Досталось и школе естественного права. Ее порок в подмене право вого содержания этическим, в отождествлении его с «партикуляр
4
ными представлениями о справедливости»
. Оказывается, «предста вителей юснатурализма интересует не столько действующее право и эмпирически существующее государство, их совершенствование в соответствии с требованиями естественного права, сколько само
5
естественное право…»
.
Не остаются в долгу и последователи нормативизма. «Особен но настойчивое, массированное наступление … против распростра ненного нормативного понимания права и его позитивной трактов ки вообще началось со средины 70х годов и продолжается по на стоящее время. И хотя за прошедшую четверть века сторонникам широкого правопонимания так и не удалось совершить «переворот» в теории государства и права и юридической науке в целом, ущерб развитию той и другой путем вольного или невольного запутыва ния и размывания их основ причинен немалый, — пишет проф. М. И. Байтин. — Не менее очевидно негативное влияние противо поставления естественного права, свободы, справедливости пози тивному праву, жесткого различения права и закона и так далее на
6
практическое обеспечение законности и правопорядка»
. Проф.
В. П. Мозолин полагает, что «определение понятия права возмож
7
но исключительно в рамках юридического позитивизма»
. Впрочем, приведенные суждения не помешали М. И. Байтину, В. П. Мозоли ну и другим сторонникам юридического позитивизма признать оп
3
.
1
Нерсесянц В. С. Общая теория государства и права. М., 1999. С. 37.
2
Там же. С. 36.
3
Нерсесянц В. С. Право. Юридическая энциклопедия. М., 2001.
4
Четвернин В. А. Понятия права и государства. М., 1997. С. 37.
5
Нерсесянц В. С. Общая теория. С. 51.
6
Байтин М. И. Сущность права. Саратов, 2001. С. 5.
7
Мозолин В. П. Цит. соч. С. 14.
Нужно ли единое определение права?
207
ределенное научное значение естественноправового и философс кого подхода к праву.
Проявление взаимной нетерпимости связаны с убеждением, что необходимо универсальное, всеобъемлющее и единое понятие пра ва, на которое претендуют все названные направления. Проф. М. И. Байтин призывает «сосредоточить усилия на поиске того, что может послужить сближению … позиций и взаимопониманию в це
1
лях хотя бы приближения к выработке единого понятия права»
. Он убежден, что «существование не только нескольких определений права, но и по существу различных понятий права … чревато опас
2
ностью размывания самой теории права»
. Всегда ли это верно?
В правовой литературе издавна существует другая тенденция и традиция, рассчитанная не на вытеснение инакомыслия, а на сосу ществование разных точек зрения, причем отнюдь не на бесприн ципной основе.
Поиски единого определения права, которое положило бы ко нец спорам между позитивистами и сторонниками естественнопра вового и философского подхода к праву, до сих пор не увенчались успехом не потому, что не нашлось мудреца, способного сделать это великое открытие, а потому, что задача неразрешима и поставлена неправильно.
Не случайно до торжества юридического позитивизма единого определения права не только не было, но его никто и не искал. Нор мальным явлением признавалось то, что Кант назвал «делением права». Сосуществовали разные понятия и определения права, важ нейшими среди них были позитивное и естественное право. Они не вытесняли друг друга, не конкурировали, а именно сосуществова ли, потому что четко были определены сферы действия и примене ния каждого из этих понятий. В силу этого не было и нет необходи мости делать выбор между этими понятиями. Каждое из них харак теризует право под определенным углом зрения, раскрывает какую то сторону этого сложного явления. У каждого из этих понятий своя область права. Первоначально это учитывалось и сторонниками юридического позитивизма, которые в лице Джона Остина, напри мер, считали своим долгом уточнить, что их определение (воля су верена, или совокупность норм) относится исключительно к пози тивному праву. Каждое из определений имело односторонний ха рактер, было неполным и предполагало наличие противоположнос
1
Байтин М. И. Цит. соч. С. 120.
2
Там же. С. 9.
208
Теоретикометодологические проблемы права
ти в рамках диалектического единства. Типично в этом отношении сопоставление естественного и позитивного права. Без парного по нятия «позитивное право» современные представления о естествен ном праве лишаются смысла, потому что их назначение привести позитивное право в соответствие с естественным.
Правда, юридический позитивизм, не претендуя на выработку абсолютного, единого определения, все же разорвал на время связь между естественным правом и позитивным. Джон Остин полагал, что оценка законов с точки зрения их справедливости не является предметом юриспруденции. Этим вопросом, по его мнению, сле довало заниматься этике и науке законодательства. Сходные пози ции разделяли и крупнейшие представители юридического пози тивизма ХХ в. — Г. Кельзен и Х. Харт. Этому способствовало и са моопределение естественного права как особой теории. Однако раз рыв оказался неокончательным и неполным. Оценка позитивного права, рассуждения о том, что в нем справедливо, а что несправед ливо, вновь вошли в интегральную теорию права, которая объеди няет позитивистский и естественноправовой подходы
1
.
Тенденции сближения и сочетания разных направлений право вой теории набирают силу не только на Западе, но и в нашей стра не. Еще в 1993 г. проф. В. К. Бабаев предложил «вернуться к старой, хорошо разработанной в дореволюционной, в том числе и русской юриспруденции идее деления права на естественное и позитивное (положительное)», а проф. В. А. Туманов отметил, что «можно го ворить не только о мирном сосуществовании, но и об известной ин теграции этих направлений»
2
. Проф. В. В. Лазарев говорит о «про фессиональном определении права» и «научном понимании права» деление, принципиально напоминающее прикладное и философс кое понимание права у Гегеля, несмотря на несходство содержания. Проф. Ф. М. Раянов подчеркивает не только многозначность слова «право», но и разноплановость определяемых им явлений. Предло женная им типология этих явлений, вероятно, убедит не многих, но заслуживает полной поддержки следующая мысль: «… в нашей отечественной юридической науке при употреблении понятия пра ва не принято уточнять, о каком праве идет речь. Отсюда попытка дать определение понятия права вообще»
1
Gianformaggio L. Op. cit. P. 118.
2
Общая теория права. Курс лекций / Под общей ред. В. К. Бабаева. Н. Новго
род, 1993. С. 113, 22—23.
3
Общая теория государства и права / Под ред. В. В. Лазарева. М., 1994. С. 29.
4
Роянов Ф. М. Юридическое право: время разобраться по существу. Препринт.
Уфа, 2001. С. 4.
4
. Проф. М. И. Байтин, го
3
,
Нужно ли единое определение права?
209
воря о «современном нормативном понимании права», видит один из его новых моментов в «стремлении к полному преодолению су ществовавшего ранее отрыва от идей естественной школы права, обеспечении единства естественного и позитивного права в теории
1
и на практике»
. Проф. В. П. Мозолин также приходит к выводу, что «позитивистские и естественноправовые концепции не проти востоят друг другу», «они объединяются в одном определении по
2
нятия права»
.
Перспективный путь теории права состоит в интеграции различ ных направлений. Но эта интеграция должна заключаться не в по исках единого понятия и определения (в отличие от того, что полу чило у нас название широкого или интегративного подхода), а в орга ническом сочетании разных направлений правовой мысли и в вы явлении роли и места каждого из них. Речь идет не только о есте ственноправовом и нормативистском подходе, но также и о философском, социологическом и социальном, т. е. исследующем социальную природу права.
Если руководствоваться этим принципом, окажется, что проти воречия между различными школами не столь глубоки и серьезны, как может показаться на первый взгляд и как их пытаются иногда представить. Нередко речь идет об одном и том же, но используют ся разные выражения и разные научные традиции.
Попробуем непредубежденно подойти к основным проблемам естественноправовой и социологической школ с точки зрения нор мативной теории и мы увидим, что между ними нет непреодоли мых противоречий. В самом деле, стоит назвать естественное право идеалом справедливости в юридической сфере (а именно так вос принимается ныне теория естественного права), как всякий анта гонизм между юснатурализмом и нормативизмом в методологичес ком плане исчезнет. Современная юридикопозитивистская наука отнюдь не исключает критической оценки действующего права и разработки правовой политики, как не исключала их и прежде, не смотря на влияние линии ОстинаКельзенаХарта. Остину в анг лийской юридикопозитивистской традиции предшествовал Бен там, явно неудовлетворенный сущим и посвятивший жизнь рефор ме английского права.
Социологическая (или как ее вариант, психологическая) концеп ция права также легко примиряются с нормативистским подходом.
1
Байтин М. И. Цит. соч. С. 62.
2
Мозолин В. П. Цит. соч. С. 1.
210
Теоретикометодологические проблемы права
Ведь то, что в социологической школе рассматривается как созда ние нового права, а в психологической как интуитивное и позитив ное (за исключением официального) право
1
, с точки зрения норма тивиста является применением права, индивидуальным и коллек тивным (групповым) правосознанием. Анализ и того, и другого чрез вычайно важен для построения правовой теории.
Точно так же, если к позитивистскому определению права (в нор мативистском или социологическом вариантах) прибавить лишь одно слово «позитивное» (как это делал Остин), указывающее, что речь идет о действующем праве, как это определение станет не толь ко вполне приемлемым, но и необходимым для сторонников тео рии естественного права или философского подхода к праву.
Сосуществование и взаимное дополнение различных видов по нимания права требует соблюдения ряда условий. Каждое из направ лений отказывается от монополии на единственно правильное по нимание и определение, и каждому подходу отводятся место, роль и познание, соответствующие их природе.
Естественное право в этом случае целиком относилось бы к об ласти правосознания. Это правовой идеал, указывающий путь по литике права, критерий оценки существующей правовой системы. По существу, концепция естественного права носила именно такой характер с XVII—XVIII вв., когда она приобрела классическую фор му. В XIX—XX вв. идеальная, идеологическая и политическая сущ ность этой концепции признается открыто ее сторонниками. Есте ственноправовая теория избавилась от метафизической подопле ки, что повлекло и изменение ее содержания. Классикам XVII— XVIII вв. естественное право представлялось вечной категорией, обусловленной неизменной природой человека. «Юснатуралисты» XIX—XXI вв. исходят из представлений о естественном праве с по стоянно меняющимся под влиянием реальных социальных условий содержанием.
Всякие попытки объявить естественное право непосредственно действующим, высшим по отношению к позитивному праву в прак тическом смысле представляют собой выход за пределы дозволен ного и доступного этой концепции, покушение на прерогативы по зитивного права. Назначение концепции естественного права (а она, в отличие от позитивного права, и существует только в концепту альной форме, не имея реального бытия) заключается только в том,
1
У Л. И. Петражицкого позитивное право понимается шире, чем у нормати вистов. Наряду с нормами, установленными государством (официальное право) в него включаются нормы, принятые в различных объединениях людей.
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]
Помощь Обратная связь Вопросы и предложения Пользовательское соглашение Политика конфиденциальности