Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Правовые системы современного мира. Учебное пособие
.pdf
§ 5. Другие источники англосаксонского права
245
Говоря о месте и роли разума как источника права в системе
других источников англосаксонского права, необходимо различать
две стороны данного вопроса — формальноюридическую и факти
ческую. С формальноюридической стороны, «теоретически ра
зум, — по справедливому утверждению ученыхюристов, — играет
вспомогательную роль. В практическом же плане, «в действитель
ности он имеет первостепенное значение»
1
. В особенности это ка
сается общего права, которое складывалось в течение многих ве
ков и которое не без оснований называют «правом разума».
1
Давид Р., ЖоффреСпинози К. Указ. соч. С. 265.
ГЛАВА IV
КОНВЕРГЕНЦИЯ
РОМАНОГЕРМАНСКОГО
И АНГЛОСАКСОНСКОГО
ПРАВА
§ 1. Общее и особенное романогерманского
и англосаксонского права
1. Вопросы, касающиеся общих черт и особенностей романо
германского и англосаксонского права — их выявления и изуче
ния — стали традиционными для западных исследователейком
паративистов начиная со времени окончания Второй мировой вой
ны и вплоть до наших дней1. Причины постоянного, а в конце
XX — начале XXI в. повышенного внимания к ним весьма много
численны и носят не только и даже не столько академический,
сколько сугубо прагматический, практический характер. Дело
прежде всего в том, что объединение столь многочисленных и раз
нообразных по уровню своего развития, культуре и другим отли
чительным особенностям государств, каковыми являются, с од
ной стороны, «старые демократии» (Германия, Франция и др.), а
с другой — «новые демократии» (Польша, Латвия, Литва и др.), в
единое европейское сообщество под названием Европейский Союз,
а также вхождение в это сообщество, наряду со странами, право
вые системы которых традиционно принадлежат романогерманс
кому праву, Великобритании, являющейся прародиной англо
саксонского права, — все это и многое другое потребовало особого
1
См.: Zweigert К., Ketz H. An Introduction to Comparative Law. Amsterdam,
1977; Grossfeld B. The Strengh and Weakness of Comparative Law. Oxford, 1990;
Droit AngloSaxon Et Droit Continental. Confrontation or Harmonisation? Paris,
1995; Snyder Fr. (ed.). Europeanisation of Law: The Legal Effects of European
Integration. Oxford, 2000; Joerges Ch. Europeanization as Process: Thoughts on the
Europeanization of Private Law // European Public Law. 2005. № 1; etc.
§ 1. Общее и особенное романогерманского и англосаксонского права
247
внимания западных теоретиков и практиков не только к экономи
ческим, социальнополитическим и иным им подобным пробле
мам, но и к праву. А именно: к сравнительному анализу нацио
нальных правовых систем и правовых семей, к выявлению у них
общих черт и особенностей в целях их последующей гармониза
ции, унификации и интеграции.
Что же касается усилившегося за последние годы к пробле
мам общего и особенного в романогерманском и англосаксонском
праве внимания и интереса отечественных авторов, то они вызва
ны прежде всего, как представляется, осознанием того непрелож
ного факта, что в условиях глобализации и регионализации, по
сути, нет таких региональных или национальных, а тем более меж
национальных, межгосударственных и межправовых проблем, ко
торые бы в той или иной мере не имели общего или всеобщего
характера
1
.
В научной литературе в связи с этим вполне обоснованно
констатируется, что опыт сравнительного исследования различ
ных правовых систем и семей, так же как и «опыт интеграции
государств — членов Европейского Союза имеет не только регио
нальное значение. Изучение его правопорядка полезно также при
анализе проблем, связанных с интеграцией на территории бывше
го СССР»2. Разумеется, оговариваются ученые, это не означает
призыва к механическому подражанию, «к применению в иных
условиях того, что уже сделано в странах Западной Европы. Даже
слабые попытки слепого копирования потерпели бы неминуемый
провал. Вместе с тем было бы по меньшей мере неразумно не учить
ся на примерах других стран, каждый раз изобретать собственный
велосипед»3.
2. В контексте происходящих в современном мире процессов
глобализации и регионализации, затрагивающих в той или иной
мере практически все правовые семьи и национальные правовые
системы, при выявлении общих черт и особенностей романогер
манского и англосаксонского права теоретически и методологи
чески важным представляется исходить из следующих посылок и
учитывать следующие обстоятельства.
1
Саидов А. X. Сравнительное правоведение. Краткий учебный курс. М.,
2006. С. 174—205.
2
Топорнин Б. Н. Европейское право. М., 1998. С. 8.
3
Там же.
248 Глава IV. Конвергенция романогерм. и англосаксонского права
Вопервых, необходимо иметь ввиду, что выделение и рас
смотрение общего и особенного у романогерманского и англосак
сонского права в плане сравнительного правоведения, востребован
ность в котором многократно возрастает в условиях глобализации
по сравнению с прежними этапами развития общества и государ
ства, вовсе не означает игнорирования или недооценки роли и зна
чения других правовых семей и систем, находящихся «за предела
ми романогерманского (континентального) и англосаксонского
(общего) права» и в той или иной степени связанных с ними
1
.
Рассматриваемые правовые семьи хотя и являются ведущи
ми, центральными звеньями в «юридической географии мира»
тем не менее они не исчерпывают всего его содержания и много
образия всех других правовых семей и систем.
Вовторых, необходимо учитывать относительный характер
классификации национальных правовых систем и отнесения их к
топ или иной правовой семье, в частности, к романогерманскому
или англосаксонскому праву.
О строго выверенной и в этом смысле «абсолютной» класси
фикации национальных правовых систем, так же как и любых иных
государственноправовых явлений, институтов и учреждений, как
показывает жизненный опыт, можно говорить лишь весьма услов
но, в теоретическом, но отнюдь не в практическом плане
3
.
Ибо в противном случае довольно трудно будет понять, на
пример, суть традиционных споров относительно того, являются
ли правовые системы скандинавских стран — Норвегии, Швеции,
Дании и Финляндии неотъемлемой составной частью романо
германского права или же они, опираясь на свою общую, истори
чески сложившуюся самобытность, образуют самостоятельную
(«скандинавскую») правовую семью
4
.
Точно так же весьма затруднительно будет разобраться и в
ряде других вопросов, касающихся классификации национальных
2
,
1
Dainow J. The Civil Law and the Common Law: Some Points of Comparison
// The American Journal оf Comparative Law. 1966—1967. Vol. 15. P. 420.
2
Подробнее об этом см.: Саидов А. X. Указ. соч. С. 198—270.
3
См.: Denza E. Two Legal Orders: Divergent or Convergent? // International
and Comparative Law Quarterly. 1998. Vol. 48. P. 257—284; Volske С. Comparative
Law as Comparative Jurisprudence. The Comparability of Legal System // The
American Journal of Comparative Law. 2004. № 3. P. 720—726; etc.
4
См.: Eyben W. InterNordic Legislative Cooperation // Scandinavian Studies
in Law. 1962. № 6. P. 63—90; Bogdan M. Comparative Law. Kluwer, 1994. P. 88—90;
etc.
§ 1. Общее и особенное романогерманского и англосаксонского права
249
правовых систем, если не учитывать при этом известную услов
ность и относительность характера их «разнесения» по тем или
иным правовым семьям.
Втретьих, важно не упускать из поля зрения при рассмот
рении общего и особенного романогерманского и англосаксонс
кого права тот факт, что некоторые правовые системы — со
ставные части этих правовых семей, в силу исторических и иных
причин, органически сочетают в себе «смешанные правовые тра
диции», свойственные как романогерманскому, так и англосаксон
скому праву.
В качестве примера можно указать на правовую систему
Луизианы — прежней французской колонии, а ныне — одного из
штатов США, где, как свидетельствуют исследователи, в отрас
лях частного права доминируют традиции, принципы и инсти
туты романогерманского права, а в публичном праве «отража
ются традиции и принципы общего и американского статутного
права»
1
. При этом, констатируют авторы, несмотря на то, что на
территории этого штата функционируют «элементы того же об
щего права, которые всецело доминируют в остальных сорока
девяти штатах США», тем не менее для обычных граждан штата
Луизианы более важным и предпочтительным являются «ком
поненты континентального (цивильного), романогерманского
права»2.
Аналогично обстоит дело и в некоторых других правовых
системах, таких, в частности, как правовая система франкоязыч
ной провинции Квебек — одного из субъектов канадской феде
рации, где на исторически сложившиеся и глубоко укоренившие
ся в общественной жизни традиции романогерманского права
около ста пятидесяти лет назад, с приходом англичан — носите
лей культуры общего права, объявивших в 1867 году Канаду
своим доминионом, наложились институты и традиции англо
саксонского права3.
Одним из свидетельств и последствий такого «промежуточ
ного» (между двумя ведущими правовыми семьями) состояния
1
Osakwe Ch. Louisiana Legal System: A Confluence of Two Legal Traditions //
The American Journal of Comparative Law. 1986. Vol. XXXIV (Supplement). P. 30.
2
Ibid.
3
Valcke С. Quebec Civil Law and Canadian Federalism // Yale Journal of
International Law. 1996. № 1. P. 67 —121.
250 Глава IV. Конвергенция романогерм. и англосаксонского права
правовой системы Квебека, наряду с другими причинами юриди
ческого и социальнополитического характера, явилось принятие
в 1981 году «Гражданского кодекса Квебека», действующего на
ряду с принятым еще в 1866 году «Гражданским кодексом Ниж
ней Канады» (Civil Code of Lower Canada), a также принятие дру
гих «промежуточных» по своему характеру правовых актов1.
Примерами «промежуточного» состояния правовых систем
могут служить также правовая система Южной Африки, подвер
гаемая влиянию как со стороны традиций романогерманской (че
рез систему датского права), так и со стороны англосаксонской
правовой семьи (через правовую систему Великобритании); пра
вовая система Шотландии, которую многие исследователи рас
сматривают как «промежуточную», а также правовые системы не
которых других стран2.
И, вчетвертых, необходимо иметь в виду при рассмотрении
общих черт и особенностей двух ведущих правовых семей, во из
бежание односторонности исследования, то обстоятельство, что
романогерманское и англосаксонское право отнюдь не сводятся к
составляющим их ядро и основу — французскому и английскому
праву, как это иногда невольно представляется в отечественной
литературе.
Соответственно, анализ их общих и особых черт не ограни
чивается анализом признаков, свойственных исключительно дан
ным правовым системам, а должен охватывать собой и все другие
правовые системы, выступающие в качестве структурных элемен
тов более общих по сравнению с ними системных явлений — пра
вовых семей.
Разумеется, в силу того, что правовые системы Франции и
Англии исторически являются центральными звеньями в «своих»
правовых семьях, вполне логично, на первый взгляд, было бы пред
положить, что только они определяют суть и содержание, а вместе
с тем и наиболее характерные признаки, свойственные рассматри
ваемым правовым семьям.
Однако такое предположение оказалось бы неверным, по
скольку основывалось бы на заведомо несостоятельном тезисе о
1
The Civil Codes and Related Civil Law Statutes. A Critical Edition. Montreal,
1991. P. X—XII.
2
Подробнее об этом см.: Bogdan M. Op. cit. P. 87—91; Dainow J. Op. cit.
P. 419—420.
§ 1. Общее и особенное романогерманского и англосаксонского права
251
том, что «частное» («единичное»), в качестве которого в каждой
правовой семье выступают, соответственно, французское и анг
лийское право, может заменить собой «общее», или «всеобщее», в
качестве которого выступают соответствующие правовые семьи.
Из этого следует, что при анализе общих черт и особеннос
тей, свойственных романогерманскому и англосаксонскому пра
ву, за основу должны браться не частные признаки, присущие лишь
отдельным правовым системам, а их общие, родовые и типовые
признаки и черты, характеризующие рассматриваемые правовые
семьи в целом.
Обращая внимание на это обстоятельство, следует между тем
оговориться, что речь не идет о некой абстрактной «генерализа
ции» общих черт и особенностей, присущих той или иной право
вой семье, равно как и не имеется в виду сравнение рассматривае
мых правовых систем «вообще», в целом, без учета их конкретных
черт и особенностей, поскольку такая «генерализация», как спра
ведливо заметил американский ученыйкомпаративист Дж. Бэлл,
по определению не может привести к формированию четкого пред
ставления как об особенностях рассматриваемых правовых семей
в целом, так и об их общих признаках и чертах
1
.
Речь идет о таком сравнительном анализе данных правовых
семей, который учитывает, с одной стороны, все те общие и конк
ретные черты и особенности, которые свойственны каждой из со
ставляющих их правовых систем, а с другой — которые вырабаты
ваются самими правовыми семьями в процессе их существования
и функционирования как системных образований в целом.
3. В чем конкретно проявляется сходство романогерман
ского и англосаксонского права и какова степень их различия?
Отвечая на первую часть вопроса, необходимо обратить вни
мание прежде всего на сходство фундамента, на котором стро
ятся и функционируют рассматриваемые правовые семьи, на сход
ство их основ.
Еще в 80е годы XX века западные исследователи указывали
на то, что, несмотря на имеющиеся различия между романогер
манским (континентальным) и англосаксонским (общим) правом,
их объединяет главным образом то, что они, как и составляющие
их национальные правовые системы, строятся на общем фунда
1
Bell J. English Law and French Law — not so different? // Current Legal
Problems. Oxford, 1995. Vol. 48. Part 2. P. 63.
252 Глава IV. Конвергенция романогерм. и англосаксонского права
менте, каковым является «западная буржуазнодемократическая
основа»
1
.
На фундаментальное сходство рассматриваемых правовых се
мей многими западными авторами обращалось внимание и в бо
лее поздний период, вплоть до настоящего времени, особенно ког
да ввиду более активного взаимодействия Великобритании — члена
Европейского Союза и носительницы традиций общего права с
другими государствами — членами Европейского Союза и носите
лями традиций континентального права в полный рост встал воп
рос относительно их правовых систем, а на региональном уров
не — относительно рассматриваемых правовых семей не только в
плане их общности и сходства, но и в плане их унификации и
интеграции.
И хотя по прежнему в целом ряде научных исследований,
посвященных проблемам взаимосвязи и взаимодействия романо
германского и англосаксонского права, акцентируется значитель
ное внимание не только, а в некоторых работах даже не столько на
их общности и сходстве, сколько на их «фундаментальном» отли
чии друг от друга
2
, тем не менее в западной литературе последних
лет все больше преобладает мнение, согласно которому существу
ющие различия между рассматриваемыми правовыми семьями ка
саются скорее их формы, нежели содержания.
Мой личный академический опыт и мои наблюдения, отме
чал в связи с этим известный английский автор лорд Чиивли в
своей лекции «Будущее общего права», прочитанной в конце 90х
годов в Британском институте международного и сравнительного
права, показывают, что «основные различия, которые можно най
ти между нашим общим правом и тем, что в самом широком смыс
ле именуется цивильным (континентальным) правом, лежат преж
де всего и скорее всего в форме, нежели в содержании права»
3
.
Аналогичного мнения относительно сходства и различия рас
сматриваемых правовых семей, равно как и всех западных право
вых систем, придерживались также, хотя и совершенно по другим
1
Merryman J., Clark D. Comparative Law: Western European and Latin American
Legal Systems. N.Y., 1978. P. 210.
2
Caenegem R. Civil Law and Common Law: the Twain that seldom met //
Droit AngloSaxon et Droit Continental Confrontation or harmonisation? Paris, 1995.
P. 3.
3
Chieveley G. The Future of the Common Law // International and Comparative
Law Quarterly. 1997. Part 4. P. 746.
§ 1. Общее и особенное романогерманского и англосаксонского права
253
причинам — причинам идеологического характера, и советские уче
ныеюристы, считавшие, что значительные различия и, по общему
правилу, — противоречия в сущности и содержании имеют место
только в отношениях между социалистическим и капиталисти
ческим правом. Что же касается различий, существующих внутри
самого капиталистического права, то они затрагивают лишь его
форму, но отнюдь не его сущность и содержание1.
Данный, на первый взгляд довольно идеологизированный,
вывод в значительной мере подтверждается многими западными
исследователями, рассуждающими о сходстве исследуемых пра
вовых семей и формирующих их национальных правовых систем
в силу их возникновения и развития на базе «весьма близких друг
другу типов общества», в силу «общего или весьма сходного про
цесса их исторического развития», «общей или весьма сходной
религии», а также других «весьма сходных сторон и аспектов»
общественной и государственной жизни
2
.
Под «общими или весьма сходными» основами романогер
манского и англосаксонского права следует, как представляется,
понимать прежде всего однотипную — рыночную, капиталисти
ческую экономику, на базе которой возникает и развивается соот
ветствующая ей и адекватно отражающая ее не только социаль
ная, политическая, идеологическая, но и правовая среда в виде на
циональных правовых систем и рассматриваемых правовых семей.
Поскольку термины «капиталистический», «капитализм» и
т.п. применительно к рыночной экономике, равно как и в отноше
нии других «рыночных» явлений, институтов и учреждений, в оте
чественной литературе искусственно выводятся из оборота и за
меняются далеко не адекватными им, но более «благозвучными»
терминами типа «цивилизованный», «постиндустриальный» и т.п.,
следует в связи с этим пояснить, что в западной политической и
социологической науке под капитализмом понимается система, или
строй, при которой: а) «собственность на землю и на основные
средства производства принадлежит отдельным индивидам, акци
онерным обществам и корпорациям»; б) свободная конкуренция
имеет своей «непосредственной целью получение собственником
1
Подробнее об этом см.: Марченко М. Н. Правовые системы современного
мира. М., 2001. С. 206—241.
2
См.: Bogdan M. Comparative Law. P. 68—83; Denza E. Op. cit. P. 257—284;
Cooke R. The Road ahead for the Common Law // International and Comparative
Law Quarterly. 2004. Vol. 53. Part. 2. P. 273—276; etc.
254 Глава IV. Конвергенция романогерм. и англосаксонского права
прибыли»; в) достижение «высокого уровня специализации в про
изводстве, а также в финансовой сфере деятельности»; г) имеют
место усиление «концентрации капитала» и быстрый рост «мощ
ных национальных и транснациональных корпораций»; д) «уста
навливается и поддерживается государственный контроль за дея
тельностью бизнеса»; и т.д.
1
Наряду с однотипными экономическими основами в каче
стве общих признаков и черт романогерманского и англосаксон
ского права выступают также в значительной части обусловлен
ные ими однотипные социальнополитические (однотипный соци
альный и политический строй), идеологические (либеральные и
неолиберальные идеи и концепции) и цивилизационные, а более
конкретно — культурологические основы.
Когда мы говорим об общих цивилизационных основах рас
сматриваемых правовых семей, то имеем в виду прежде всего ту
общесоциальную в самом широком смысле среду, ассоциирующу
юся с самыми различными компонентами и явлениями обществен
ной жизни, такими, как «религия, живопись, архитектура, нравы и
обычаи», и др.
2
, в пределах и под воздействием которой возникли
и развивались данные правовые семьи. Это — Западная цивилиза
ция, которая не только породила сходные в основе своей государ
ственноправовые системы, но и оказала огромное влияние на дру
гие, существующие параллельно с ней цивилизации и возникшие
в их рамках государственноправовые системы.
Западная, равно как и все иные цивилизации, обусловившие
существование и функционирование соответствующих типов го
сударств, а вместе с ними — правовых систем и правовых семей,
возникают задолго до их появления и, как показывает историчес
кий опыт, продолжают существовать весьма длительное время пос
ле ухода их с арены активной жизни, после их исчезновения.
Государства, писал по этому поводу английский историк
А. Тойнби в своем эссе под названием «Столкновения цивилиза
ций», «имеют склонность к короткой жизни и внезапным смер
тям: Западная цивилизация, к которой мы с вами относимся, мо
жет просуществовать столетия после того, как с политической кар
ты мира исчезнут Соединенное Королевство и Соединенные
1
Dictionary of Sociology and Related Sciences. Totowa, New Jersey, 1988.
P. 32; Webster’s New Universal Unabridged Dictionary. N.Y., 1993. P. 269.
2
Тойнби А. Цивилизация перед судом истории. М., 1995. С. 133.
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]