Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Правовые системы современного мира. Учебное пособие
.pdf
§ 3. Основные пути развития процесса конвергенции…
285
ции — judge conciliateur, до самой высокой — Конституционный
суд» наделяются полномочиями обращения в Европейский суд
справедливости за дачей прелиминарного заключения во всех тех
случаях, когда при рассмотрении конкретного дела, связанного с
применением норм общеевропейского права, возникают сомнения
в конституционности того или иного общеевропейского акта или
необходимость его толкования
1
.
Данное, равно как и все иные положения, относительно пре
цедентного характера решений Европейского суда справедливос
ти, касаются, естественно, не только судебных и иных институтов
стран романогерманского права, но и всех институтов Велико
британии — прародительницы англосаксонского права.
В связи с этим в западной юридической литературе особо
подчеркивается, что английские суды, так же как и суды других
стран — членов Европейского Союза, «должны уважать решения
Европейского суда справедливости»2 и относиться к ним как
«к прецеденту, при рассмотрении соответствующих дел»3.
Распространение и закрепление прецедента как источника
права «на постоянной основе» не только в системе англосаксон
ской, но и романогерманской правовой семьи свидетельствует,
помимо всего прочего, о том, что в настоящее время в отношениях
между данными правовыми семьями имеет место если не их уни
фикация, то, по крайней мере, явно выраженное сближение.
Сути дела при этом не меняет тот факт, что прецедент, по
рождаемый европейскими структурами и, в частности, Европей
ским судом справедливости, в определенной мере отличается от
«классического» прецедента, существующего в системе англосак
сонского права вообще и английского права в частности.
Одна из таких отличительных особенностей судебного пре
цедента, порождаемого Европейским судом справедливости, зак
лючается в том, что он, в силу отсутствия иерархии судебных ор
ганов в Европейском Союзе, не имеет жесткой связи и обязатель
ности национальных судов следовать решениям Европейского
Суда, а также — в отсутствии четкого различия между такими
важнейшими структурными составными частями прецедента, как
1
Cappelletti M. The Judicial Process in Comparative Perspective. Oxford, 1989.
P. 366.
2
Brown J., Jacobs A. The European Court of Justice. L., 1994. Ch. 16.
3
Birks P. (ed). English Private Law. Oxford, 2000. Vol. I. P. 37.
286 Глава IV. Конвергенция романогерм. и англосаксонского права
ratio decidendi (сущность решения) и obiter dictum (попутно ска
занное, судебное мнение, суждение)
1
.
В отличие от системы общего права, где наличие в судебном
решении ratio decidendi способно довольно жестко связывать суды
на будущее при решении аналогичных дел, в праве Европейского
Союза официально не признается доктрина «связующего» преце
дента. В силу этого различия между «попутно высказанным» Су
дом в процессе рассмотрения дела мнением (obiter dictum) и со
держанием им же принятого решения (ratio decidendi) «во многом
стирается и утрачивает свою изначальную значимость и смысл»
2
Важной особенностью решения Европейского суда справед
ливости, рассматриваемого в качестве прецедента, является также
то, что оно имеет, в силу сложившихся и законодательно закреп
ленных обстоятельств, по вопросам, касающихся европейского пра
ва, окончательный характер, «не подлежит сомнению, обжалова
нию и пересмотру».
Данная особенность прецедентных решений Европейского
суда обусловлена, помимо других причин, тем, что в пределах Ев
ропейского Союза отсутствие иерархии судов в значительной сте
пени «компенсируется» иерархией правовых систем. Согласно за
конодательно закрепленным положениям правовой теории и сло
жившейся практики, несмотря на то, что общеевропейское право
применяется и «в принудительном порядке осуществляется через
национальные суды и трибуналы государств — членов Европей
ского Союза», оно имеет безусловный приоритет перед нацио
нальным правом
3
.
Из этого следует логический и вполне обоснованный вывод о
том, что приоритет одной правовой системы в целом над другой с
неизбежностью предопределяет, соответственно, и приоритетный
характер взаимоотношений их отдельных составных частей, в том
числе прецедентных решений Европейского суда справедливости,
касающихся вопросов общеевропейского права.
Не случайно в таких государствах — членах Европейского Со
юза, как Англия, где официально — формально и фактически —
.
1
В английской юридической литературе отмечается, что «проблема отли
чия ratio decidendi от obiter dictum очень стара» (Кросс Р. Прецедент в англий
ском праве / Под общ. ред. Ф. М. Решетникова. М., 1985. С. 57).
2
Arnull A. The European Union and its Court of Justice. Oxford, 1999. P. 529.
3
Barah A. The Court of Justice of the European Communities // Shetreet Sh.
(ed.). The Role of the Courts in Society. Boston, 1988. P. 391—394.
§ 3. Основные пути развития процесса конвергенции…
287
признается в качестве одного из ведущих источников права пре
цедент, исходя из приоритета общеевропейского права над нацио
нальным, выстраивается своеобразная иерархия прецедентов, в
которой прецедентному характеру решений Европейского суда
справедливости отводится ведущая роль. Европейский суд, кон
статируется в научной литературе, выносит окончательный вер
дикт по всем вопросам, касающимся общеевропейского права, а
«создаваемый им прецедент является обязательным для всех на
циональных судов государств — членов Европейского Союза»1.
Помимо названных, существуют и другие отличительные осо
бенности прецедентных актов романогерманского права по срав
нению с подобного рода актами англосаксонского права. Однако
они не подвергают сомнению тот факт, что закрепление «на по
стоянной основе» прецедента в системе романогерманского пра
ва выступает как одно из проявлений его сближения с англосак
сонским правом.
Аналогично обстоит дело и с другими источниками права рас
сматриваемых правовых семей, такими, в частности, как закон
(статут), который, будучи основным источником романогерман
ского права, усилил свое влияние в послевоенный период в ряде
стран англосаксонского права и играет в них в настоящее время
трудно переоценимую роль
2
; правовой и неправовой обычай, кото
рый, как свидетельствуют исследования, значительно повысил
свою значимость во второй половине 20го века в различных пра
вовых семьях, в особенности в сфере частного — коммерческого,
гражданского и других отраслей права и играет в них более замет
ную, по сравнению с довоенным периодом, роль
3
; и др.
Расширение сферы применения данных и других источников
права в различных правовых семьях свидетельствует не только об
их общности, но и об особенности процесса развития рассматри
ваемых правовых семей в направлении их унификации и гармо
низации.
1
Redmond P., Shears P. General Principles of English Law. L., 1993. P. 29.
2
См.: Bell J. French Constitutional Law. Oxford, 1994; Hay P. Law of the
United States. Munich, 2002; Leyland P., Woods T. Textbook on Administrative Law.
Oxford, 2002; Bognar V. (ed.). The British Constitution in the Twentieth Century.
Oxford, 2003; etc.
3
Burca G., Witte B. (eds.). Social Rights in Europe. Oxford, 2005; Social
Protection in the European Social Charter. Strasbourg, 2000; The Protection of
Fundamental Social Rights in Europe Through the European Social Charter.
Strasbourg, 2001.
288 Глава IV. Конвергенция романогерм. и англосаксонского права
Об этом же свидетельствуют и другие пути их развития и
формы проявления. Одним из таких путей развития и форм про
явления процесса конвергенции романогерманского и англосак
сонского права является усиление сходства их структуры и со
держания. Это выражается, в частности, в расширении старых и
появлении в обеих правовых семьях, а точнее — формирующих их
национальных правовых системах новых отраслей, подотраслей и
институтов права, таких, например, как корпоративное право,
информационное право, Интернетправо, а также региональное (в
пределах Европейского Союза), конституциональное, таможен
ное, трудовое и иные отрасли и подотрасли публичного и частно
го права.
Усиление сходства структуры и содержания рассматривае
мых правовых семей выражается также в установлении и распро
странении на все входящие в Евросоюз национальные правовые
системы «универсальных» трудовых и иных стандартов1; а кроме
того — в расширении правового массива, касающегося таких отно
сительно новых прав и свобод человека и гражданина, какими яв
ляются права третьего поколения — коллективные права, право на
развитие2 и социальные права, которые в общеевропейском пра
ве — «конгломерате» континентального и общего права рассмат
риваются одновременно в национальном разрезе, а также в кон
тексте регионализации и глобализации3.
Далее. Усиление сходства структуры и содержания романо
германского и англосаксонского права проявляется в расширении
и углублении в национальных правовых системах, формирующих
эти правовые семьи, практики судебного надзора и контроля за
соответствием принимаемых и принятых законов букве и духу
действующей конституции.
Наглядным примером усиления сходства правовых семей в
этом отношении может служить расширение такого рода практи
1
См.: Servais J. Universal Labor Standarts and National Cultures // Comparative
Labor Law and Policy Journal. 2004. № 1. P. 35—49.
2
Marx St. The Human Right to Development: Between Rhetoric and Reality //
Harvard Human Rights Journal. 2004. Vol. 17. P. 137—167; Alston Ph. Making Space
for New Human Rights: The Case of the Right to Development // Harvard
humanitarian Rights Year Book. N.Y., 1988. P. 3—20; etc.
3
Burca J., Witte B. (eds). Social Rights in Europe. Oxford, 2005; Social Protection
in the European Social Charter. Strasburg, 2000; The Protection of Fundamental Social
Rights in Europe Through the European Social Charter. Strasburg, 2001.
§ 3. Основные пути развития процесса конвергенции…
289
ки в государственноправовом механизме Великобритании после
принятия в 1998 году парламентом страны Закона о правах чело
века (British Human Rights Act 1998).
Дело в том, что если раньше, до появления данного акта,
надзорная деятельность английского Суда традиционно ограни
чивалось лишь сферой принятия и применения административ
ных актов, то теперь она распространяется и на законы (стату
ты). «Значительная часть судебного надзора, если не весь он, —
констатируется в английской юридической литературе, — в на
стоящее время весьма заметно переместилась с административно
го права на конституционное»
1
. Судебный надзор касается преж
де всего статутов, затрагивающих в той или иной мере права че
ловека.
В соответствии с Законом о правах человека (ст. 4, п. 2) суды
Великобритании уполномочиваются «делать соответствующие за
явления (declarations)», а точнее — представления во всех тех слу
чаях, когда тот или иной закон или подзаконный акт, с их точки
зрения, не соответствует положениям Европейской конвенции или
же английскому Закону о правах человека2. При этом хотя парла
мент может не согласиться с мнением суда, но оно является обя
зательным для всех государственных служащих, которым вменя
ется в обязанность строго следовать всем предписаниям данного
Закона3.
Расширение практики судебного контроля в Великобрита
нии — стране общего права с неписаной конституцией, отмечается
западными исследователями, так же, как и соответствующие дек
ларации английских судов, «весьма схожи с теми, что имеют мес
то в демократиях с писаными конституциями, обеспечивающими
права граждан от вмешательства государственных институтов и
должностных лиц»4.
Одновременно это является одним из проявлений растущего
сходства между романогерманским правом, представленным
1
Jowell J. Beyond the Rule of Law: Towards Constitutional Judicial Review.
Public Law. Winter. 2000. P. 672.
2
Markesinis B. (ed.). The impact of the Human Rights Bill on English Law.
Oxford, 1999. P. 21—28.
3
Stevens R. Government and Judiciary // Bogdanor V. (ed.) The British
Constitution on the Twentieth Century. Oxford, 2003. P. 333—365.
4
Jowell J. Op. cit. P. 671.
290 Глава IV. Конвергенция романогерм. и англосаксонского права
«демократиями с писаной конституцией»1, и англосаксонским пра
вом в лице Великобритании — «демократии с неписаной консти
туцией».
Наконец, усиления сходства структуры и содержания рас
сматриваемых правовых семей, помимо отмеченных проявлений,
нельзя не видеть в растущей универсализации и в расширении сфе
ры применения общих принципов их построения и функционирова
ния.
Речь идет, в частности, о таких принципах, распространяю
щихся в рамках права Европейского Союза на общее и континен
тальное право, как принцип приоритета «права, обеспечивающего
существование Евросоюза» по отношению к национальному пра
ву; принцип «юридического равенства» положений, содержащих
ся в учредительных договорных актах Евросоюза, и «общих прин
ципов права Европейского Союза»; принцип строгого соответствия
«первичному праву» Евросоюза, состоящего из системы норм, со
держащихся в учредительных договорах Европейского Союза, в
поправках к ним и других актах, «вторичного права», выступаю
щего в виде совокупности норм, содержащихся в актах, исходя
щих от различных органов Евросоюза2.
Важность этих общих принципов для всех государств —
членов Евросоюза, включая Великобританию — исторический
центр англосаксонского права, заключается в том, как свидетель
ствуют эксперты, что они, будучи различными по своей природе
и характеру («горизонтальными» и «вертикальными» институци
ональными принципами, «субсидиарными» и иными) принципа
ми3, рассматриваются, наряду с учредительными договорами и
1
Следует заметить, однако, что не у всех «демократий» романогерманско
го права с писаной конституцией существует институт судебного надзора за соот
ветствием актов парламента действующей конституции. В Финляндии, напри
мер, существует, по мнению авторов, лишь так называемый «квазиюридический
институт, наблюдающий за соблюдением конституции». (Poyhonen J. (ed.). An
introduction to Finnish Law. Helsinki, 1993. P. 31). См. об этом: Конституция Фин
ляндии. § 58 // Конституции государств Европейского Союза. М., 1999. C. 622.
2
См.: Hartley T. International Law and the Law of European Union. — A
Ressessment // The British Year Book of international Law. Oxford, 2002. P. 3—19;
Lenarets K., Desomer M. Towards a Hierarchy of Legal Acts in the European Union?
Simplification of Legal instruments and Procedures // European Law Journal. 2005.
№ 6 P. 745—765; etc.
3
Snyder Fr. (ed.) Europeanisation of Law: The Legal Effects of European
integration. Oxford, 2000. P. 83—97.
§ 3. Основные пути развития процесса конвергенции…
291
«вторичным правом», как «третий вид источников общеевропей
ского права»; что они признаются Европейским судом справедли
вости — высшей судебной инстанцией Евросоюза; и что эти прин
ципы выступают в качестве весьма значимых регуляторов обще
ственных отношений, существующих, с одной стороны, между
различными институтами Евросоюза, а с другой — между обще
европейскими институтами и институтами государств — членов
Евросоюза
1
.
Наряду с общими принципами, возникающими на общеевро
пейской основе — на «общем поле» романогерманского и англо
саксонского права, о растущем сходстве данных правовых семей
свидетельствуют также «трансформация», а точнее — взаимопере
ход в адаптированном виде применительно к новым условиям прин
ципов одной правовой семьи в другую.
В качестве одного из примеров такого обоюдного процесса
может служить распространение ряда принципов «классического
прецедентного права», каковым традиционно считается англосак
сонское право, на романогерманское право. При этом имеются вви
ду не только принципы, касающиеся обычного, именуемого иног
да «положительным», т.е. соответствующим всем канонам общего
права, прецедента, но и принципы так называемого «неправиль
ного», «ошибочного» (wrong) прецедента2, в соответствии с кото
рыми прецедент теряет юридическую силу и не применяется, в
частности, во всех тех случаях, когда радикально изменились «фак
тические общественные условия» и «соответствующие правовые
принципы» по сравнению с тем периодом, когда формировался
прецедент, или когда прецедент «в практическом плане признает
ся несостоятельным (unworkable), не работающим»3.
Это — с одной стороны. А с другой — в качестве примера
нарастающего сходства рассматриваемых правовых семей под дан
ным углом зрения может служить более широкое распростране
ние на англосаксонское право, а вместе с ним и на другие право
вые семье, принципа «господства права», исторически ориентиро
ванного на закон, как на основной источник романогерманского
1
Snyder Fr. Op. cit. Р. 83—86.
2
Harris B. Final Appellate Courts overruling their own «wrong» precedents: the
ongoing search for Principle // The Law Quarterly Review. 2002. Vol. 118. P. 408—
412.
3
См.: Lewis V. AH. General Jamaica (2001). 2 A.C. 50. at P. 89.
292 Глава IV. Конвергенция романогерм. и англосаксонского права
права, и лишь от части — на прецедент — ведущий источник анг
лосаксонского права.
В западной правовой теории и правоприменительной прак
тики принцип «господства права», выступающий, по мнению ис
следователей, как «неотъемлемая составная часть правовой куль
туры Запада», призванная в первую очередь в максимальной сте
пени «обеспечить права человека и защитить его от государства»
имеет довольно много отличающихся друг от друга смысловых
значений и оценочных толкований.
Англосаксонское «Rule of Law» и романогерманское
«Rechtsstaat», «Etat de Droit» или «Estado de derecho» — это не
просто различное языковое выражение одного и того же явления,
обозначаемого в русском переводе, как «господство права». Это —
прежде всего различное видение этого явления, различное, с весьма
своеобразными оттенками его понимание и, соответственно, — тол
кование
2
.
Так, если англосаксонское понимание и толкование смысло
вого значения «господство права» ассоциируется прежде всего с
«верховенством» Суда в системе государственных органов и, соот
ветственно, с непререкаемой юридической силой издаваемых им
актов, то романогерманская версия «господства права», так назы
ваемая позитивистская доктрина «господства права», исходит из
«суверенитета» парламента и, соответственно, — верховенства за
3
кона
.
Традиционная англосаксонская трактовка принципа «господ
ства права», подчеркивается в исследованиях западных авторов,
сводится, в конечном счете, к установлению такого конституци
онного порядка, при котором «суд, а не законодатель (legislature)
обладал бы полномочиями окончательного, в соответствии с дру
гими фундаментальными принципами общего права, решения воп
роса о том, что´ является правом, а что´ не является таковым»4.
1
,
1
Kohne M. Rule of Law put to the test: The Case of Judicial Rulemaking by
Agreement // Netherlands international Law Review. 2004. № 1. P. 78.
2
См.: McCormick J. Supranational Challenges to Rule of Law; The Case of the
European Union // Dyzenhaus D. (ed.). Recrafting the Rule of Law: The Limits of
Legal Order. Oxford, 1999. P. 267—273.
3
Ekins R. Judicial Supremacy and the Rule of Law // The Law Quarterly Review.
2003. Vol. 119. P. 127—151.
4
Ekins R. Op. cit. P. 127. См. также: The Constitution, Morals and Rights. Lr.,
1996. P. 627—630; Allan T. Constitutional Justice: A Liberal Theory of the Rule of
Law. L., 2001. P. 21—25; etc.
§ 3. Основные пути развития процесса конвергенции…
293
В то же время традиционная романогерманская трактовка
принципа «господства права» апеллирует к такому правопорядку,
когда законодатель при «полуавтономном» статусе национально
го суда и его «уважительном отношении к суверенитету парла
мента», в окончательном варианте решал бы все фундаменталь
ные вопросы права
1
.
В настоящее время, как свидетельствуют исследования, на
ряду с расширением сферы применения прецедента и распростра
нения ряда принципов классического прецедентного права на ро
маногерманское право, идет также встречный процесс распрост
ранения и адаптации романогерманского варианта «господства
права» к англосаксонскому2.
Помимо всего прочего это свидетельствует не только об общ
ности рассматриваемых правовых семей, но и об их все более воз
растающем, по мере развития процессов глобализации и региона
лизации, сближении, об эволюции данных правовых семей в на
правлении их дальнейшей унификации и гармонизации.
Наряду с названными путями и формами проявления про
цесса конвергенции романогерманского и англосаксонского пра
ва существуют и другие свидетельства их сближения.
В качестве таковых следует указать, например, на усиление
внимания в обеих правовых семьях за последнее полстолетие не
только к правотворчеству и правоприменению, но и к толкованию
правовых актов.
Разумеется, в каждой правовой семье попрежнему сохраня
ются свои определенные особенности данного процесса. Не слу
чайно в связи с этим нередко подчеркивается применительно, в
частности, к англосаксонскому праву, что в процессе толкования
статутов в каждой стране, принадлежащей к данной правовой се
мье, «суд неизменно должен руководствоваться принципами об
щего права»3.
Однако вместе с тем в настоящее время для обеих правовых
семей все более общими и расхожими становятся положения, со
1
См.: Campbell J. The Legal Theory of Ethical Positivism. L., 1996. P. 3—18;
McCormick J. Op. cit. P. 267—269; Ekins R. Op. cit. P. 146—151.
2
Harding A. Global Doctrine and local knowledge: Law in South East Asia //
International and Comparative Law Quarterly. 2002. Part I. Vol. 51. P. 35—53.
3
Bennion F. Understanding Common Law Legislation. Drafting and
interpretation. Oxford, 2001. P. 5.
294 Глава IV. Конвергенция романогерм. и англосаксонского права
гласно которым «право есть не что иное, как результат (следствие,
дело) толкование законодательных актов»1; «настоящим законо
дателем является не тот, кто первым написал и принял закон, а
тот, кто истолковал его»; и т.д.
2
Помимо отмеченных, процесс конвергенции романогерман
ского и англосаксонского права проявляется и в других отноше
ниях. В таких, например, как расширение сферы кодифицирован
ного законодательства не только в континентальном, но и в общем
праве; сближение основных постулатов государственноправовой
идеологии рассматриваемых правовых семей; более широкое исполь
зование отраслевой, а вместе с ней публичноправовой и частно
правовой классификации нормативного материала в различных
правовых системах и правовых семьях; и т.д.
Каждое из этих и других им подобных проявлений процесса
конвергенции романогерманского и англосаксонского права име
ет для изучения этих правовых семей большое значение и в силу
этого требует своего отдельного рассмотрения.
1
Dworkin R. Law as interpretation // Arnio A., MacCormick D. (eds). Legal
Reasoning. Dartmouth, 1992. P. 528.
2
Harvard Law Review. 1982. № 6. P. 33; Coomaraswamy R. Toward an engaged
Judiciary // The Role of Judiciary in Plural Societies. L., 1997. P. 3; etc.
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]