Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Правовые системы современного мира. Учебное пособие
.pdf
§ 2. Является ли правовая система России составной частью…
315
Наконец, смысл третьего варианта ответа на вопрос о харак
тере отношений российского права с романогерманским правом
сводится к тому, что, признавая «типовой» самостоятельный ха
рактер российского права как основного звена социалистического
права в советский период, его полностью отрицают в постсоветс
кий период.
Российская правовая система при этом рассматривается как
система, имеющая весьма широкий спектр общих признаков и черт
с другими правовыми семьями и системами, но все в большей
мере тяготеющая к континентальной правовой системе.
Исследуя российскую правовую систему в структуре всего
социалистического права с трех различных точек зрения, а имен
но — как «концептуальноформалистическую категорию», как «ис
торическую, политическую, экономическую и социальную катего
рию» и как «псевдорелигиозную категорию» и находя у нее много
сходных черт с другими правовыми семьями и системами, значи
тельное число авторов, тем не менее, склоняется к тому, что она
теснее связана с континентальным правом, нежели с остальными
правовыми семьями и системами
1
.
У социалистической, а вместе с тем и у советской правовой
системы по отношению к континентальному праву, по их мнению,
прослеживаются даже «общие истоки» и правовые традиции, ко
торые, правда, в романогерманской правовой семье проявляются
как «марксистсколенинские» традиции
2
.
3. Не вдаваясь в подробности рассмотрения названных точек
зрения и вариантов ответа на вопрос о характере отношений рос
сийского права с романогерманским, о принадлежности первого
ко второму, отметим лишь, что у каждого подхода есть свои осо
бые аргументы.
Среди аргументов, позволяющих судить о принадлежности
современного российского права к романогерманскому праву, или
о значительном сходстве их, или же хотя бы о тяготении первого
ко второму, в научной литературе называется прежде всего влия
ние римского права на процесс становления и развития россий
ского права и романогерманской правовой семьи. Это, несомненно,
уже изначально сближает российское право с континентальным,
подчеркивает близость его с романогерманской правовой семьей.
1
Glendon M., Gordon M., Osakwe Ch. Op. cit. P. 271.
2
Ibid. P. 276, 277.
316 Глава V. Правовые системы социалистических стран
В отечественной научной литературе, однако, нет единого мне
ния по вопросу рецепции римского права в России, а также степе
ни влияния римского права на российское.
Наряду с мнением о том, что российское право является в
основном прямым порождением продукта рецепции римского пра
ва, что истоки его кроются именно в римском праве, в византий
ской традиции1, и что рецепция римского права как на Западе, так
и в России была не только «исторической необходимостью», но и
«фактором прогресса»2, среди авторов, занимающихся данной про
блематикой, высказывались и иные мнения.
А именно — мнения о том, что российское право всегда «дей
ствовало и возрастало собственными природными силами», а не в
силу прямого воздействия на него со стороны римского права.
Исходя из этого, многие авторы отрицают рецепцию римско
го права в России и признают за ним лишь историческую и «об
щекультурную» значимость в нашей стране3. Причем отрицание
рецепции римского права было свойственно не только дореволю
ционным (октябрь 1917 г.) авторам4, но его, не без оснований,
разделяют и известные современные ученые5.
В России, в отличие от стран Западной Европы, Азии и Ла
тинской Америки, пишет Е. В. Салогубова, «никогда не имела ме
сто рецепция римского права в полном смысле этого слова и Ди
гесты никогда не были в ней действующим правом». В то же вре
мя «некоторые нормы римских источников» были в некоторой
степени восприняты российским гражданским процессуальным за
конодательством на различных ступенях его развития6.
Хотя, по большому счету, и в данном случае речь идет об
отрицании рецепции римского права в общепринятом смысле в
отношении российского гражданского процессуального права. Это
1
См.: Шершеневич Г. Ф. Наука гражданского права в России. СПб., 1893.
С. 237—239.
2
Покровский И. А. История римского права. СПб., 1918. С. 204.
3
Муромцев С. А. О консерватизме римской юриспруденции. М., 1875.
С. 180—184.
4
См.: ВладимирскийБуданов М. Ф. Обзор истории русского права. Киев,
1907. С. 85—112.
5
Томсинов В. А. О сущности явления, называемого рецепцией римского
права // Вестник МГУ. Серия «Право», 1998. № 4. С. 3—4.
6
Салогубова Е. В. Элементы римского права в российском судопроизвод
стве X—XVIII вв. // Древнее право. 1999. № 1 (4). С. 173.
§ 2. Является ли правовая система России составной частью…
317
же самое можно сказать и в отношении любой отрасли российско
го материального, в частности, гражданского права.
Современные цивилисты в связи с этим, обобщив значитель
ный эмпирический материал, вполне резонно замечают, что рос
сийское гражданское право «почти никогда не использовало впря
мую законодательные решения римского права (подобно тому, как
это сделал известный наполеоновский Code Civil, до сих пор фор
мально действующий во Франции). Оно заимствовало прежде все
го сами идеи, суть таких решений, вырабатывая на этой базе соб
1
ственные юридические конструкции»
.
Поэтому, делается вполне логичный вывод, «о прямой рецеп
ции римского права здесь говорить не приходится. Но, с другой
стороны, российское правоведение самым активным и непосред
ственным образом использовало материалы как собственных рим
ских источников, так и германских пандектистов для развития
юридического образования и подготовки юристов к законодатель
2
ной деятельности»
.
Не вдаваясь в рассмотрение вопроса о рецепции римского
права в России, отметим лишь, что независимо от того, имела или
не имела место эта рецепция, влияние римского права на россий
ское право на всех этапах развития последнего постоянно ощуща
лось и прослеживалось.
По мнению отечественных исследователей, различные идеи,
принципы, а также отдельные нормы и даже институты римского
права оказали определенное влияние на такие весьма значитель
ные российские законодательные акты, как Русская правда (XI в.),
Судебник 1497 г., Соборное уложение царя Алексея Михайловича
3
(1649 г.), Свод законов (1832 г.) и многие другие
.
Влияние римского права на правовую систему России сказы
валось не только на ранних стадиях ее становления и развития, но
и на протяжении всех последующих столетий, вплоть до настоя
4
щего времени
1
Суханов Е. А., Кофанов Л. Л. Влияние римского права на новый Граж
данский кодекс Российской Федерации // Древнее право. 1999. № 1 (4). С. 8.
2
Там же. С. 8—9.
3
См.: Щапов Я. Н. Римское право на Руси до XVI в. // Феодализм в Рос
сии. М., 1987. С. 211—218; Салогубова Е. В. Указ. соч. С. 173—179.
4
См.: Бабалян Л. А. Римское право и современность // Древнее право. 1999.
№ 1 (4). С. 173—180; Щеголев А. В. Библиография русской литературы по рим
скому праву с 1860 по 1996 г. // Древнее право. 1997. № 2. С. 137—148.
.
318 Глава V. Правовые системы социалистических стран
Более того, интерес к римскому праву в постсоветской Рос
сии по мере «либерализации» экономических и других тесно свя
занных с ними социальнополитических отношений не только не
уменьшился, а наоборот, еще больше возрос.
Это возрастание интереса к римскому праву, справедливо от
мечают В. А. Томсинов и Л. Н. Шестаков, «вполне объяснимо».
Ибо «без знания его трудно усвоить логику юридического мыш
ления, изучать различные отрасли современного права, и уж во
всяком случае вряд ли возможно стать понастоящему квалифи
цированным специалистомюристом».
При этом «общее значение римского права не исчерпывается
его вкладом в совершенствование навыков юридического мыш
ления, в подготовку квалифицированных юристов». Римское пра
во — это «один из важнейших элементов мировой культуры, заб
вение, утрата которого отрицательно сказалась бы на культурном
уровне живущих и будущих поколений людей»1.
Повышенный интерес в России к римскому праву, истори
ческое, «культурное» и иное влияние римского права на процесс
становления и развития российского права, несомненно, сближа
ет его с основанным на базе римского права романогерманским
правом2. Но означает ли это идентичность их «римских корней», а
вместе с тем и самих рассматриваемых правовых систем?
Сомнительно, поскольку: а) характер и степень воздействия
римского права на российское и романогерманское право далеко
не одинаковы и трудно сопоставимы: на первое оно лишь влияет,
тогда, как сущность, структуру, принципы деятельности и содер
жание второго оно предопределяет; б) формы воздействия рим
ского права на российское и романогерманское право далеко не
идентичны и не сопоставимы. В то время как механизм воздей
ствия римского права на российское ограничивается в основном
набором идей и принципов и лишь в отдельных случаях — норм и
институтов, то в отношении романогерманского права в полной
мере используется весь набор форм и средств воздействия; и
в) сферы «приложения» и природа самого механизма воздействия
1
Томсинов В. А., Шестаков Л. Н. Предисловие к учебнику: Иво Пухан, Ми
рьяна ПоленакАкимовская. Римское право / Под ред. В. А. Томсинова. М., 1999.
С. XXI—XXXII.
2
См.: Quigley J. Socialist Law and the Civil Law Tradition // American Journal
of Comparative Law. 1989. Vol. 7. P. 798—806.
§ 2. Является ли правовая система России составной частью…
319
римского права на рассматриваемые правовые системы весьма раз
личны и трудно сопоставимы.
Дело в том, что когда речь идет о воздействии римского пра
ва на романогерманское право, то, по существу, имеется в виду
влияние одной системы права на другую внутри и фактически
одной и той же правовой и общей культуры, весьма сходного мен
талитета, одной и той же («западной») цивилизации, одной и той
же континентальной системы.
Строго говоря, термин и понятие рецепции римского, евро
пейского по своей природе и характеру права в связи с этим пред
ставляется довольно условным и относительным, поскольку это
многовековое действо осуществляется внутри такого же по своей
природе и характеру европейского права.
Иначе обстоит дело с природой воздействия римского права
на российское право. Последнее по отношению к первому высту
пает не как родственное, внутриродовое или внутритиповое явле
ние, а как внешнее, а в ряде отношений — даже чуждое право.
В научной литературе в связи с этим вполне обоснованно
отмечалось, что с принятием христианства на Руси и появлением
церкви со своими каноническими законами, которые мало согла
совывались с русскими обычаями, в стране могло возникнуть та
кое положение, когда национальное право могло быть заменено
чуждым ему иностранным правом. «Однако благодаря устойчиво
сти русского права это привело только к частичному заимствова
нию византийских норм»
1
.
Следует заметить, что «частичное заимствование» последних,
наряду с соответствующими идеями, традициями в правотворче
стве и принципами, «наполнявшими» право восточной части Рим
ской империи (Византии), представляет собой еще одну, доволь
но важную особенность процесса воздействия римского права на
российское по сравнению с его влиянием на романогерманское
право. Именно восточное, византийское право с его кодификаци
ей, систематизацией законодательства (кодекс Грегориана, кодекс
Гермогениана, кодекс Феодосия, а позднее — знаменитый Свод
законов Юстиниана) и другими своими особенностями стреми
лось оказывать (после принятия христианства на Руси) влияние
сначала на древнерусское, а позднее — на российское право
1
Салогубова Е. В. Указ. соч. С. 175.
2
Памятники римского права: Институция Юстиниана / Под ред. Л. Л. Ко
фанова, В. А. Томсинова. М., 1998. С. 6—7.
2
.
320 Глава V. Правовые системы социалистических стран
Отмечая данную особенность, Р. Давид писал: «Церковь, ко
торая на Западе жила по римскому закону, руководствовалась в
России византийским правом, представленным номоканонами, ко
торые посвящены гражданскому и одновременно каноническому
1
праву»
. В Киевской Руси церковь применяла византийское право
непосредственно в своих весьма обширных земельных владениях,
где она осуществляла свою юрисдикцию. Одновременно она стре
милась расширить сферу применения византийского права, в част
ности, «путем различного рода вмешательства в редактирование
2
обычаев»
.
Таким образом, отмечая общность, а точнее — сходство рос
сийского и романогерманского права по признаку воздействия
на них римского права, мы не можем не заметить и весьма суще
ственных различий их в этом отношении.
В силу сказанного аргумент о принадлежности или вхожде
нии российского права в романогерманскую правовую семью на
том основании, что они имеют общие «римские корни», является
довольно уязвимым и сомнительным. Можно и нужно говорить о
сходстве, близости, наконец — о взаимном тяготении российского
и романогерманского права на том основании, что они были под
вержены, хотя и в разной степени, воздействию со стороны рим
ского права, но никак — об их однородстве, а тем более — иден
тичности или единстве.
4. Кроме названного аргумента, приводимого в подкрепление
тезиса о принадлежности российского права к романогерманско
му праву, о вхождении его в романогерманскую правовую семью,
используются и другие аргументы.
Среди них называется, например, по преимуществу кодифи
цированный характер российского законодательства, которое со
поставимо в этом отношении с романогерманским законодатель
3
. Особо при этом подчеркивается последовательность и пре
ством
емственность процесса кодификации российского права на всех
этапах его развития: от дореволюционного периода к советскому,
а от советского — к постсоветскому. Акцентируется, в частности,
внимание на том, что «до революции 1917 г. Россия фактически
была страной цивильного (романогерманского) права», ставив
1
Давид Р. Указ. соч. С. 165.
2
Там же.
3
См.: Cruz P. Op. cit. P. 185—189.
§ 2. Является ли правовая система России составной частью…
321
шей в «центр законодательного процесса» кодификацию и систе
матизацию законодательных актов, и что Советский Союз унасле
довал этот стиль. В доказательство этого утверждения приводит
ся Гражданский кодекс России 1922 г., «многое перенявший из
Германского Гражданского кодекса», и другие модифицирован
ные и систематизированные акты
1
.
5. Среди общих признаков и черт, сближающих российское
право с романогерманским, в научной литературе выделяется их
доктринальный характер.
Рассматривая доктрину в широком смысле, не только как
систему идей и взглядов, формирующих целостное представление
о предмете и явлении, но и как научные труды юристов — теоре
тиков и практиков, посвященные рассмотрению того или иного
социально значимого вопроса, как различные мнения экспертов,
комментарии законодательных актов, социально значимые доку
менты, многие авторы исходят из того, что в правотворческом и
правоприменительном процессах России, как и большинства за
падных стран, доктрина выступает в качестве одного из нефор
мальных источников права и имеет для них непреходящее зна
чение2.
Разница в существе доктрин и их применении в России по
сравнению с романогерманскими странами заключалась, по мне
нию исследователей, лишь в том, что в советский период в России
в качестве юридически значимых доктрин выступали не только
правовые, но и политические доктрины (решения съездов КПСС,
партийных пленумов и др.), тогда как в западноевропейских стра
нах подобной практики не было и нет3.
Небезынтересно отметить, что некоторые западные авторы,
весьма трезво и обстоятельно оценивая значимость партийных ре
шений в советский период для развития различных сфер жизни
общества, включая правовую, делали довольно необычный для за
рубежных исследователей вывод о «неоспоримости доктриналь
ного значения» такого рода документов, поскольку в них содер
жалось «изложение марксистсколенинской теории в ее современ
ном звучании по самым разным вопросам»4. Советский юрист и
1
Cruz P. Op. cit. P. 191—192.
2
См.: Hazard J., Butler W., Maggs P. Op. cit. P. 458—467.
3
См.: Давид Р., ЖоффреСпинози К. Указ. соч. С. 189—190.
4
Там же. С. 190.
322 Глава V. Правовые системы социалистических стран
«любое другое лицо, желающее изучать советское право», заклю
чали авторы, «должны постоянно обращаться к ним»1.
В других западных исследованиях, исходя из огромной зна
чимости для российского и всего социалистического права идео
логических и политических доктрин, социалистическую правовую
семью сравнивали даже с правовыми системами, построенными
на религиозной основе (исламское, каноническое, индуистское и
другие правовые системы), и делали попытки исследования ее в
плане «псевдорелигиозной категории»2.
6. Наряду с названными общими признаками и чертами рос
сийской правовой системы и романогерманского права, приводи
мыми в отечественной и зарубежной литературе в качестве под
тверждения их родства и принадлежности российского права к
романогерманскому праву, сторонниками данного мнения при
водятся и другие доводы.
Например, в подтверждение данного тезиса делаются ссылки
на то, что как в российском праве, так и в романогерманской
правовой семье среди источников права приоритет отдается зако
ну, точнее — нормативному акту, а не судебному решению — пре
цеденту, как это имеет место в англосаксонском праве.
Отстаивая мнение, согласно которому российская правовая
система «продолжает оставаться в рамках континентальноевро
пейской (романогерманской) семьи правовых систем», некото
рые отечественные ученые особое внимание акцентируют на том,
что «следует помнить, что в рамках континентальных правовых
систем (в силу их типологических особенностей, закономернос
тей их формирования и развития и т. д.) отсутствует судебное
правотворчество (судебный прецедент и т. д.) как источник права,
что, напротив, характерно для англосаксонской системы права»3.
Утверждение о том, что закону в романогерманской право
вой семье и в российском праве отдается приоритет, является точ
ным и бесспорным. Бросается в глаза, что существует особое сход
ство в этом плане между советским правом, с одной стороны, и
романогерманской правовой семьей — с другой. Однако при бо
1
Давид Р., ЖоффреСпинози К. Указ. соч. С. 190.
2
Glendon M., Gordon M., Osakwe Ch. Op. cit. P. 274—277.
3
Нерсесянц В. С. Суд не законодательствует и не управляет, а применяет
право (о правоприменительной природе судебных актов) // Судебная практика
как источник права. М., 1997. С. 34.
§ 2. Является ли правовая система России составной частью…
323
лее близком рассмотрении «это сходство оказывается формаль
1
.
ным»
Дело в том, что в странах романогерманской правовой семьи
значение закона видят в том, что он является «наиболее ясным и
удобным способом выражения норм права», тогда как в СССР и
других социалистических странах значение закона усматривалось
в том, что он является «наиболее естественным способом созда
ния права, которое при этом отождествляется с волей правящих».
В этих странах закону придается первенствующая роль еще и по
тому, что «речь идет о быстро меняющемся обществе. Динамизм
советского общества привел к возвеличению закона, противопос
тавляемого таким факторам более медленного развития права, как
обычай и судебная практика».
Даже «в чисто техническом плане акты, исходящие от влас
тей в странах романогерманской семьи и социалистических стра
нах, трактуются поразному»
2
.
Иными словами, несмотря на то, что между актами, «исходя
щими от властей» — различными источниками права — и, в пер
вую очередь, между законами советской России и стран романо
германского права существует внешнее сходство, однако между
ними нет глубинной, внутренней связи, «генетической» однород
ности и единства.
Что же касается такого сходства правовой системы постсо
ветской России с романогерманской правовой семьей, как при
оритет закона перед прецедентом, то оно так же, как и в вышеназ
ванном случае, существует, но носит не только внешний, но и весь
ма условный характер.
Дело в том, что если в романогерманской правовой семье
прецедент как источник права (вторичный, а не первичный, ре
альный, фактический, а не формальный) постоянно признавался
и признается (хотя в некоторых отечественных изданиях это, по
видимому, по недоразумению отрицается), и в этом случае можно
и нужно говорить о приоритете закона
3
перед прецедентом — про
дуктом судейского правотворчества, осуществляемого не иначе,
как в рамках закона
4
, то поиному решается данный вопрос в Рос
сии.
1
Давид Р., ЖоффреСпинози К. Указ. соч. С. 159.
2
Там же. С. 158—159.
3
См.: Merryman J. Op. cit. P. 21—29.
4
См.: Цвайгерт К., Кетц Х. Указ. соч. С. 264—270.
324 Глава V. Правовые системы социалистических стран
Здесь в течение многих лет идут «позиционные» споры и в
результате этого сохраняется полная неопределенность в отноше
нии самого факта существования прецедента как источника права
в правовой системе России, а следовательно, подспудно — и в от
ношении характера его взаимосвязи и взаимодействия с другими
источниками права и в первую очередь с законом.
В том случае, если восторжествует мнение, согласно которо
му российская правовая система не является чуждой прецеденту
и он займет свое достойное место как источник права среди дру
гих источников российского права, тогда можно и нужно будет
говорить о характере его отношений с другими источниками пра
ва, в том числе с законом, о приоритете закона, так же как и о
сходстве в этом плане (хотя и внешнем) российского права с ро
маногерманским правом. В противном случае разговор на эту тему
теряет всякий смысл.
7. Кроме отмеченных общих для российской правовой систе
мы и романогерманского права признаков и черт, свидетельст
вующих, по мнению авторов — сторонников тезиса о принадлеж
ности российского права к романогерманскому праву, о правиль
ности отстаиваемой ими точки зрения, в научной литературе
ссылаются и на другие факторы.
В частности, указывается на то, что как для российской, так и
для романогерманской системы права свойственен «инквизитор
ский стиль» судебного рассмотрения дел, сходная методика рас
следования преступлений, «письменнодокументированный» ха
рактер проведения следственных действий, значительная роль в
системах российского и романогерманского права «цивилисти
ческого блока», в особенности — гражданского и гражданскопро
цессуального права, и др.
1
Вполне очевидно, что данные факторы, приводимые в дока
зательство сходства российского права с романогерманским пра
вом и принадлежности первого ко второму, имеют скорее внеш
ний характер, нежели глубинную основу. Основываясь на них, с
полной уверенностью можно говорить об общности, сходстве рас
сматриваемых правовых структур и образований
2
. Более того, мож
но говорить о гораздо большей близости российского права к ро
маногерманскому праву, чем к другим правовым семьям, или да
1
Quigley J. Op. cit. P. 800—808.
2
См.: Cruz P. Op. cit. P. 186—187.
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]