Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Правовые системы современного мира. Учебное пособие
.pdf
§ 5. Обычай в системе источников романогерманского права
105
Аналогичной точки зрения на характер соотношения римского
права и обычая в большинстве европейских стран рассматривае
мого периода придерживаются и другие авторы, которые особое
внимание акцентируют на том, что «рецепция римского права вовсе
не означала ликвидацию местных обычаев». Она, согласно сло
жившейся практике, свидетельствовала лишь о том, что суды в
случае отсутствия необходимого для решения того или иного кон
кретного вопроса обычая в поисках ответа на поставленный воп
рос обращались к римскому праву. Римское право при этом рас
сматривалось нередко в качестве общего («генерального», широко
охватывающего) обычая, который органически сочетался и «да
вал дорогу» местным и региональным обычаям
1
.
Прослеживая тенденции развития обычая как источника ро
маногерманского права в последующие за наступлением «право
вого ренессанса» годы и столетия, эксперты в области сравни
тельного правоведения констатируют, что, несмотря на имеющие
ся различия в оценке роли и значения обычаев в различных
странах, значимость их повсеместно в Европе «по мере усложне
ния общества и формирования его разветвленной правовой систе
мы» постепенно уменьшалась2.
Это было обусловлено многими объективными и субъектив
ными причинами, включая процесс формирования значительных
по своей территории, по сравнению с прежними феодальными до
менами, централизованных государств, где местным и даже регио
нальным обычаям оставалось все меньше места. Обычай все боль
ше вытеснялся из системы источников романогерманского права
также издававшимися государственной властью статутами и, от
части, принимавшимися судами «судейскими решениями».
3. Определенное влияние на процесс исторической «деваль
вации» обычаев в системе романогерманского права оказали про
водившаяся в XV—XVII вв. во Франции и других европейских
странах компиляция огромного количества «накопившихся» в те
чение предшествующих столетий обычаев, а позднее — последо
вавшая за ней кодификация.
Несомненно, что компиляция различных по своему объему и
характеру обычаев была объективно необходимой и имела для
1
International Encyclopedia of Comparative Law. P. 99.
2
Ibid.
106 Глава II. Романогерманская правовая семья
становления и развития национальных правовых систем трудно
переоценимое значение1.
Приводя в определенный порядок (причем в письменной фор
ме) издавна сложившиеся, весьма разнородные и нередко проти
воречащие друг другу обычаи, компиляция значительно упроща
ла их использование в судейской и иной правоприменительной
деятельности, сводила к минимуму встречавшиеся между ними
противоречия, способствовала повышению их четкости и стабиль
ности, гибкости и адаптированности.
Однако компиляция влекла за собой и иные последствия.
А именно: систематизируя в определенной мере обычаи и прида
вая им письменную форму, она тем самым «в большей или мень
шей степени, независимо от желания и намерения осуществляв
ших ее властей, неизбежно извращала (разрушала) их изначаль
2
ную природу и назначение»
.
Искусственно приспосабливая к новым условиям старые обы
чаи и насильственно «модернизируя» их, компиляция тем самым
подрывала изначально заложенный в них природный потенциал,
опускала обычай как источник романогерманского права до уров
ня обычного законодательного акта.
Облеченный в письменную форму обычай «фактически те
ряет свою изначальную природу и вряд ли в силу этого может и
дальше рассматриваться в качестве такового». Подобного рода обы
чай «гораздо ближе стоит к нормативным актам, исходящим от
3
законодателя»
.
Значительное влияние на процесс девальвации обычая как
источника романогерманского права оказала наряду с компиля
цией и кодификация. Широкое проведение ее в странах Западной
Европы в XIX и особенно в XX вв. со всей очевидностью свиде
тельствовало о том, что в системе источников права рассматрива
емой правовой семьи на первый план все больше выступали зако
нодательные акты, старты, творимые государством, а не обычаи,
4
создаваемые самим обществом
.
Это самым непосредственным образом сказалось на право
применительной практике этих стран, где при рассмотрении су
1
См.: Dawson J. The Oracles of the Law. L., 1968. P. 115—145.
2
International Encyclopedia of Comparative Law. P. 99.
3
Ibid. P. 100.
4
Ibid. P. 100—101.
§ 5. Обычай в системе источников романогерманского права
107
дебных споров и возникновении юридических коллизий предпоч
тение отдавалось не обычаям, а законодательным актам, а также
отразилось и на правовой теории.
Последнее проявилось, в частности, в том, что вскоре после
проведения в XIX в. широкомасштабной кодификации в странах
континентального права французская правовая доктрина встала в
этот период на путь полного отрицания «существования в любом
1
виде обычного права»
.
Парадоксальность и внутренняя противоречивость подобно
го подхода к обычаю и обычному праву в этот период заключа
лись в том, что обычай и обычное право во Франции, равно как и
в других странах, никто не отменял и кардинально не изменял.
Часть из них была «интегрирована» в кодифицированное законо
дательство, а другая — продолжала существовать и функциониро
вать.
Более того, в этот период и во все последующие годы в запад
ной литературе велись не подвергавшие никакому сомнению сам
факт существования в континентальном праве обычаев и обычно
го права споры, в частности, относительно того, является ли сло
жившаяся торговая практика составной частью обычного права,
выступает ли она как сложившийся обычай или же это «всего
2
лишь просто — обычай»
.
Кроме того, при оценке данного подхода, полностью отри
цавшего роль и значение обычного права в пользу статутного, ко
дифицированного права, нельзя сбрасывать со счетов и то, что в
области правовой теории данного периода в Германии и других
европейских странах продолжала действовать и оказывать свое
соответствующее влияние на их правовую жизнь историческая
3
школа права
. Одним из ее главных постулатов, как известно, был
тезис о том, что право как таковое отнюдь не сводится лишь к
системе норм или предписаний, исходящих от различных госу
дарственных органов и навязываемых обществу как бы извне. Пра
во, по мнению основоположника данного направления в юрис
пруденции Г. Гуго (1764—1844) и его последователей Г. Пухты,
К. Савиньи и др., создается не столько благодаря усилиям законо
дателя, сколько стихийным путем, путем саморазвития, стихий
1
Dickson B. Op. cit. P. 12.
2
Ibid.
3
См.: Kelsen H. General Theory of Law and State. N.Y., 1991. P. 126—127.
108 Глава II. Романогерманская правовая семья
ного формирования правил поведения в обществе и добровольно
го их восприятия обществом. При этом презюмируется, что систе
ма норм, исходящих от государства и образующих позитивное пра
во, является производным от системы норм, формирующих обыч
ное право. В свою очередь последнее является производным от
общественного сознания или от того, что называется «народным
духом».
Комментируя основные положения, составляющие право
вое кредо исторической школы права, известный русский юрист
И. В. Михайловский писал в начале XX в. в своих «Очерках фи
лософии права»: историческая школа «в лице Пухты учила, что
юридические нормы находятся в готовом виде в глубине народно
го духа» и что они «проявляются во вне посредством обычаев,
фактического их соблюдения»1.
Данный и многие другие комментарии основных положений
исторической школы права, исходивших фактически из прио
ритета обычаев и обычного права над статутами и статутным (по
зитивным) правом и имевших место в разных странах, свидетель
ствовали не только о популярности этого направления в юрис
пруденции в конце XVIII—XIX в., но и о приверженности
подавляющего большинства авторов идее сохраняющейся важно
сти, большой значимости обычаев и обычного права в структуре
романогерманского права.
Об этом свидетельствовали также и предпринимавшиеся за
пределами исторической школы права попытки развития идеи «на
родного духа», «национального духа» или «народного чувства пра
ва», лежащего, по мнению авторов, как в основе позитивного пра
ва, так и в основе обычного права.
Народное чувство права, писал по этому поводу Р. Иеринг в
своей работе «Борьба за право», это есть «драгоценнейшее благо,
какое должно хранить и развивать государство, желающее пользо
ваться уважением во вне и твердо, непоколебимо стоять внутри».
В здоровом, крепком чувстве права всего общества и отдельных
личностей «государство обладает богатейшим источником своей
собственной силы, вернейшей гарантией своего собственного су
ществования внутри и во вне»2.
1
Михайловский И. В. Очерки философии права. Т. I. Томск, 1914. С. 270.
2
Иеринг Р. Борьба за право. СПб., 1908. С. 62.
§ 5. Обычай в системе источников романогерманского права
109
Народное чувство права «есть корень всего дерева», всей пра
вовой системы и сложившегося общественного порядка. И чтобы
«довести до полного развития чувство права в своих гражданах, а
вместе с тем и свою собственную силу», государство должно обес
печить «твердость, ясность, определенность материального права;
устранение всех положений, противоречащих здоровому чувству
права, притом во всех сферах»; обеспечить независимость судей и
«возможное усовершенствование процессуального правопорядка».
Кроме того, государство должно исключить любую возможность
принятия постановлений, которые являются «в глазах народа не
справедливыми», «подтачивают идею права», ослабляют «народ
1
ное чувство права, а вместе с тем и национальное могущество»
.
Уделяя основное внимание позитивному праву, исходящему
от государства, юридическая наука, таким образом, и в «эру ком
пиляции» обычаев, и в «эру кодификации» законодательных ак
2
, вплоть да настоящего времени придавала значительное вни
тов
мание также и постепенно теряющему свое прежнее значение, но
тем не менее реально существующему в структуре романогер
манской правовой семьи обычному праву. За всю историю разви
тия романогерманского права роль обычая как источника права и
как выразителя «народного чувства права» неоднократно меня
лась, но никогда (за редким исключением) никем не «отменялась»
и не прерывалась.
4. Обычай сохранялся и сохраняется на протяжении всей ис
тории становления и развития романогерманского права, причем
в самых различных (хотя иногда и не бесспорных) формах и про
явлениях. Речь идет, в частности, об обычаях устных и письмен
ных, упорядоченных (компилированных) и неупорядоченных (не
компилированных), местных (на уровне отдельных общин или со
обществ) и региональных, общих (на уровне нации, народа) и ло
кальных, правовых и не правовых и др.
3
Вместе с обычаями во многом «сохранились», хотя и в «мо
дернизированном» виде, непосредственно связанные с ними и до
конца не решенные проблемы. Среди них такие, например, кото
рые касаются их отличительных черт и особенностей, их общего и
особенного как источников континентального права по сравне
1
Иеринг Р. Борьба за право. СПб., 1908. С. 63—64.
2
Давид Р., ЖоффреСпинози К. Указ. соч. С. 49—50.
3
Ориу М. Основы публичного права. М., 1929. С. 138—139.
110 Глава II. Романогерманская правовая семья
нию с другими источниками права, в частности с прецедентом и
нормативным актом.
В западной юридической литературе традиционно обсужда
ется и не находит однозначного ответа, например, вопрос о сход
стве и различии применяемого судом нормативного акта и ис
пользуемого им же обычая. Довольно распространенным являет
ся мнение, высказанное Кельзеном, о том, что «нет никакой
разницы между нормами, содержащимися в обычаях, и нормами,
содержащимися в законодательных актах при рассмотрении их
под углом зрения их «взаимоотношения» с правоприменительны
ми органами»
1
.
Утверждение о том, что нормы, содержащиеся в обычаях, при
обретают юридический характер и становятся правовыми лишь в
том случае, когда они хотя бы частично применяются судами, яв
ляется «не в большей и не в меньшей степени верным, чем подоб
ное же утверждение, сделанное в отношении актов, исходящих от
законодательных органов»
2
.
Иными словами, в аспекте правоприменения Г. Кельзеном не
усматривается никакой разницы между нормативноправовыми ак
тами, с одной стороны, и обычаями — с другой. Данная точка зре
ния хотя и является широко распространенной, но не является
общепринятой в западной юридической литературе.
Наряду с ней по данному вопросу существуют и иные воззре
ния. Согласно им ни закон, ни какойлибо иной нормативный акт
не могут ни при каких обстоятельствах приравниваться к обычаю.
Ибо они уже с самого начала своего существования в силу того,
что исходят от государства и обеспечиваются государством, при
обретают характер правовых актов, в то время как обычай стано
вится таковым лишь после того, как он «интегрируется» (путем
использования его судом или другим государственным органом) в
«позитивное право».
Как отмечали некоторые авторы еще в конце XIX в., обычай
приобретает юридический характер, становится правовым лишь
после того, как он «превращается в составную часть позитивного
права». Такое превращение считается состоявшимся только тогда,
когда обычай «воспринимается и применяется судом» и когда пос
ледовавшее за этим судебное решение «обеспечивается принуди
1
Kelsen H. General Theory of Law and State. N.Y., 1991. P. 127.
2
Ibid. P. 127—128.
§ 5. Обычай в системе источников романогерманского права
111
тельной силой государства»
1
. До «восприятия» действующего обы
чая судом и до «облачения его в юридические санкции» обычай
представляет собой лишь не что иное, как «норму позитивной мо
рали» или, что одно и то же — «обычное право, соблюдаемое в
повседневной жизни гражданами или другими субъектами обще
ственных отношений»2.
Сравнивая позиции исследователей по одному и тому же воп
росу, а именно — по вопросу о соотношении обычаев с законами и
другими нормативноправовыми актами, нетрудно заметить, что
имеем дело с диаметрально противоположными позициями авто
ров. Причем не только и даже не столько в отношении формаль
ноопределенных или иных черт и особенностей обычая и закона
как источников романогерманского права, сколько в отношении
истоков и природы их юридической силы.
Так, в первом случае, когда обычай приравнивается к закону
в правоприменительном аспекте, это означает, что тем самым за
обычаем признается юридическая сила ввиду самого факта его
возникновения и существования. При таком подходе, переклика
ющемся с доминирующим взглядом на обычай в англосаксонском
праве, обычай и закон рассматриваются как источники права не
зависимо ни от чего и до того, как они, благодаря использованию
их судами, получат «свидетельство их юридической аутентичнос
ти и идентичности»3.
Основное различие между ними при этом проводится не по
характеру их юридической силы и способу ее приобретения, а по
внешним, хотя и весьма важным, признакам4.
Г. Кельзен, например, усматривает основное, «реальное раз
личие» между обычным правом, формируемым с помощью обыча
ев, и статутным правом, состоящим из норм, содержащихся в зако
нах и других нормативных актах, в уровне их централизации или
децентрализации. Статутное право, по мнению автора, гораздо бо
лее централизовано во всех отношениях (в процессе формирова
ния, обеспечения и правоприменения), нежели обычное право5.
1
Austin J. Lectures on Jurisprudence. L., 1805. P. 101.
2
Ibid.
3
Holland S. Element of Jurisprudence. L., 1924. P. 60—61.
4
Dawson J. The Codification of the French Customs // Michigan Law Review.
1940. № 38. P. 764—768.
5
См.: Kelsen H. Op. cit. P. 128.
112 Глава II. Романогерманская правовая семья
Помимо названного, довольно «нестандартного» различия
обычного и статутного права, Г. Кельзеном и другими авторами
рассматриваются и иные, довольно традиционные особенности и
черты обычаев и законов. Указывается, например, на различный
порядок их возникновения и становления. Обычай создается са
мим обществом, индивидами — членами общества в процессе дли
тельного и многократного повторения одних и тех же отношений,
а закон — в процессе единовременной деятельности соответству
ющих государственных органов.
Обращается внимание на то, что образование обычаев — это
стихийный, нерегулируемый процесс, тогда как принятие зако
1
нов — это упорядоченный и целенаправленный процесс
.
Отмечается также, что для признания обычая требуется его
широкая поддержка со стороны сообщества и длительность его
существования, в то же время в отношении закона не требуется в
формальноюридическом плане ни широкой поддержки населе
ния (хотя она и весьма желательна), ни продолжительности суще
2
ствования
. Наконец, указывается на то, что обычай по своей при
роде и характеру является общественным неофициальным актом,
пользующимся «покровительством» государства, в то время как
закон всегда выступает как государственный, строго официаль
3
ный акт
.
В научной литературе, посвященной исследованию источни
ков романогерманского права, указывается и на другие черты сход
ства и различия обычаев и законов, олицетворяющих собой всю
систему нормативноправовых актов. Но главное при этом заклю
чается в признании за теми и другими юридической силы незави
симо от того, применяются и признаются ли они судами.
Авторы, придерживающиеся иной точки зрения в вопросах
соотношения обычая и закона в романогерманском праве, не счи
тают их «идентичными» ни в каком, в том числе и в правоприме
нительном плане. Закон, согласно данному позитивистскому под
ходу, так же как и любой иной нормативноправовой акт, облада
ет юридической силой уже с момента своего издания. В то время
как обычай приобретает юридический характер лишь после его
1
См.: Derrett A. (ed.). An Introduction to Legal Systems. L., 1968. P. 130—158.
2
См.: International Encyclopedia of Comparative Law. Vol. II. Ch. 3. P. 101—
102.
3
См.: Dadomo Ch., Farran S. Op. cit. P. 38—39.
§ 5. Обычай в системе источников романогерманского права
113
признания государством в лице судов или других государствен
ных органов
1
.
Данная точка зрения разделяется не только некоторыми за
падными, но и отечественными авторами. Так, отечественный пра
вовед И. В. Михайловский писал по этому поводу, что обычай
приобретает юридический характер лишь после его одобрения го
сударством. Только государство может признать уже сложившие
ся обычаи и наделить их юридическим характером, точно указы
вая условия их применения», главным из которых является «не
противоречие обычая закону»2.
Именно только государство «разрешает судье переводить из
вестную часть общих обычаев (нравов, конвенционных норм) в
разряд юридических норм, а некоторые из этих обычаев оно само
объявляет юридическими и делает обязательными для судьи»3.
При этом, независимо от того, каким образом решается воп
рос о придании юридического характера обычаю, о превращении
простого обычая в правовой — через судебные или уполномочен
ные на то другие государственные органы, в любом случае в про
цессе применения обычая «усмотрению судьи предоставлялся
большой простор».
Помимо решения вопроса по существу рассматриваемого дела,
суд должен будет предварительно решить ряд вопросов, касаю
щихся используемого им обычая. А именно — установить: а) дей
ствительно ли обычай «применяется (в обыденной жизни) давно
и однообразно»; б) носит ли он «характер безусловной обязатель
ности»; в) не противоречит ли данный обычай закону; г) «разу
мен» ли он и «нравственен»; д) целесообразно ли придавать рас
сматриваемому обычаю «юридическую охрану»4.
Отстаивая позитивистский подход к решению вопроса о со
отношении обычая и закона, согласно которому «безусловнообя
зательную силу (т. е. юридический характер) обычай получает
только от признания государства в той или иной форме, чаще все
го в форме защиты отдельных случаев судом»5, и выступая против
1
О соотношении обычая и закона см.: Апенченко Ю. Обычай и закон. Как
они уживаются // Юридический вестник. 1996. № 10.
2
Михайловский И. В. Указ. соч. С. 278.
3
Там же.
4
Там же. С. 278—279.
5
Там же. С. 277.
114 Глава II. Романогерманская правовая семья
мнения о том, что судья применяет обычай «не в силу разрешения
государства, а в силу того, что они представляют собой право»1,
И. В. Михайловский и другие сторонники данной концепции при
водят при этом два типичных для такого случая аргумента.
Суть первого из них сводится к тому, что в случае отсутст
вия государственного одобрения обычая в стране «могут действо
вать несколько противоречащих друг другу систем права, и судья
окажется в безвыходном положении, когда ему придется приме
нять обычай, противоречащий закону». Встанет вопрос: «на ка
ком основании он откажет в применении такого обычая», ибо пос
ледний «представляет собою такое же действующее право, как и
закон»2.
Смысл второго аргумента заключается в том, что в случае
отсутствия государственного одобрения и контроля за процессом
появления правовых обычаев и введения их тем самым в право
вую среду при возникновении противоречий между обычаем и
законом может появиться искушение нейтрализовать последний
путем «создания противоположного ему обычая»3.
Отдавая должное каждому из приведенных аргументов, тем
не менее следует обратить внимание и на недостатки.
В частности, уязвимость первого аргумента заключается в том,
что он: а) не учитывает того обстоятельства, что в каждом госу
дарстве и правовой системе есть свой механизм разрешения пра
вовых коллизий, который избавляет судью от «безвыходности по
ложения» и необходимости произвольного решения вопроса о
«применении обычая, противоречащего закону»; б) не принимает
ся во внимание опыт ряда стран, о которых упоминается в работе
(некоторые кантоны Швейцарии, Англии), где обычай «признает
ся столь же важной формой права, как и закон»4.
Неубедительность второго аргумента выражается в том, что
автор исходит из предпосылки о возможности искусственного «со
здания» обычая в противовес закону. Обычай, как известно, ни
кем искусственно и целенаправленно не создается, а постепенно,
независимо от воли и желания каких бы то ни было органов и
лиц, формируется. В случае же искусственного создания акта, име
1
Crome F. System des Deutschen Burgerliche Rechts. Berlin, 1900. S. 89.
2
Михайловский И. В. Указ. соч. С. 277.
3
Там же. С. 277—278.
4
Там же. С. 279.
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]