Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Правовые системы современного мира. Учебное пособие
.pdf
§ 1. Некоторые особенности понятия и содержания общего права
135
лась, а наоборот, постоянно росла
1
. Разумеется, этому в немалой
степени способствовала мировая экспансия Британской империи,
на территории которой первоначально возникло и развивалось об
щее право, сопровождавшаяся одновременно и правовой экспан
сией.
При рассмотрении истории возникновения и развития обще
го права, во избежание терминологической путаницы, термин «об
щее право» следует отличать от других соотносящихся с ним тер
минов, таких, в частности, как «английское право» или же «англо
саксонское право».
В настоящей работе термины «общее» и «англосаксонское»
право употребляются как синонимы. Идентичность этих терми
нов последовательно прослеживается в многочисленных трудах
отечественных и зарубежных юристов, философов, социологов и
представителей других общественных наук, затрагивающих про
блемы сравнительного правоведения в своих исследованиях. Сло
жилась даже своеобразная традиция подобного употребления дан
2
ных терминов
.
Однако такой подход не разделяют специалисты в области
истории государства и права зарубежных стран и в первую оче
редь — Англии, имеющие дело с точной историкоправовой мате
рией. На основе изучения документов и других материалов, каса
ющихся ранней истории развития государства и права Англии и
более поздних этапов ее эволюции, они делают вывод о том, что
термин «англосаксонское право» в строгом его понимании отно
сится только к самому раннему — англосаксонскому периоду раз
вития феодального государства и права в этой стране, в то время
как термином «общее право» обозначается правовая система Анг
лии (о чем подробнее будет сказано далее), сформировавшаяся
3
позднее
.
Исходя из необходимости четкого терминологического раз
граничения в учебном процессе и научных исследованиях, термин
1
Baker J. Why the History of English Law has not been Finished // The
Cambridge Law Journal. 2000. Vol. 59. Part I. Р. 63—84.
2
См.: Косарев А. И. Англосаксонская и романогерманская формы буржу
азного права. Калинин, 1977; Давид Р., ЖоффреСпинози К. Основные правовые
системы современности. М., 1996; Загрядский Г. В. Правовые системы современ
ности. М., 1995 и др.
3
См.: Дженкс Э. Английское право. М., 1947; Аннерс Э. История европей
ского права. М., 1996 и др.
136 Глава III. Англосаксонская правовая семья. Система общего права
«общее право» не следует отождествлять и с термином «англий
ское», или «британское», право.
Строго говоря, резонно замечает по этому поводу Р. Давид,
сфера применения английского права ограничивается только Ан
глией и Уэльсом. Оно не является ни правом Объединенного Ко
ролевства, ни правом Великобритании, поскольку такие их состав
ные части, как Северная Ирландия, Шотландия, острова ЛаМан
ша и остров Мэн, не подчиняются английскому праву1. Тем более
оно не распространяется на другие государства, находящиеся за
пределами Объединенного Королевства, но использующие систе
му «общего права».
Однако, говоря об этом, следует иметь в виду, что английское
право весьма важно и нужно в целях глубокого и разностороннего
понимания общего права рассматривать не только в «узкоконцеп
туальном» плане, как систему вполне определенных юридических
актов и норм, действующих собственно в Англии и Уэльсе. Не
менее важно рассматривать его и в другом плане, а именно — как
исторически сложившуюся правовую модель, воспринимаемую в
течение многих столетий далеко за пределами Великобритании2.
Наряду со сказанным, нельзя упускать из поля зрения и тот
факт, что английское право всегда было и остается доминирую
щей частью, ядром правовой системы общего права. Оно выступа
ет в качестве ее основы, своеобразного фундамента, на котором
стоит все здание общего права. Наконец, английское право всегда
было и остается неким образцом, той самой моделью для право
вых систем подавляющего большинства англоязычных стран (за
исключением Шотландии и ЮжноАфриканской Республики), от
которой, по словам Р. Давида, «конечно же можно отклоняться в
ряде вопросов, но которая в целом принимается во внимание и
почитается»3.
Исходя из всего этого можно сделать один вполне опреде
ленный вывод, что изучение общего права должно непременно на
чинаться с изучения английского права. Ибо общее право — это
система, несущая на себе глубокий отпечаток истории английско
1
См.: Давид Р. Основные правовые системы современности (сравнительное
право). М., 1967. С. 252.
2
См.: Bridge J., Banakas Ef., Gardner J., Miller D. (eds.). United Kingdom Law
in the Mid1990’s. L., 1994.
3
Давид P. Указ. соч. С. 252.
§ 1. Некоторые особенности понятия и содержания общего права
137
го права, а эта история вплоть до XVIII в. являлась не чем иным,
как исключительно историей английского права.
Данное обстоятельство является определяющим, даже если
учесть, что некоторые правовые системы, такие, например, как пра
вовые системы Канады и США, в настоящее время глубоко отли
чаются от английского права и что в других странах, например в
Индии и Судане, право лишь частично подверглось английскому
влиянию, поскольку там рецепировали только отдельные инсти
туты и категории английского права
1
.
Говоря об общем праве в плане его соотношения с англий
ским правом, весьма важным представляется также, вопервых,
проводить четкое различие между ним, с одной стороны, и между
народным правом (основными субъектами которого являются го
сударства), а вместе с тем и каноническим правом (порождаемым
церковью и применяемым ее же судами) — с другой
2
. А вовторых,
учитывать тот очевидный для многих компаративистов факт, что
при всей своей долговечности, неоспоримой значимости и широ
кой распространенности термин «общее право» выступает как не
до конца сложившийся, неоднозначный термин.
Нередко данный термин употребляется в «широком» и «уз
ком» смысле слова. В широком смысле «общее право» означает
полный охват, «тотальность охвата всех национальных правовых
систем, входящих в правовую семью англосаксонского права». При
этом «общее право» рассматривается как правовая семья, не толь
ко не совпадающая, но и в известной мере противостоящая дру
гой, не менее влиятельной в современном мире правовой семье
континентального или романогерманского права
3
.
В узком смысле слова «общее право» рассматривается как
составная часть правовой семьи англосаксонского права, истори
чески сложившаяся в Великобритании из решений королевских
(вестминстерских) судов. В данном изначальном значении «об
щее право» противостоит исходящему от парламента страны так
называемому «статутному» праву, а также праву в виде норм и
судебной практики, порождаемому английскими «судами справед
ливости»
P. 195.
4
.
1
Давид P. Указ. соч. С. 251.
2
Сruz P. Op. cit. P. 91.
3
См.: Zweigert К., Ketz H. Introduction to Comparative Law. Oxford, 1992.
4
Ibid.
138 Глава III. Англосаксонская правовая семья. Система общего права
Помимо указанных значений термина «общее право» он упот
ребляется и в других смысловых значениях. В частности, «общим
правом» иногда называется вся правовая система Великобрита
нии и подчеркивается тот факт, что речь идет именно об «общей»
системе всей страны, а не о каких бы то ни было отдельных нор
мативноправовых актах или локальных нормах и обычаях
1
.
Существуют и другие смысловые значения термина «общее
право», которые иногда органически дополняют друг друга, а не
редко противоречат друг другу, вносят сумятицу в процесс иссле
дования общего права и не способствуют эффективному исполь
зованию унифицированной терминологии.
В процессе дальнейшего анализа сравнительноправовых про
блем целесообразным представляется во избежание путаницы ис
пользовать термин «общее право» лишь в качестве синонима тер
мина «англосаксонская правовая семья».
А сейчас обратим внимание на основные особенности общего
права, выступающего в качестве правовой семьи, на то, что отли
чает его от других правовых семей.
Речь при этом не идет о каких бы то ни было частных особен
ностях общего права, касающихся, например, его источников или
форм права, отдельных его принципов или традиций, его структу
ры или отдельных сторон его содержания. Имеются в виду лишь
такие особенности, которые относятся к англосаксонской право
вой семье в целом, подчеркивают специфический характер данной
правовой семьи и в принципиальном плане отличают эту правовую
семью от всех других правовых семей
2
.
Разумеется, в первую очередь речь идет о тех отличительных
чертах и особенностях, которые дают возможность провести раз
граничительную линию между англосаксонской правовой семьей,
с одной стороны, и наиболее близко к ней примыкающей, соотно
сящейся с ней по целому ряду параметров романогерманской пра
вовой семьей — с другой.
Такое разграничение далеко не всегда можно провести, учи
тывая сходство родовых и иных признаков и черт рассматривае
мых правовых семей. Однако, тем не менее, принципиальное раз
личие между правовыми семьями существует и его не следует не
дооценивать, а тем более игнорировать.
1
Cм.: Eddey K. The English Legal System. L., 1987. P. 173.
2
См.: Давид Р., ЖоффреСпинози К. Основные правовые системы современ
ности. М., 1996.
§ 1. Некоторые особенности понятия и содержания общего права
139
Рассматривая многочисленные проявления признаков сход
ства и различия между двумя доминирующими в современном
мире правовыми семьями, нельзя не заметить, в частности, такие
их сходства, как: а) общность «культурного развития», ибо в те
чение многих веков, вплоть до настоящего времени, система об
щего права и система романогерманского права «имели и имеют
общие ингредиенты цивилизованной жизни»; б) определенная
общность религиозной основы, каковым для Англии — прароди
ны общего права и континентальной Европы — центра развития
романогерманского права было в течение длительного времени
христианство. Известно, что в средние века Англия находилась
под духовной властью и сильным влиянием римской церкви. В
более поздние века она официально признавала протестантизм,
который разделялся также значительной частью населения Запад
ной Европы. Наконец, в настоящее время в Англии установился
«религиозный плюрализм», который является широко распрост
раненным также и на всей территории Западной Европы; в) сход
ный уровень развития в Англии и континентальной Европе на
уки, техники, искусства, ряда политических, социальных и пра
вовых теорий, принципов, идей и т. д.
1
Все это и многое другое не могло не породить фундаменталь
ного сходства двух основных, доминирующих в мире правовых
семей. Но вместе с тем оно, сопряженное с национальными, исто
рическими, политическими, психологическими и иными особен
ностями стран и народов, воспринявших данные правовые семьи,
не могло не обусловить и многочисленные различия между ними.
Каждая из этих правовых семей в силу своих природных и
иных особенностей вырабатывает в себе наряду с общими черта
ми «настолько яркие и значимые особые черты», что это позволя
ет каждой из них «обретать свою собственную индивидуальность»2.
Конечно, это не только не исключает, а наоборот, всячески
предполагает, что каждая из данных правовых систем может пере
нимать нормы, институты, идеи и иные «традиционные черты»,
свойственные другой правовой системе. Однако это не изменяет
ни первоначальной природы, ни основных параметров и «фунда
1
См.: Droit AngloSaxon еt Droit Continental. Confrontation on Harmonisation?
Paris, 1995. Р. 3.
2
Dainow J. The Civil Law and Common Law: Some points of Comparison //
The American Journal of Comparative Law. 1966—1967. Vol. 15. Р. 434.
140 Глава III. Англосаксонская правовая семья. Система общего права
ментальных черт» каждой из систем, всегда остающихся тем, чем
они прежде были
1
.
Какие же «фундаментальные черты» и особенности общего
права придают ему как правовой семье специфический характер?
В чем состоит коренное отличие общего, англосаксонского права
от континентального, романогерманского права?
Отвечая на подобные вопросы, многие исследователи общего
права выделяют следующие особенности общего права.
Вопервых, указывается на то, что общее право по своей при
роде и содержанию является «судейским правом». Это означает,
что в основу общего права изначально были заложены и остаются
там до сих пор решения королевских (вестминстерских) судов — в
Англии, решения Верховного суда по вопросам конституционнос
ти или неконституционности обычных («текущих») законов — в
США, вердикты высших судебных инстанций по аналогичным воп
росам — в Канаде, Австралии и других англоязычных странах.
«Судейский» характер общего права признается фактически
всеми исследователямикомпаративистами и самими судьями —
практическими работниками, имеющими дело с различными ин
ститутами общего права
2
.
Это право в Великобритании, США или любой другой стра
не, где оно функционирует, традиционно создавалось и создается
судьями. Судебные решения по самым различным вопросам со
ставляют основу общего права и в настоящее время
3
.
Разумеется, законы, принимаемые парламентами, играют в
правовых системах этих стран, и прежде всего в Англии, немало
важную роль. Однако не следует при этом забывать, что уже в
процессе подготовки и принятия парламентских актов всегда учи
тываются существующие судебные решения и что в процессе при
менения права именно судьи, а не ктолибо иной официально оце
нивают практическую значимость актов парламента. В силу этого
«сам характер судейской деятельности и судейские воззрения и
доктрины всегда были и остаются важнейшим фактором развития
общего права»
4
.
1
В настоящее время такая точка зрения разделяется далеко не всеми авто
рами.
2
Подробнее об этом: Марченко М. Н. Судебное правотворчество и судей
ское право. М., 2007.
3
См.: Sim R., Pace P. A Level English Law. L., 1991. Р. 13.
4
Ibid. Р. 14.
§ 1. Некоторые особенности понятия и содержания общего права
141
По мнению бывшего председателя Верховного суда США
Э. Уоренна, высказанного по поводу «судейского» характера об
щего права в этой стране, «ни у кого не будет оснований оставать
ся честным, утверждая, что суд не создает права». Правотворчес
кая деятельность суда — это не основная его цель и функция. Суд
творит право по ходу своей основной судебной деятельности. Он
не подменяет Конгресс и не имеет никаких намерений узурпиро
вать власть Конгресса. Но «мы (судьи) создаем право, и иначе
быть не может»
1
.
Следует заметить, что, по мнению ряда американских авто
ров, «судейский» характер общего права в США является практи
чески даже более значимым, чем в Англии и некоторых других
странах. Согласно их наблюдениям, «право, создаваемое амери
канскими судьями, играет в регулятивном и управленческом про
цессах общества гораздо большую роль, чем право, создаваемое
английскими судьями»
2
.
«Судейский» характер общего права и его огромная практи
ческая значимость признаются также, наряду с американскими и
английскими юристами, теоретиками права и практиками других
стран. В частности, некоторые канадские исследователи считают
даже, что «судейское» право в ряде его аспектов «может быть оха
рактеризовано» как «полностью независимое от статутного права
или самой конституции», как «конституционное право».
В качестве примера при этом ссылаются на прерогативы Ко
роны (практически — исполнительной власти), которые «берут
свое легитимное начало» не в статутах парламента, а в соответ
ствующих судебных решениях. В подтверждение данного тезиса
указывается также на то, что с помощью «судейского» права во
многом определяется статус государственных служащих Канады,
осуществляются конституционные права и свободы граждан, обес
печивается деятельность «правительственных чиновников» и «ад
министративных агентств» в рамках закона
3
.
Следует отметить, что широко распространенное мнение о
«судейском» характере общего права, а тем более о приоритете
1
Sheldon Ch. Supreme Court: Politicians in Robes. Beverly Hills, 1970. P. XXI.
2
Cox A. The Role of the Supreme Court in American Government. Oxford,
1976. Р. 1
3
Hogg P. Constitutional Law of Canada. Toronto, 1985. Р. 9—10.
142 Глава III. Англосаксонская правовая семья. Система общего права
«судейских» норм перед статутными и конституционными норма
1
ми некоторыми авторами подвергается сомнению
.
Вовторых, обращается внимание на то, что общее право по
сравнению с другими правовыми семьями имеет ярко выражен
ный «казуальный» характер (case law), что это система домини
рования «прецедентного» права и полного или почти полного
отсутствия «кодифицированного» права, точнее, кодифицирован
ного законодательства.
Данная особенность общего права исторически обусловлена
преобладанием в нем в течение весьма длительного времени «су
дейского» права над статутным, или парламентским, правом. Ус
тановление жесткого принципа прецедента в деятельности судеб
ной системы Великобритании и других стран, длительное доми
нирование в них прецедентного права над другими составными
частями общего права отнюдь не способствовало, а напротив,
объективно препятствовало процессу его унификации и кодифи
кации.
Однако это не только не мешало, а наоборот, всячески предпо
лагало, исходя из сугубо практических целей, систематическое упо
рядочение и обнародование постоянно создаваемых и многократ
2
но применяемых судебными инстанциями прецедентов
.
В силу данных причин в Англии начиная с конца XIII в.
и вплоть до первой половины XVI в. систематически собирались
и издавались в специальных «Ежегодниках» судебные отчеты.
В XVI в. они были заменены частными отчетами, которые, как
правило, создавались и публиковались наиболее квалифицирован
ными английскими юристами. Со второй половины XIX в. в Ве
ликобритании издаются так называемые «Судебные отчеты», где
публикуются решения высших судебных инстанций, выступаю
щие в качестве судебных прецедентов при рассмотрении анало
гичных дел. Наряду с этим публикуются также «Еженедельные
судебные отчеты», «Всеанглийские судебные отчеты», «Судебные
отчеты по Северной Ирландии» и другие подобные издания.
В связи с доминирующей ролью прецедентного права в сис
теме общего права английское законодательство, по справедливо
му замечанию отечественных исследователей, вплоть до начала
1
См.: Филиппов С. В. Судебная система США. М., 1980. С. 18—45; Жид
ков О. А. Верховный Суд США: право и политика. М., 1985. С. 89—122 и др.
2
См.: Решетников Ф. М. Правовые системы стран мира. М., 1983. С. 26—28.
§ 1. Некоторые особенности понятия и содержания общего права
143
XIX в. находясь на вторых ролях, представляло собой «постоянно
растущее собрание неупорядоченных, плохо согласованных меж
ду собой и даже прямо противоречащих одни другим статутов,
принимавшихся начиная с XIII в. при самых различных обстоя
тельствах и нередко продолжавших действовать в совершенно из
менившихся исторических условиях»
1
.
Резкая активизация правотворческой деятельности англий
ского парламента в начале XIX в., обусловленная экономически
ми (бурный рост промышленного производства и торговли), поли
тическими (реформа избирательной системы 1832 г.) и иными при
чинами, несомненно, способствовала повышению роли статутного
права, быстрому росту количества принимаемых парламентом ак
тов и осознанию необходимости их систематизации и унифика
ции2.
Как следствие этого, в Великобритании в начале XIX в. ста
ли издаваться так называемые консолидированные акты, вбирав
шие в себя в упорядоченном виде, применительно к различным
правовым институтам, нормы, содержавшиеся в ранее изданных
парламентских актах. Среди такого рода актов, изданных в XIX в,
законы о семейных отношениях 1857 г., о партнерстве 1890 г., о
продаже товаров 1893 г. и многие другие. Фактически это были
консолидированные акты с некоторыми элементами кодификации.
В конце XIX в. и на всем протяжении XX в., когда потреб
ность в систематизации многочисленных парламентских актов осо
бенно увеличилась, основной формой упорядочения британского
законодательства попрежнему оставалась и остается консолида
ция.
Что же касается такой формы систематизации законодатель
ства, как кодификация, то в Великобритании она практически не
получила распространения. Неоднократные попытки кодифика
ции различных отраслей английского права неизменно оказыва
лись неудачными. Так было с попытками разработки и принятия
уголовного кодекса во второй половине XIX в. Аналогично обсто
яло дело и с попытками кодификации других отраслей права3.
1
Решетников Ф. М. Правовые системы стран мира. С. 27.
2
Stevens R. Jovernment and Judiciary // Bogdanov V. (ed.). The British
Constitution in the Twentieth Century. Oxford, 2003. Р. 333—342.
3
В 1866 г. парламентом Англии была даже создана специальная комиссия
по кодификации права. Однако она не добилась никаких результатов.
144 Глава III. Англосаксонская правовая семья. Система общего права
Несколько иначе выглядит процесс кодификации законода
тельства в других странах общего права, в частности в США. Осо
бые условия развития общего права в этой стране, активная
деятельность законодательных органов на уровне федерации и от
дельных штатов, приведшая к созданию огромного числа норма
тивноправовых актов, несвязанность, в отличие от Англии, судеб
ных и иных государственных органов глубокими традициями об
щего права, которые зачастую препятствуют его кодификации, —
все это и многое другое обусловило то, что законодательство при
обрело, в отличие от Великобритании, гораздо в большей мере
кодифицированный, а не просто консолидированный характер.
Начиная с конца XVIII в. и вплоть до второй половины XX в.
в США на уровне отдельных штатов были разработаны и приня
1
ты «отраслевые» кодексы
. Особая активность в области кодифи
кации в течение XIX в. наблюдалась в штате НьюЙорк, где были
подготовлены, а частично и приняты проекты гражданского, уго
ловного, гражданского процессуального и уголовнопроцессуаль
ного кодексов. В последующем они послужили своеобразным об
разцом для разработки и принятия соответствующих кодексов в
других штатах.
Кодификационная работа в США проводилась не только на
уровне отдельных штатов субъектов федерации, но и на уровне
самой федерации. Пик ее, если можно говорить о таковом, прихо
дится на XX в.
В результате этой работы в 1909 г. был подготовлен и принят
федеральный Уголовный кодекс. В 1926 г. был разработан и одоб
рен федеральный Свод законов, состоящий из 50 «отраслевых»
разделов (таких, как «Война и национальная оборона», «Патен
ты», «Сельское хозяйство» и пр.) и периодически обновляемый
каждые шесть лет. В послевоенный период в целях сближения и
унификации законодательства отдельных штатов в США был под
готовлен и одобрен Единый торговый кодекс (1952 г.), созданы
так называемые типовые кодексы по уголовному, уголовнопро
2
цессуальному и некоторым другим отраслям права
.
Однако несмотря ни проводившуюся к течение длительного
времени в этой стране кодификационную работу, сама кодифика
1
См.: Решетников Ф. М. Указ. соч. С. 169.
2
См.: Берман Г. Западная традиция права: эпоха формирования; Бобо
тов С. В., Жигачев С. В. Введение в правовую систему США. М., 1997 и др.
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]