Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Правовые системы современного мира. Учебное пособие
.pdf
§ 3. Источники романогерманского права
75
Впятых, при выработке понятия и формировании общего
представления об источниках романогерманского права весьма
важно иметь в виду, что доктрина ведущей роли законов, а вместе
с ними — и всех иных законодательных актов в данной правовой
семье органически связана с целым рядом других доктрин, таких,
в частности, как теория «жесткого» суверенитета государства, тео
рия «господства права» (rule of law) и др.
1
Такая связь, прослеживаемая на протяжении весьма длитель
ного исторического периода, вполне логична и легко объяснима.
В основе ее лежит общепризнанный среди сторонников юриди
ческого позитивизма постулат, согласно которому только госу
дарство может творить право, а следовательно, только государ
ство, обладающее сильной властью и «жестким» суверенитетом,
может обеспечить его полную реализацию, своего рода «господст
во права».
Такого взгляда придерживался, например, один из видных
представителей «континентального позитивизма» второй полови
ны XIX в. немецкий юрист К. Бергбом, считавший, что «посколь
ку естественное и иное внепозитивное право представляет собой
не более, чем предположение», нечто субъективно фиктивное, оно,
если его всерьез принимать за явление правового порядка, влечет
за собой «разрушение правопорядка и анархию». Единственно
реальным правом является то, что выражено в законе. Норма пра
ва — это альфа и омега права, его начало и его конец. «За предела
ми закона нет никакого другого права»
2
.
Аналогичного мнения придерживались и многие другие авто
ры, не без оснований утверждающие, что юридический («государ
ственный») позитивизм в том виде, как он «выражается в догме и
абсолютном внутреннем и внешнем проявлениях государственно
го суверенитета, неизбежно ведет к установлению монополии
государства в области правотворчества»
3
.
К таким же последствиям, только теперь уже в процессе пра
воприменения, неизбежно ведет также строгое следование доктри
не или принципу «господства права» в странах континентального
права.
1
См.: Луковская Д. И. Социологическое направление во французской тео
рии права. Л., 1972; Саидов А. X. Указ. соч.
2
Цит. по: История политических и правовых учений: Домарксистский пе
риод / Отв. ред. О. Э. Лейст. 1991. С. 418.
3
Merryman J. The Civil Law Tradition. Stanford, 1992. P. 22.
76 Глава II. Романогерманская правовая семья
По сравнению с общим правом, где на первом плане в процессе
формирования и реализации принципа «господства права» стоят
судьи и «сообщество юристов», в романогерманской правовой се
мье все обстоит совсем иначе. А именно — данный принцип созда
ется не судьями и другими юристами, а «законодателем — парла
ментом и электоратом путем проведения референдумов». Отчасти
на процесс его формирования оказывают влияние представители
правовой науки, разрабатывающие и развивающие основополага
ющие идеи данной доктрины.
Что же касается судей, то они при этом играют «второстепен
ную роль», сводящуюся к руководству данным принципом при
1
рассмотрении конкретных дел
.
Однако по мере развития западноевропейского общества,
государства и права ситуация в данной сфере государственнопра
2
вовой жизни постепенно, но весьма существенно менялась
.
Констатируя данный факт, Р. Давид и К. ЖоффреСпинози
не без оснований отмечают, что позитивистская теория, «считаю
щая, что закон является единственным источником права», каза
лось бы, бесспорно победила в разных странах романогерман
ской правовой семьи сразу же после периода кодификации. Эта
доктрина и сегодня часто преподается студентам как общеприня
тая в этих странах общего права, считается, что она соответствует
практике.
На самом же деле «произошло значительное смягчение пози
ций юристов. Доктрина естественного права в наши дни возроди
лась». Кроме того, сами сторонники позитивизма отказались «от
понимания закона таким, каким он представлялся в XIX веке». В
настоящее время все больше признается «творческая роль судей».
Никто сейчас не считает закон в системе романогерманского пра
ва «единственным источником права и не полагает, что чисто логи
ческое толкование закона может привести во всех случаях к иско
3
мому правовому решению»
.
Помимо названных особенностей источников романогерман
ского права и обстоятельств, оказывающих влияние на формирова
ние их определения и общего о них представления, существуют и
1
CM.: Dessemontet F., Ansay T. Introduction to Swiss Law. L., 1983. P. 10.
2
См.: Germann O. Probleme und Methoden der Rechtsfindung. Bonn, 1967.
S. 45—98.
3
Давид Р., ЖоффреСпинози К. Указ. соч. С. 75—76.
§ 3. Источники романогерманского права
77
другие факторы. Однако в теории и практике «источниковедения»
они играют незначительную роль.
2. Какие виды источников романогерманского права сущест
вуют? Как они соотносятся между собой?
Ответ на второй вопрос в обязательном порядке предполага
ет предварительное рассмотрение первого вопроса. Причем не
столько применительно к отдельным национальным правовым си
стемам, сколько — в целом к романогерманской правовой семье.
Национальные правовые системы в плане формирующих их
источников в силу исторических и национальных традиций, осо
бенностей правовой культуры и иных факторов могут отличаться
и в действительности весьма значительно отличаются друг от друга.
Например, в силу исторических, политических и иных при
чин правовая система Италии отличается, в частности, тем, что
содержит в себе начиная с 30—40х годов — периода фашистской
диктатуры — так называемые «корпоративные акты» или нормы.
Суть их заключается в том, что они издавались в рамках отдель
ных корпораций, по природе своей имели локальный характер и
регулировали лишь внутрикорпоративные отношения. Однако во
всех тех случаях, когда «корпоративные акты» в виде внутренних
правил или соглашений получали поддержку, своего рода — санк
цию со стороны правительства, они «приобретали статус источни
ка права»
1
.
С разгромом фашизма данные акты «утратили свое прежнее
практическое значение». Но тем не менее многие из них не были
официально отменены, следовательно, в формальноюридическом
плане сохраняют свой прежний статус
2
.
В силу вышеназванных и иных причин в одних национальных
правовых системах, принадлежащих к романогерманской право
вой семье, уделяется больше внимания таким источникам права,
как делегированное законодательство, чем в других. В отдельных
правовых системах придается большее значение правовым доктри
нам (Греция, Франция, Швеция) и «общим принципам» права, ко
торые иногда «выводятся» как из «норм позитивного права», так и
из «самого, существующего в стране правового порядка» и которые
при этом наделяются статусом «первичных источников права»1.
1
Gertoma G. The Italian Legal System. L., 1985. P. 79.
2
CM.: National Reports. Vol. I. Paris, 1972. P. 1—96.
3
Glendon M., Gordon M., Osakwe Ch. Comparative Legal Traditions in a Nutshell.
St. Paul. Minn., 1982. P. 123.
78 Глава II. Романогерманская правовая семья
«Общим принципам права», в частности, уделяется повышен
ное внимание во Франции, где они нашли свое законодательное
закрепление как в Декларации прав человека и гражданина, при
нятой Национальным Собранием Франции еще в 1789 г., так и в
последующих конституционных актах.
Речь при этом идет о таких принципах, как принципы «при
верженности правам человека»; «принципы национального суве
ренитета»; принцип выражения в законе общей воли; принцип
признания «воспрещенными» лишь тех деяний, которые «вредны
для общества» («все же, что не воспрещено законом, то дозволе
но, и никто не может быть принужден к действию, не предписы
ваемому законом»); принцип свободы действий, состоящий в пре
доставлении «возможности делать все, что не приносит вреда
другому»; принцип установления в законе «лишь тех наказаний,
которые строго и бесспорно необходимы»; принцип отчетности
«каждого должностного лица по вверенной ему части управле
ния» перед обществом и др.
1
Законодательное закрепление «общие правовые принципы»
нашли не только во Франции, но и в некоторых других странах
романогерманского права. В частности, Конституция Испании за
крепляет и гарантирует соблюдение таких принципов, как принцип
законности; принцип, согласно которому устанавливается и под
держивается «иерархия нормативных актов»; принцип «отсутствия
обратной силы у норм, содержащих санкции, не способствующие
осуществлению личных прав или ограничивающие их», и др.
2
Ряд «общих правовых принципов», согласно конституцион
ному и гражданскому законодательству Испании (ст. 6 ГК Испа
нии), признается в качестве одного из «возможных» источников
права.
Кроме того, в качестве таковых, по свидетельству исследова
телей, иногда признаются также «принципы морального порядка,
не записанные в законе». Это, в частности, принцип fraus omnia
corrumpit («обман уничтожает все юридические последствия»);
принцип nemo contra facum proprium venire potest («лицо не мо
жет оспаривать последствия действия, совершенного им же самим
и к своей же собственной выгоде») и др.
3
1
Конституции государств Европейского Союза. М., 1999. С. 665, 685— 686.
2
Испания: Конституция и законодательные акты. М., 1982. С. 32.
3
См.: Давид Р. Указ. соч. С. 157—158.
§ 3. Источники романогерманского права
79
Наряду с названными особенностями источников права,
присущими различным национальным правовым системам рома
ногерманской правовой семьи, существуют и другие особеннос
ти. Однако не они в этой правовой семье «делают погоду». Над
особенностями источников права тех или иных стран романогер
манской правовой семьи всегда преобладала общность различных
видов источников права, характера их взаимосвязи и взаимодей
ствия, общность принципов построения и поддержания иерархии
различных источников права, общность путей их становления и
развития и т. д.
Общими для всех правовых систем, входящих в романогер
манскую правовую семью, являются такие источники права, как:
а) нормативноправовые акты во главе с законом; б) обычаи,
формирующие систему норм, именуемых обычным правом; в) су
дебная практика, судебные прецеденты, которые являются обще
признанными источниками права, но которые, тем не менее, в не
которых странах (например, в Германии) нередко оспариваются
г) международные договоры, которые некоторыми авторами счи
таются «сравнимыми» по своему значению с конституционными
2
законами
; д) общие принципы права, нередко именуемые и рас
сматриваемые в научной литературе как «высшие принципы», в
соответствии с которыми должна строиться деятельность судеб
ных и других государственных органов; е) доктрины, с помощью
которых вырабатываются многие принципы романогерманского
права и в законодательном порядке создаются многочисленные
нормы права, охватывающие в разных сферах поведение людей.
Нормативноправовые акты, формирующие систему статут
ного права в западной юридической литературе, зачастую обоб
щенно называют письменными актами, формальными (формаль
ноюридическими) актами или же просто — законами в широком
смысле слова, в отличие от собственно законов, принимаемых выс
шими законодательными органами.
Концепция принимаемых в законодательном порядке норм
исходит из того, что в эту систему норм включаются нормы,
содержащиеся не только в актах, принимаемых законодательны
ми органами, но и в актах, исходящих от «исполнительнораспо
1
;
1
См.: Enneccerus L., Nipperdey H. Lehrbuch des burgerlichen Rechts. Bd. I.
Bonn, 1959. S. 268—284.
2
Давид P., ЖоффреСпинози К. Указ. соч. С. 80.
80 Глава II. Романогерманская правовая семья
рядительных и административных органов, а также — принимае
мых путем референдума»
1
.
Разумеется, характер, название и виды этих актов в различ
ных странах романогерманского права далеко не одинаковы.
Во Франции, например, кроме законов в систему норматив
ноправовых актов входят регламентарные акты (reglements),
издаваемые, согласно ст. 37 Конституции Франции, по вопросам,
«не входящим в сферу законодательства», исполнительнораспо
рядительными органами в лице правительства, министров, а также
уполномоченных на то органов администрации разных уровней.
К этому же виду источников права относятся также ордонан
сы (ordiances) — акты, принимаемые в соответствии со ст. 38 Кон
ституции Франции правительством (Советом министров) страны
с разрешения парламента «в течение ограниченного срока осуще
ствлять путем ордонансов меры, которые обычно относятся к об
ласти законодательства», и по заключению Государственного Со
вета. В течение установленного законом срока ордонансы подле
жат утверждению парламентом, после чего они приобретают силу
закона и, согласно Конституции страны, «могут быть изменены
только законом». В случае же если законопроект об утверждении
ордонанса не внесен в парламент «до истечения срока, установ
ленного законом о делегировании полномочий», данный норма
тивноправовой акт теряет юридическую силу
2
.
По существу своему ордонансы представляют собой одну из
разновидностей делегированного законодательства, состоящего из
особого рода (по своему характеру, процедуре принятия, юридичес
кой силе и т. п.) нормативноправовых актов
3
, действующих
практически в каждой относящейся к романогерманскому праву
стране.
Особая значимость в системе нормативноправовых актов
Франции придается правительственным декретам, принимаемым
в ряде случаев лишь после положительного заключения Консти
туционного Совета, а также декретам президента
4
.
В Италии к системе нормативноправовых актов, кроме зако
нов, относятся, согласно ст. 76 Конституции страны, так называе
1
Glendon M., Gordon M., Osakwe Ch. Comparative Legal Traditions in a Nutshell.
P. 120.
2
Конституции государств Европейского Союза. С. 672.
3
Dadomo Ch., Farran S. Op. cit. P. 33.
4
См.: Решетников Ф. М. Указ. соч. С. 202—203.
§ 3. Источники романогерманского права
81
мые «законодательные декреты», издаваемые правительством в
порядке осуществления законодательной функции, делегирован
ной ему от парламента «не иначе, как с указанием руководящих
принципов и критериев такой делегации и только на ограничен
ное время и по определенному кругу вопросов»
1
.
В случаях «особой необходимости и срочности» правитель
ство уполномочивается также принимать в соответствии со ст. 77
Конституции Италии «под свою ответственность» такие норма
тивные акты, как «временные распоряжения, имеющие силу зако
на». В тот же день они должны быть представлены в парламент
для утверждения, палаты которого, «даже если они распущены,
специально созываются и собираются в течение пяти дней»2.
Кроме данных актов, принимаемых, по сути дела, в порядке
делегирования законодательных функций (предшествовавшего
или последовавшего за принятием того или иного правитель
ственного акта), в системе нормативноправовых актов Италии
выделяются также декреты президента, имеющие силу закона, и
регламенты3. В отношении этих актов Конституция страны особо
оговаривает, что: а) «никакой акт Президента Республики недей
ствителен, если он не контрассигнован предложившими его ми
нистрами, которые за этот акт ответственны»; б) акты, имеющие
силу закона, равно как и другие указанные в законе акты, «кон
трассигнуются также председателем Совета Министров»4.
Определенное место в системе нормативноправовых актов
Италии занимают акты, принимаемые местными органами госу
дарственной власти и управления. Для федеративных государств
(Бельгия, Германия, Швейцария) важное значение имеют, кроме
того, акты, принимаемые уполномоченными на то государствен
ными органами на уровне субъектов федерации5.
Свои особенности в форме проявления, названии и даже
содержании рассматриваемых юридических актов имеются, есте
ственно, и в других странах романогерманского права. Однако
эти особенности в значительной мере «поглощаются» и «сглажи
1
Конституции государств Европейского Союза. С. 435.
2
Там же. С. 435.
3
Там же. С. 437.
4
Gertoma G. The Italian Legal System. L., 1985. P. 79—89.
5
См.: Foster N. Op. cit. P. 51—52; Dessemontet F., Ansay T. (eds.). Introduction
to Swiss Law. L., 1983. P. 5—7.
82 Глава II. Романогерманская правовая семья
ваются» теми общими, нередко более важными признаками и чер
тами, которые объединяют эти акты под одним, общеродовым на
званием и соответственно содержанием «нормативноправовых»
или просто — «нормативных» юридических актов.
Данные акты объединяет прежде всего то, что они: а) являются
результатом деятельности законодательных и исполнительнорас
порядительных государственных органов; б) имеют общеобяза
тельный характер, содержат в себе предписания общего характе
ра — правовые нормы; в) рассчитаны на многократное примене
ние; г) обеспечиваются и охраняются государством; д) выступают
всегда только в письменной форме; е) в случае нарушения содер
жащихся в них предписаний с неизбежностью предполагают при
менение соответствующего государственного воздействия в виде
уголовноправовых, гражданскоправовых, административнопра
вовых и иных санкций в отношении нарушителей.
3. Нормативноправовые акты, наряду с другими источника
ми романогерманского права, классифицируются по самым раз
личным признакам — критериям.
Довольно традиционной является их классификация, напри
мер, в зависимости от способа формирования тех или иных источ
ников права. В соответствии с этим критерием все источники ро
маногерманского права подразделяются на две группы: а) на акты,
исходящие от государственных законодательных и исполнитель
нораспорядительных органов различных уровней и формирую
щих статутное право; б) на источники, возникающие и развиваю
щиеся в силу развития тех или иных отношений в обществе, а
также — самого общества (как, например, обычаи, традиции, пра
вовая культура). Ко второй группе источников права следует от
нести также правовые доктрины и работы (нередко — коммента
рии действующих законов) видных ученыхюристов
1
.
Широко распространенной в странах романогерманского пра
ва является классификация источников права в зависимости от
способа их оформления и формы их внешнего появления.
В соответствии с данным критерием все источники права под
разделяются на писаные и неписаные, формальные и неформаль
ные. Последние хотя и не относятся в прямом юридическом смыс
ле в пределах романогерманского права непосредственно к источ
1
См.: Kerameus К., Kozyris Ph. (eds.). Introduction to Greek Law. Athens, 1987.
P. 15—16.
§ 3. Источники романогерманского права
83
никам права, тем не менее оказывают на него, на процесс его раз
вития и совершенствования определенное влияние. К таковым от
носятся, в частности, правовые доктрины, правовые традиции, об
щие принципы права, в особенности в тех странах, где они закреп
лены законодательно.
Особая значимость в процессе классификации источников
права по данному критерию придается, естественно, формально
юридическим, писаным источникам права, к каковым относятся,
прежде всего, нормативноправовые акты. Писаные источники пра
ва играют определяющую роль как во всей системе романогер
манского права в целом, так и в отдельных, составляющих ее пра
вовых системах.
Писаные источники, к которым относятся Конституция и дру
гие нормативные акты, «являются наиболее важными источника
ми права, которые широко используются во Франции при разре
1
шении как гражданских, так и уголовных дел»
.
В Швейцарии источники права, имеющие писаный характер,
«являются наиболее важными источниками права». Они различа
ются между собой по ряду признаков и прежде всего по своей
«ценности» — юридической силе. «В порядке приоритетности» на
первом плане стоит «Федеральная Конституция, затем — кодексы
и другие федеральные статуты и, наконец, — административные
2
акты»
. Однако несмотря на существующие между писаными ак
тами различия, все их объединяет то, что в судебной практике и
иной правоприменительной деятельности им отдается по сравне
нию с другими источниками швейцарского права приоритетная
роль.
Аналогично обстоит дело с приоритетностью писаных источ
ников права и в других национальных системах права, так же как
3
и во всей системе романогерманского права в целом
.
Наряду с названными вариантами классификации источни
ков романогерманского права во многих странах, принадлежа
щих к данной правовой семье, практикуется еще одна, довольно
специфическая для романогерманского права классификация. А
именно — подразделение различных источников права на группы
в зависимости от комплекса критериев, включающих в себя их
1
Dickson B. Introduction to French Law. Glasgow, 1994. P. 9.
2
Dessemontet F., Ansay T. Op. cit. P. 5.
3
См.: National Reports. Vol. I. Boston, 1987. P. 161—162.
84 Глава II. Романогерманская правовая семья
юридическую силу, социальную значимость и степень их распрос
траненности среди других источников права.
В зависимости от уровня проявления данных признаковкри
териев в западной юридической литературе выделяют, соответ
ственно, первичные и вторичные источники права. Причем такая
классификация источников права некоторыми авторамикомпа
ративистами рассматривается не иначе, как «фундаментальная».
В теории источников романогерманского права наиболее важ
ным, фундаментальным подразделением источников права на раз
личные группы является их классификация на «первичные источ
ники, в которых содержатся нормы, имеющие обязательную силу
для судов, и на вторичные источники, иногда называемые просто
1
источниками или документами (authoriries)»
.
Первичные источники во всех странах романогерманского
права охватывают собой нормативные акты (enacted law) и обы
чаи с «несомненным преобладанием первых над вторыми». Иног
да к первичным источникам относят также «общие принципы
2
права»
.
Что же касается вторичных источников, то они «могут иметь
определенный юридический вес лишь тогда, когда первичные ис
точники полностью отсутствуют или же когда они не полны или
не ясны». Для принятия судебных решений этих источников вов
се не достаточно иметь в качестве юридической базы. Да и ис
пользование их при этом вовсе не является необходимым или обя
зательным.
Ко вторичным источникам романогерманского права отно
сят «ранее принятые судебные решения» (судебные прецеденты)
3
и научные труды известных ученыхюристов
.
Следует заметить, что среди авторов, занимающихся класси
фикацией источников романогерманского права, нет единого мне
ния в отношении некоторых из них: следует ли их относить к
первичным или же необходимо классифицировать как вторичные.
Аналогично обстоит дело с подразделением источников на пер
вичные и вторичные не только на уровне всей романогерманской
правовой семьи, но и на уровне отдельных составляющих ее пра
вовых систем.
1
Pearson Ed. Op. cit. P. 23.
2
Ibid. P. 23—24.
3
Ibid. P. 24.
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]