Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Правовые системы современного мира. Учебное пособие
.pdf
§ 3. Источники романогерманского права
85
Применительно, например, к правовой системе Франции в
число первичных источников в одних случаях наряду с норматив
ными актами и обычаями включают также и «общие принципы
права». А в других — в силу того, что они «лежат в основе всего
права», общие принципы права рассматриваются как такой источ
ник права, который находится над всеми другими источниками
права, превосходит все другие источники права
1
.
К числу вторичных источников, помимо судебных решений
(прецедентов) и научных трудов ученыхюристов (доктрин), иног
да относят «решения зарубежных судов, которые были приняты в
сходных правовых системах»2.
Применительно к подразделению источников права на пер
вичные и вторичные есть отдельные расхождения и в других стра
нах романогерманского права. Так, в правовой системе Дании, в
отличие от правовых систем других стран, в разряд первичных
источников права, кроме нормативных актов и обычаев, относят
также международные конвенции3.
В правовой системе Италии среди первичных источников пра
ва в особом порядке выделяются такие источники, как делегиро
ванное законодательство и региональные законодательные акты.
К числу вторичных источников права в итальянской право
вой системе относятся в основном «формальные административ
ные акты», которые проявляются в форме ордонансов и других
актов, принимаемых центральными и местными исполнительно
распорядительными органами.
Все вторичные источники права, будучи «по существу свое
му административными актами, в иерархии юридических актов
находятся в подчиненном положении по отношению к законода
тельным и всем другим актам, имеющим силу закона». Из этого
следует, что вторичные источники права «не могут противоречить,
а тем более изменять ни конституционные законы, ни любые иные
первичные источники права»4.
Помимо отмеченных есть и другие особенности подразделе
ния источников права на первичные и вторичные в различных
1
См.: Gutteridge H. Comparative Law: An Introduction to the Comparative
Method of Legal Study and Research. Cambridge, 1949. P. 94.
2
Cruz P. Op. cit. P. 62.
3
См.: Chorus J., Gerver P., Hondius E., Koekkoek A. Op. cit. P. 15.
4
Ceptoma G. Op. cit. P. 82.
86 Глава II. Романогерманская правовая семья
странах романогерманского права1. Однако наиболее устоявшей
ся классификацией их на первичные и вторичные является та,
согласно которой к первичным источникам права относятся:
а) все без исключения нормативноправовые акты, на вершине
которых находятся законы; б) обычаи, из которых складывается
значительная часть романогерманской правовой семьи под на
званием «обычное право».
Соответственно, ко вторичным источникам права относятся
судебные решения (прецеденты), доктрины и все другие нефор
мальные источники права.
§ 4. Первичные источники
романогерманского права. Закон
1. Классифицируя все источники романогерманского права
на первичные и вторичные, западные исследователикомпарати
висты неизменно в центре внимания своих научных изысканий
ставят законы. И это не случайно, поскольку последние состав
ляют «скелет» всей романогерманской правовой семьи, основу
всего национального законодательства стран романогерманского
2
права
.
Различные страны романогерманской правовой семьи объе
динены в настоящее время единой концепцией, согласно которой
«первостепенная роль должна быть признана за законом»
меется, между этими странами могут быть и в действительности
существуют определенные различия. Они, несомненно, имеют не
которую значимость.
Однако более важным представляется сходство между раз
личными правовыми системами. Оно касается, прежде всего, «зна
чительной роли, отведенной закону». Закон «как будто охватывает
во всех странах романогерманской правовой семьи все аспекты
правопорядка». Юристы теоретически признают, что законодатель
ный порядок может иметь пробелы, но практически эти пробелы
незначительны. Однако то, что скрывается в действительности за
подобной позицией, вполне способно удивить всех поверивших
3
. Разу
1
Glendon M., Gordon M., Osakwe Ch. Comparative Legal Traditions in a Nutshell.
P. 119—140; Merryman J. Op. cit. P. 19—25.
2
См.: Pearson Ed. Op. cit. P. 24.
3
Давид Р., ЖоффреСпинози К. Указ. соч. С. 993.
§ 4. Первичные источники романогерманского права. Закон
87
доктринальным формулам. «Закон образует как бы скелет право
порядка»
1
.
Одна из особенностей концепции закона в романогерман
ском праве как раз и заключается в том, что, вопервых, именно
он — закон, а не любой другой источник права (прецедент, обы
чай, доктрина и т. д.) ставится во главу угла в процессе формиро
вания и развития данной правовой семьи и составляющих ее на
циональных правовых систем, равно как и в процессе создания и
укрепления в странах романогерманского права правопорядка.
В основе приоритета закона перед всеми иными источника
ми права при этом лежат такие фундаментальные, исторические,
социальные, национальные и другие ценности народов Западной
Европы, как общая и правовая культура, древние правовые и иные
традиции, вековые социальные, правовые и другие обычаи2.
Сравнивая основы правопорядка в странах Западной Европы
и в других странах, в частности в США, зарубежные исследовате
ли вполне оправданно акцентируют внимание прежде всего на том,
что преобладание статутов в системе романогерманского права и
содержащихся в них норм над всеми другими источниками права
со всей очевидностью свидетельствует о том, что «европейские
ценности, касающиеся правопорядка», в основе которых лежат глу
бокая европейская правовая культура и традиции, в значительной
степени отличаются от таковых в США3.
Основная причина такого рода расхождений заключается, в
первую очередь, в исторически сложившейся разнородности со
става населения стран Западной Европы и США, с одной сторо
ны, и, как следствие этого — в неодинаковости уровня их общей и
правовой культуры, под воздействием которой формируется пра
вовая система и складывается вполне определенный правопоря
док, с другой стороны4.
Соединенные Штаты Америки — это «страна эмигрантов с
разношерстной культурой и относительно краткой историей свое
го развития». В силу уже этих причин и особенностей американ
1
Давид Р., ЖоффреСпинози К. Указ. соч. С. 993.
2
См.: Gessner V., Hofland A., Varga C. (eds.). Op. cit. P. 493—512.
3
Wieacker F. Foundations of European Legal Culture // The American Journal
of Comparative Law. 1990. Vol. 38. P. 1—29.
4
См.: Laurent CohenFanugi. Legal Cultures Compared: The American and the
French and the German / Gessner V., Hofland A., Varga C. (eds.). Op. cit. P. 269—276.
88 Глава II. Романогерманская правовая семья
ское общество с его восприятием права и правопорядка гораздо
больше, чем любое другое общество, «склонно к изменчивости,
приспособляемости к изменениям и индивидуализму»1.
В противоположность ему «европейские нации» (страны),
имея за собой весьма долгую и богатую историю, относительно
однородный состав населения и довольно старые правовые тра
диции, в течение многих веков вырабатывали совсем иное вос
приятие права и правопорядка. В соответствии со сложившимися
в этих странах традициями неопределенности и непредсказуемос
ти судебных решений в США и других странах общего права,
формирующих прецедент, предпочтение отдается вполне опреде
ленным по своему характеру нормам, содержащимся в законах.
Особая значимость такого рода норм усматривается также в их
стабильности, строгой последовательности, четкой социальной на
правленности и предсказуемости2.
Вовторых, в основу концепции и содержания в странах ро
маногерманского права традиционно «закладывались» «всеобщие
и вечные принципы разума и справедливости».
Разумеется, эти принципы декларировались практически во
всех странах мира и национальных правовых системах. Однако
далеко не все страны с такой настойчивостью и последовательно
стью, как это делалось в большинстве европейских стран на про
тяжении ряда веков, стремились воплотить эти принципы хотя бы
в концептуальном плане, в издаваемых законах и пытались пре
творить их в жизнь3.
Именно этим в научной литературе объясняется тот факт,
что «большинство норм гражданских кодексов цивилизованных
(европейских) народов совпадают», и почему для европейских го
сударств «старое римское право столь долго служило основным
источником решения спорных вопросов»4.
Втретьих, закон в странах романогерманского права рас
сматривается не только в узком, своем изначальном смысле как
акт, исходящий от высшего законодательного органа страны и об
ладающий высшей юридической силой, но и в более широком кон
тексте.
1
Reinmann M. Op. cit. P. 12.
2
Ibid. P. 13—17.
3
См.: Цвайгерт К., Кетц Х. Указ. соч. С. 244—245.
4
Там же. С. 244.
§ 4. Первичные источники романогерманского права. Закон
89
А именно — как собирательный термин и понятие, которыми
обозначаются все законодательные акты, исходящие от уполно
моченных на их издание центральных и местных, законодатель
ных и исполнительнораспорядительных государственных органов.
Концепция закона исходит из того, что «закон (Gesetz, statute)
охватывает собой фактически все письменные юридические акты,
которые являются главным источником права для правовой сис
темы Германии»
1
. Под понятие «закона» при этом подходят как
«широкообъемлющие правовые кодексы» и другие правовые акты,
издаваемые федеральными и земельными законодательными орга
нами, так и правовые, принимаемые на всех уровнях исполни
тельными органами.
Весьма важным при этом является то, чтобы все эти акты,
именуемые «законами», исходили только от «конституционно при
знанных законодательных органов» или же принимались лишь в
строго регламентированном порядке, в тех случаях, когда речь
идет о делегированном законодательстве. Кроме того, непремен
ное требование, которое предъявляется к законам, и состоит в
том, чтобы они издавались только в форме, предусмотренной кон
ституцией2.
Помимо обозначенного смысла расширительного понимания
закона в романогерманском праве, когда этим понятием охваты
ваются практически все нормативноправовые акты3, в западной
юридической литературе нередко используется и иной смысл его
расширительного понимания. А именно — закон как таковой в
процессе правоприменения трактуется не в прямом, буквальном,
строго текстуальном плане, а понимается исходя из его духа, из
заложенного в нем смысла.
В романогерманском праве закон не принято рассматривать
«лишь узко, в рамках его текста, независимо зачастую от весьма
расширительных методов его толкования, в которых проявляется
творческая роль судебной практики и доктрины»4. В частности,
кодексы рассматриваются юристами «лишь как отправная точка,
а не завершение пути». Этим они четко отличаются от компиля
1
Foster N. Op. cit. P. 47.
2
Ibid.
3
См.: Baumann J. Einfuhrung in die Rechtswissenschaft: Rechtssystem und
Rechtstechnick. Munich, 1989. S. 12—36.
4
Давид Р. Указ. соч. С. 139.
90 Глава II. Романогерманская правовая семья
ций (консолидации, кодексов американского типа), которые встре
чаются в странах общего права, а также от «отредактированных
обычаев или кодексов периода до французской революции»
1
.
Вчетвертых, закон в романогерманском праве никогда не
отождествлялся и не отождествляется с правом, а «законопоря
док», т. е. порядок, складывающийся на основе строгого и неук
лонного соблюдения требований, содержащихся в законе, никогда
не рассматривался как синоним «правопорядка».
Тот факт, что закон в широком смысле слова рассматривает
ся в романогерманской правовой семье как первичный, широко
объемлющий источник права, в реальной действительности вовсе
не означает, что он является исключительным, а тем более — абсо
лютным или всеобъемлющим по своей значимости и степени рас
пространенности источником.
Помимо него и наряду с ним не только существуют, но и
активно воздействуют на правовую и социальнополитическую
действительность стран романогерманского права и другие ис
точники. Речь при этом идет не только об обычаях — первичных
источниках романогерманского права, но и о судебных решени
ях, доктринах, общих принципах права, научных трудах извест
ных юристов и обо всех остальных подобного рода явлениях, ко
торые, согласно установившейся градации, причисляются ко вто
ричным источникам.
Именно они, а не только законы, составляющие основу и ске
лет романогерманского права, предопределяют суть и содержа
ние данной правовой семьи, формируют «континентальное» пред
ставление о понятии и содержании самого «права».
Сравнивая представление о праве как таковом, сложившемся
в недрах романогерманского права, в частности, среди француз
ских юристов, с представлением о праве, бытующем в среде юрис
тов, имеющих дело с общим, в особенности с английским, правом,
многие исследователи не без оснований отмечают, что у первых
гораздо более широкий взгляд на право и подход, чем у послед
2
них
.
Ибо английские юристы смотрят на право в основном лишь
под одним углом, а именно — с точки зрения «возможности осу
ществления в его рамках тех или иных судебных действий». Тогда
1
Давид Р. Указ. соч. С. 139.
2
См.: Cruz P. Op. cit. P. 64—69.
§ 4. Первичные источники романогерманского права. Закон
91
как французская концепция права исходит из того, что понятием
права охватываются «все без исключения нормы», в том числе и
те, которые «не могут иметь отношения к каким бы то ни было
судебным действиям». Критерием отнесения тех или иных норм к
числу правовых является их целевая направленность на «закреп
ление структуры общества и на регулирование поведения людей»,
а также в не меньшей степени — «на закрепление основы органи
зации самого государства»
1
.
Впятых, закон в собственном его понимании не всегда и не
во всех странах романогерманского права является актом высше
го законодательного органа страны — парламента. Так, например,
во Франции действующая с 1958 г. Конституция предоставляет
довольно широкие полномочия в области законотворчества и дру
гим органам — Совету министров и Государственному Совету
2
.
Комментируя данное обстоятельство, Р. Давид вполне оправ
данно полагает, что французская Конституция 1958 г., независи
мо от какихлибо политических соображений, воплотила в жизнь
идею о том, что парламент должен иметь в области права лишь те
полномочия, которые он имеет возможность осуществлять факти
чески». Законодательная сфера парламента, согласно Конститу
ции, ограничивается таким образом, что «законодатель призван
лишь устанавливать некоторые основополагающие принципы»
3
.
Наряду с осуществляемой парламентом законодательной вла
стью Конституция признает также наличие «регламентарной вла
сти, не подчиненной власти законодательной, а автономной по
самой своей природе»
4
.
Аналогичная ситуация с «разделением» законодательной вла
сти имеет место и в ряде других стран. С той, однако, разницей,
что в этих странах «разделение» законодательной власти чаще все
го сводится к классическому варианту делегирования законода
тельных функций от парламента к правительству
5
.
Вшестых, издание и применение законов в ряде стран рома
ногерманского права неизменно сопровождается судебным конт
ролем за их конституционностью.
1
Weston J. An English Reader’s Guide to the Legal System. L., 1991. P. 46.
2
Конституция государств Европейского Союза. М., 1999. С. 671—672.
3
Давид Р. Указ. соч. С. 129.
4
Там же.
5
См.: Mehren A., Gordley J. The Civil Law System: An Introduction to the
Comparative Study of Law. Boston, 1977. P. 85—136.
92 Глава II. Романогерманская правовая семья
И хотя в некоторых научных источниках не без оснований
отмечается, что «ни в одной из стран романогерманской право
вой семьи контроль за конституционностью законов, даже там,
где он существует, не получил такого распространения, как в Со
единенных Штатах Америки»1, тем не менее такой контроль в ряде
европейских стран существует и имеет не только весьма жесткий,
но и конституционно закрепленный характер.
В качестве примера можно сослаться на теорию и практику
судебного контроля за конституционностью издаваемых законов
в Германии. Судебный контроль прямо закрепляется в Основном
законе ФРГ от 23 мая 1949 г. (ст. 93), где говорится, что Феде
ральный конституционный суд уполномочен выносить решения
«при наличии разногласий или сомнений относительного того, со
ответствует ли федеральное право или право земли по своей фор
ме и содержанию настоящему Основному закону, либо относи
тельно того, соответствует ли право земли иным нормам феде
рального права, когда о решении этих вопросов ходатайствует
Федеральное правительство, правительство земли или треть чле
нов Бундестага»2.
Судебный контроль за конституционностью издаваемых за
конов закрепляется также в Конституции Италии, где говорится,
что Конституционный суд выносит решения по спорам, касаю
щимся «конституционности законов и имеющих силу закона ак
тов государства и областей»3. Аналогичные положения содержат
ся в Конституции Австрии, где устанавливается, что «Конститу
ционный суд рассматривает дела о противоконституционности
законов Федерации или земель»4, а также в конституциях Греции
и ряда других стран, относящихся к романогерманской правовой
семье.
Степень жесткости, а вместе с тем и значимости судебного
контроля за конституционностью законов в разных странах рома
ногерманского права далеко не одинакова5. По наблюдению ана
литиков, характер и масштабы этого контроля, как правило, мень
1
Давид Р. Указ. соч. С. 123.
2
Конституции государств Европейского Союза. С. 123.
3
Там же. С. 446.
4
Там же. С. 81.
5
Kohne M. Rule of Law put to the Test: the Case of Judicial. Rule — Making by
Agreement // Netherlands International Law Review. 2004. № 1. Р. 78—91.
§ 4. Первичные источники романогерманского права. Закон
93
ше в тех странах, где действуют конституции, относящиеся «к раз
ряду нежестких, сравнительно легко изменяемых». Масштабы эти
будут гораздо меньшими и в тех странах, где «исполнительной
власти предоставлено право приостанавливать действие консти
туций»
1
.
К сказанному следует добавить, что некоторые страны рома
ногерманского права (например, Голландия и Франция) в силу
исторических и иных причин вообще отказались от судебного конт
роля за конституционностью законов
2
.
Вседьмых, закон в романогерманской правовой семье, в от
личие от законов других правовых семей, в особенности тех, кото
рые построены на религиозной основе, всегда выступает в своих
самых различных проявлениях и занимает высшую ступеньку в
иерархии всех остальных источников права.
Разумеется, виды законов и их классификация в разных стра
нах могут в той или иной мере не совпадать друг с другом и отли
чаться друг от друга. Например, в Испании особо выделяются орга
нические законы, «связанные с основными правами и свободами,
законы, вводящие статуты автономных сообществ и усматриваю
щие основы избирательной системы, а также иные законы, пре
дусмотренные Конституцией». В этой же стране конституционно
предусматриваются также так называемые базовые законы, опре
деляющие порядок, объем, цель, принципы, критерии и все иные
условия делегирования законодательных полномочий от парла
мента к правительству
4
.
Во Франции особо выделяются в конституционном порядке
так называемые программные законы, «определяющие цели эко
номической и политической деятельности государства»
5
.
В Италии особое место среди других источников права зани
мают так называемые специальные законы, которые призваны «до
полнять» существующие кодексы и регулировать те обществен
ные отношения, которые не охвачены ими
6
. Значительное расши
рение «специального» законодательства в Италии за послевоенные
1
Давид Р., ЖоффреСпинози К. Указ. соч. С. 79—80.
2
См.: Dickson B. Introduction to French Law. Glasgow, 1994. P. 6—10;
Netherlands Reports to the Thirteenth International Congress of Comparative Law.
Montreal, 1990. The Hague, 1990. P. 349—361.
3
См.: Конституции государств Европейского Союза. С. 389.
4
Там же. С. 672.
5
См.: Gertoma G. Op. cit. P. 81.
94 Глава II. Романогерманская правовая семья
годы и усиление его роли среди других источников права свиде
тельствует о появлении в современном итальянском обществе и
государстве «новых правовых идей и ценностей», а также о на
1
ступлении в этой стране века декодификации»
.
Наряду с названными различиями в законах разных стран
существуют и другие их особенности. Они касаются, в частности,
степени конституционного контроля, уровня кодификации, раз
личной роли закона и подзаконных актов, стиля и методов толко
вания законов в разных странах. Эти различия, по справедливому
замечанию Р. Давида, имеют определенную значимость. Однако
ни одно из них «не дает оснований сделать вывод о том, что дан
ная правовая система не входит в романогерманскую правовую
2
семью»
.
Многообразие специфических особенностей законов в раз
ных странах, порожденное историческими, национальными и ины
ми условиями их возникновения и развития, не только не исклю
чает, а наоборот, предполагает их общность внутри романогер
3
манской правовой семьи
.
В рассматриваемом нами аспекте общность законов в рома
ногерманском праве проявляется в следующих отношениях.
Прежде всего — в общности разнообразных форм внутреннего
строения и внешнего проявления законов. При этом имеются в
виду такие юридические акты, исходящие от высших законода
тельных органов стран романогерманского права, как конститу
ционные законы, кодексы, обычные или текущие законы, законы,
принимаемые в порядке осуществления делегированных законо
дательных функций, и др.
Общность законов в рассматриваемом плане проявляется так
же в наличии общих принципов построения иерархии законов и в
существовании самой иерархии функционирующих в рамках ро
маногерманской правовой семьи законов.
Речь идет о такой иерархии законов, которая складывается
из: а) конституционных законов; б) кодексов и в) текущих зако
нов. При этом «наличие кодексов в странах романогерманской
правовой семьи вызывает один вопрос»: не следует ли, учитывая
круг и значение регулируемых кодексом отношений, длительный
1
Gertoma G. Op. cit. P. 81.
2
Давид Р. Указ. соч. С. 138.
3
См.: Тихомиров Ю. А. Теория закона. М., 1982. С. 12—27.
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]