Добавил:

ivanov666 Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.

Вуз:

Башкирский Государственный Аграрный Университет

Предмет:

[НЕСОРТИРОВАННОЕ]

Файл:

Правовые системы современного мира. Учебное пособие

.pdf

Скачиваний:

Добавлен:

07.09.2026

Размер:

2 Мб

Скачать

☆

<<< < Предыдущая 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 1314 / 5014 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 > Следующая >>>

§ 6. Вторичные источники романогерманского права

125

ки. Последняя, будучи основанной на ряде решений Верховного суда Испании, формирует так называемую «общую правовую док трину» («doctrina legal»). Нарушение ее, согласно закону, являет ся одним из важнейших оснований для обжалования судебных решений в Верховный суд1.

К странам, официально признающим и законодательно зак репляющим прецедент как источник права, относится также Швей цария. В Гражданском кодексе этой страны (ст. 1) особо указыва ется на то, что «право должно применяться во всех без исключе ния случаях, исходя из буквы и духа содержащихся в нем положений». Там, где в законодательных актах отсутствуют нор мы, которые могли бы быть применимы к рассматриваемому делу, «судья должен решать вопрос в соответствии с существующим обычным правом». При этом «в соответствии с создаваемыми им нормами и относительно их судья действует так, как если бы он был законодателем». В процессе осуществления такого рода дея тельности судья не должен выходить за рамки, установленные «признанными правовыми доктринами и нормами прецедентного права»

Законодательное закрепление и обеспечение наряду с право применительной, также и правотворческой деятельности судов Швейцарии, Испании и некоторых других стран романогерман ского права, несомненно, создают важнейшие предпосылки не толь ко для формирования в рамках их правовых систем общей кон цепции прецедента, но и для создания единообразной практики их судебного применения

И наоборот. Отсутствие законодательного закрепления и обес печения места и роли прецедентов в системе других источников романогерманского права, законодательное «умолчание» о них или же формальный юридический запрет правотворческой дея тельности судов в тех или иных странах отнюдь не способствуют осознанию реальной значимости прецедентов в континентальном праве и обобщению соответствующей правотворческой и право применительной практики судов.

Так обстоит дело, например, в Германии, где «судебное право формально не признается скольконибудь значащим источником

См.: Давид Р., ЖоффреСпинози К. Указ. соч. С. 104.

National Reports. Vol. I. Boston, 1987. P. S—185.

См.: Haase R., Keller R. Grundlagen und Grundformen des Rechts. Stuttgart,

1986. S. 18—36.

126 Глава II. Романогерманская правовая семья

права»1, но в то же время считается, что в реальной жизни этой страны суды играют весьма значимую, хотя и не одинаковую в различных сферах правовой жизни и отраслях права роль «интер претатора правовых норм и источника их формирования и разви тия». Пределы «реальной правотворческой, правоприменительной и интерпретационной деятельности судов» являются «решающим фактором в определениях того, является ли судейское решение в настоящее время источником права или же не является таковым»2.

Аналогично обстоит дело и в правовой системе Дании, где не только обычные суды «не связаны прецедентами», но даже Вер ховный Суд (Hoge Raad) «не связан» своими собственными, ра нее принятыми решениями, «хотя и очень редко отклоняются от них». Тем не менее де facto судебные решения в этой стране име ют «значительный вес, в особенности если они исходят от Верхов ного Суда»3.

Ситуация, при которой прецедент, являющийся результатом правотворческой деятельности судов, законодательно не закреп ляется и не обеспечивается, иными словами — формально не при знается, а фактически существует и применяется, является доволь но типичной не только для Германии и Дании, но и для ряда дру гих стран романогерманского права.

Например, для Греции, где формально «созидательная роль судебных решений» обычно сводится лишь к толкованию зако нов, а законодательная функция осуществляется парламентом и другими государственными органами4. Соответственно, в формаль ном плане судебные решения не рассматриваются в качестве ис точника права, и суды в своей деятельности «не связаны юриди ческим прецедентом, как это имеет место в англосаксонской пра вовой семье»5.

Однако на практике все выглядит далеко не так. Исследова тели отмечают, что в правовой системе Греции фактически дей ствует прецедентное право. Это проявляется, с одной стороны, в том, что Верховный Суд страны принимает весьма важные по сво

Foster N. Op. cit. P. 47.

Ibid.

Chorus J., Gerver P., Hondius E., Koekkoek A. (eds.). Introduction to Dutch

Law for foreign Lawyers. Kluwer, 1993. P. 16.

Kerameus K., Kozyris Ph. Introduction to Greek Law. Athens, 1987. P. 15.

Ibid.

§ 6. Вторичные источники романогерманского права

127

ему характеру решения, фактически приравниваемые к прецеден ту. А с другой — в том, что в своей деятельности нижестоящие суды Греции «обычно приспосабливаются к решениям вышестоя щих судов», хотя «технически они никак не связаны этими реше ниями»

Подобный подход к решению вопроса о месте и роли преце дента в системе источников права, когда он формально не призна ется, а фактически существует и реализуется, свойственен также Италии, Норвегии, Финляндии, Швеции, Голландии и многим дру гим странам романогерманского права.

4. Исследованию такого довольно двойственного и противо речивого положения прецедента в системе других источников кон тинентального права в научной литературе традиционно уделяет ся значительное и вполне оправданное внимание. Основная при чина этого заключается в том, что прецедент, хотя формально относится ко вторичным источникам права, но фактически в ряде стран он стоит в одном ряду с первичными источниками2.

Не случайно поэтому, например, при рассмотрении вопроса о месте и роли прецедента в правовой системе Швеции наряду с почти традиционным положением, часто высказывавшимся иссле дователями романогерманского права, о том, что судебные реше ния в этой правовой семье «не являются в прямом смысле слова обязательными» как для высших судебных инстанций, от кото рых они исходят, так и для нижестоящих судов, одновременно следуют пояснения иного плана. А именно, что судебные решения в виде прецедентов играют весьма важную, особенно в связи с гражданскими правонарушениями (torts), интерпретационную и нормообразующую роль3.

Не случайно также при рассмотрении места и роли преце дента в правовой системе Нидерландов4 наряду с рассуждениями о том, что прецеденты в этой правовой системе «все же менее престижны, чем законы», что «судья не является центральной фи гурой голландского права» и что «суды не обязаны, в принципе,

Kerameus K., Kozyris Ph. Introduction to Greek Law. Athens, 1987. P. 15.

MacCormick D., Summers R. (eds.). Interpreting Precedents. A Comparative

Study. Sydney, 1997.

См.: National Reports. Vol. I. Boston, 1987. P. S—161.

Schermers H. The Role of Domestic Courts in Effectuating International Law //

Leiden Journal of International Law. 1990. № 3. P. 76—79.

128 Глава II. Романогерманская правовая семья

следовать предшествующим судебным решениям»1, в научноис следовательской литературе одновременно высказываются и иные мнения.

Смысл их сводится в целом к предостережению от недооцен ки роли и значения судебных решений в правовой системе Гол ландии. Ибо: 1) «судебные решения способствовали повышению авторитета международного права» и играли всегда при этом в Нидерландах довольно заметную роль; 2) несмотря на то, что в Голландии «принцип stare decisis официально не признается» и нижестоящие суды «не обязаны следовать решениям и мнениям Верховного Суда», тем не менее «на практике они руководствуют ся ими»; и 3) нельзя недооценивать «творческую функцию судеб ной власти», которая в Нидерландах является «даже более высо кой, чем в других странах романогерманского права»2.

Последнее обстоятельство объясняется, по мнению авторов, исследующих правовую систему Нидерландов, прежде всего тем, что «в целях обеспечения стабильности столпированного обще ства голландские законодатели часто воздерживались от урегули рования некоторых проблем, оставляя их судьям»3. В сфере защи ты прав граждан большая роль судебной практики («творческая функция судебной власти») обусловлена тем, что ввиду неполной кодификации в Нидерландах конституционного права, закрепля ющего основные права и свободы граждан, остается огромное поле для «творческой» деятельности судов.

5. Неопределенное, внутренне противоречивое положение прецедента в правовых системах Голландии, Швеции, Норвегии, Италии, Франции и других стран романогерманского права са мым непосредственным образом отражается на представлении о его месте и роли в целом во всей романогерманской правовой семье4.

Не имея однозначного представления о месте и роли преце дента в правовых системах отдельных стран, весьма проблематич но составить его и для всей романогерманской правовой семьи в целом. Невозможно привести к общему знаменателю и назвать

Правовая система Нидерландов. С. 29.

Там же. С. 28.

Там же. С. 28—29.

См.: Schmidhaauser J. (ed.). Comparative Judicial Systems. Challenging

Frontiers in Conceptual and Empirical Analysis. L., 1987. P. 132—186.

§ 6. Вторичные источники романогерманского права

129

общим для романогерманской правовой семьи в целом источни ком права прецедент при таком весьма противоречивом к нему подходе, когда в одних странах он не только не признается, но и законодательно закрепляется, в то время как в других странах от ношение к нему индифферентное, а в третьих — он не только не признается, но и в формальноюридическом плане ограничива ется.

Выход из создавшегося положения многие авторыкомпара тивисты не без оснований видят в том, чтобы рассматривать пре цедент как источник права не в формальном плане, а в практичес ком. Формальное непризнание прецедента вовсе не означает его фактического отрицания. Скорее, наоборот. В большинстве стран романогерманского права прецедент как источник не признается официально, теоретически, но, независимо от этого, он всегда про являлся практически.

Чтобы судить о важности судебных решений, резонно предо стерегал в связи с этим Р. Давид, следует остерегаться «готовых формул», которые, стремясь подчеркнуть исключительность зако на в данной правовой семье, «отказываются признавать источни ком права судебную практику»

Эти формулы «несколько смешные и являются чаще всего признаком разрыва между теорией и практикой. Чтобы иметь пра вильное представление по вопросу о том, являются ли судебные решения источником права или не являются, «нужно не столько интересоваться формулировками различных авторов и доктриналь ными произведениями, сколько обратить внимание на другой фак тор — на все увеличивающееся число различного рода сборников и справочников судебной практики»

Несмотря на формальное непризнание в ряде стран судебной практики в качестве источника континентального права, число сборников судебной практики год от года увеличивается во Фран ции, Германии, Швейцарии, Италии и многих других странах. Это, несомненно, является одним из показателей если не роста значи мости судебного прецедента как источника права, то, по крайней мере, сохранения им постоянного практического значения.

В пользу последнего говорят также и другие факторы, такие, например, как обязательность решений Конституционных судов

Давид Р. Указ. соч. С. 142.

Там же.

130 Глава II. Романогерманская правовая семья

ряда государств (ФРГ, Италия и др.) для всех нижестоящих судов и других государственных органов, несмотря на то, что формаль но судебные решения в этих странах в качестве источника права не признаются1.

В пользу тезиса о практической роли прецедентов как источ ников права говорит также и то, что среди юристов стран романо германского права все больше доминирует мнение, согласно кото рому право отнюдь не создается только государством, «априор ным путем и не содержится исключительно в законодательных нормах». Поиск права — «это задача, которая должна выполнять ся сообща всеми юристами, каждым в своей сфере и с использова нием всех методов», включая, разумеется, и методы практикую щих в суде юристов. При этом юристами «руководит общий иде ал — стремление достичь в каждом вопросе решения, отвечающего общему чувству справедливости и основанного на сочетании раз личных интересов, как частных, так и всего общества»2.

6. Как соотносится прецедент, будучи вторичным источни ком романогерманского права, с его первичными источниками — законом и обычаем?

Говоря о соотношении прецедента с законом, необходимо

подчеркнуть, что по общему правилу прецедент в рамках конти нентального права возникает в соответствии с законом, существу ет в соответствии с ним и действует в соответствии с законом. Это происходит не только тогда, когда суд толкует или применяет за кон, но и тогда, когда он творит нормы права3.

Большинство создаваемых судами Швеции норм права не только формируется, но и «осуществляется в целом в пределах общих законодательных норм». Кроме того, следует принимать во внимание тот факт, что все прецеденты создаются не иначе, как «на основе идей и принципов, нашедших свое отражение в дей ствующем законодательстве»4.

В силу этого, как резонно утверждает Р. Давид, роль судеб ной практики в странах романогерманской правовой семьи «мо жет быть уточнена лишь в связи с ролью закона».

Pearson Ed. Op. cit. P. 25.

Давид Р., ЖоффреСпинози К. Указ. соч. С. 111.

Cм.: The European Union Encyclopedia and Directory 2005. L., 2006. Р. 165—

194.

National Reports. Vol. I. Boston, 1967. P. S—161.

§ 6. Вторичные источники романогерманского права

131

Учитывая современное стремление юристов всех стран «опе реться на закон, творческая роль судебной практики всегда или почти всегда скрывается за видимостью толкования закона». И лишь в исключительных случаях юристы отказываются от этой привычки, а судьи открыто признают «наличие у них власти по созданию правовых норм». Они «упорно придерживаются пози ции постоянного подчинения закону даже тогда, когда законода тель их от этого прямо освобождает»

Иными словами, согласно действующему законодательству и сложившемуся в странах романогерманского права «юридичес кому менталитету», закон неизменно находится на первом плане по отношению к прецеденту, хотя и в практическом аспекте, с точки зрения реального воздействия на существующее право, ему отводится значительная роль2.

Что же касается соотношения прецедента и обычая в рома ногерманском праве, то последнему, именуемому первичным эле ментом, по общему правилу отдается (по крайней мере, теорети чески) приоритетная роль.

Кроме того, в правовой теории и практике ряда европейских стран (например, в Греции и Дании) во всех тех случаях, когда решениям высших судебных инстанций в течение длительного вре мени следуют все нижестоящие суды, рассматривающие дела не только с учетом этих решений, но и в соответствии с принципами справедливости, при этом считается, что создается особая разно видность норм, однако не судейского (прецедентного) права, как это вытекало бы из традиционной логики, а обычного права3.

Если нижестоящие суды Дании «в течение непрерывного вре мени следуют определенным решениям Верховного Суда страны (Hoge Rаad), то эти решения постепенно превращаются в акты, формирующие объективное право». При этом они, будучи уважа емыми в силу своей справедливости, повсеместно поддерживае мыми и соблюдаемыми, по существу своему становятся актами обычного права4.

Аналогичный подход к решению вопроса о соотношении пре цедента и обычая наблюдается и в других странах.

Давид Р. Указ. соч. С. 143.

Merryman J. Op. cit. P. 22—24.

См.: Kerameus K., Kozyris Ph. (eds.). Op. cit. P. 15.

См.: Chorus M., Gerver P., Hondius E., Koekkoek A. (eds.). Op. cit. P. 16.

132 Глава II. Романогерманская правовая семья

7. Наряду с прецедентом в системе источников романогер

манского права довольно значимое место занимает доктрина. По добно прецеденту, доктрина не признается в качестве формально го источника права, а рассматривается как реально существую щий и оказывающий фактическое влияние на право вторичный источник.

В литературе, посвященной анализу источников романогер манского права, термин «доктрина» употребляется в самом широ ком смысле. А именно: а) как учение, философскоправовая тео рия; б) как мнения ученыхюристов по тем или иным вопросам, касающимся сущности и содержания различных юридических ак тов, по вопросам правотворчества и правоприменения; в) как на учные труды наиболее авторитетных исследователей в области го сударства и права; г) в виде комментариев различных кодексов, отдельных законов, «аннотированных версий» (моделей) различ ных нормативноправовых актов

Не будучи признанной в качестве формального источника романогерманского права, доктрина в то же время оказывает ог ромное влияние не только на правоприменителя и интерпретато ра действующего права, но и на законодателя. К доктрине обраща ются члены высших и местных законодательных органов при под готовке и обсуждении проектов законов и других нормативных актов. Доктрина зачастую находится в распоряжении высших су дебных инстанций при решении спорных вопросов и при форми ровании общей нормы судейского права.

Прямое и весьма значительное влияние доктрины на право творческий, а вместе с тем и на правоприменительный процесс сказывается особенно в тех случаях, когда имеются пробелы в пра ве, когда суды в процессе рассмотрения дел сталкиваются с таки ми ситуациями, при которых рассматриваемые отношения или во обще не урегулированы с помощью норм права, или же они опос редуются с помощью не вполне ясных, противоречивых норм.

Обращение к доктрине в рамках романогерманского права следует и во многих других случаях. Исследователями данной пра вовой семьи не без оснований отмечается, что для судей конти нентального права «вполне обычным» является обращение в про цессе судебных разбирательств к мнению других юристов, выра

Dessemontet F., Ansay T. (eds.). Op. cit. P. 8; Kerameus K., Kozyris Ph. (eds.).

Op. cit. P. 15.

§ 6. Вторичные источники романогерманского права

133

женному в общетеоретических трудах по праву или же в специ альных трактатах, комментариях к различным кодексам, моногра фиях и статьях

Причины такого обращения вполне очевидны. Ибо доктрина как «очень важный и весьма жизненный источник права» выпол няет по отношению к романогерманской правовой семье объек тивно необходимую для ее развития разностороннюю роль.

Последняя проявляется, в частности, в том, что: а) «именно доктрина создает словарь и правовые понятия, которыми пользу ется законодатель»; б) именно доктрина, наряду с другими факто рами, оказывает непосредственное воздействие на законодателя, который «часто лишь выражает те тенденции, которые установи лись в доктрине, и воспринимает подготовленные ею предложе ния»2.

Разумеется, что степень воздействия правовых доктрин на законодателя и правотворческий процесс, равно как и формы ее проявления в разных странах, далеко не всегда одинаковы. Во Франции, например, весьма высоко ценятся академические мне ния и доктрины, касающиеся сугубо прикладных, «практических аспектов права»3. В то время как в Германии и Италии предпочте ние отдается скорее фундаментальным доктринам, доктринам ака демического, нежели прагматического, плана4. Соответственно, в иерархии юридических профессий этих стран «наиболее почет ные позиции» во Франции занимают «видные судьи», тогда как в Германии и Италии пальма первенства принадлежит «хорошо из вестным» профессорам права и научным работникам5.

Однако несмотря на подобные различия, имеющиеся в раз ных странах и национальных правовых системах, формирующих романогерманскую правовую семью, доктрина как неформальный источник права неизменно играет в каждой из них весьма важную практическую роль.

См.: Pearson Ed. Op. cit. P. 25.

См.: Давид Р., ЖоффреСпинози К. Указ. соч. С. 106.

Dickson B. Op. cit. P. 13.

Cruz P. Op. cit. P. 62.

Ibid.

ГЛАВА III

АНГЛОСАКСОНСКАЯ

ПРАВОВАЯ СЕМЬЯ.

СИСТЕМА ОБЩЕГО ПРАВА

§ 1. Некоторые особенности понятия и содержания общего права

Англосаксонская правовая семья, или система (семья) обще го права, как ее зачастую называют, является одной из самых рас пространенных, одной из самых старейших и одной из самых вли ятельных правовых систем современного мира. По своим основ ным параметрам, включая географические (охват национальных правовых систем в разных регионах и частях мира), культурные (распространение на страны с различной политической и право вой культурой), исторические и иные факторы, наконец, по степе ни своего влияния на другие правовые системы, данная правовая семья, по общему признанию исследователей, может сравниться лишь со старейшей правовой семьей — системой романогерман ского права1.

Под регулятивным и иным воздействием норм, доктрин, от раслей и институтов общего права в настоящее время находится почти одна третья часть населения земного шара2. Общее право уже в течение длительного времени действует на территориях Ве ликобритании, США, Канады, Австралии, Новой Зеландии, Ин дии и целого ряда других государств. Причем по мере развития мирового сообщества и расширения между различными государ ствами экономических, политических и иных связей сфера «влия ния» общего права в последние столетия не только не уменьша

См.: Cruz P. A modern Approach to Comparative Law. Kluwer, 1993. P. 89.

См.: Glendon M., Gordon M., Osakwe Ch. Comparative Legal Traditions in a

Nutshell. St. Paul. Minn., 1982. P. 159.

<<< < Предыдущая 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 1314 / 5014 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 > Следующая >>>

Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]