Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Правовые системы современного мира. Учебное пособие
.pdf
§ 2. Проблемы выбора критериев классификации правовых систем
25
ние французов к праву зачастую «сочетает в себе элементы без
различия и цинизма»
1
.
Элементы общей и правовой культуры, несомненно, лежат в
основе не только романогерманской и англосаксонской, но и дру
гих правовых семей. И как таковые, взятые сами по себе или вмес
те с другими факторами, они могут выступать в качестве критери
ев классификации правовых систем.
На основе этих критериев в сравнительноправовой литера
туре наряду с ранее названными правовыми семьями или в рам
ках этих правовых семей в ряде случаев выделяются также следу
ющие семьи: латинская правовая, германская правовая, нордичес
кая правовая2, африканская правовая3 и славянская правовая4.
Существуют и другие многочисленные точки зрения и под
ходы к определению критериев классификации правовых систем
и выделению различных видов правовых семей. Это вполне есте
ственно и закономерно, имея в виду сложность, многогранность и
известную противоречивость рассматриваемой материи.
Свести различные точки зрения и подходы по данному воп
росу к общему знаменателю в силу этих и других причин не пред
ставляется возможным. К тому же в этом нет никакой необходи
мости. В данном случае сложившееся многообразие точек зрения
и подходов к разрешению рассматриваемых проблем с безуслов
ным выделением среди прочих двух основных, наиболее рас
пространенных и влиятельных правовых семей — англосаксон
ской и романогерманской — является более полезным и конст
руктивным, чем некое мнимое их единообразие.
Весьма важным при этом представляется учитывать, что в
настоящей жизни и реальной действительности нет и не может
быть законченной правовой или любой иной классификации и
что любая выделяющаяся при этом правовая семья с неизбеж
ностью будет иметь относительный характер.
Это касается не только таких правовых семей, вызывающих
до сих пор острые споры и противоречивые суждения, как, напри
1
CohenTanugi Laurent. Legal Cultures Compared: The American and the French
and the German // Gessner V., Hofland A., Varga C. (eds.) European Legal Cultures.
Sydney, 1996. P. 269.
1
См.: Liebesny H. Op. cit. P. 2—3.
2
См.: Merryman J., Clark D. Op. cit. P. 9.
3
См.: Синюков В. Н. Указ. соч. С. 171—177.
26 Глава I. Проблемы классификации национальных правовых систем
мер, социалистическая (именуемая иногда славянской) правовая
семья или нордическая (нередко именуемая скандинавской) пра
вовая семья, но и таких вполне устоявшихся и, казалось бы, не
вызывающих никаких споров и сомнений, правовых семей, как
англосаксонская и романогерманская правовые семьи.
Относительный характер их проявляется в различных фор
мах и отношениях. Но наиболее четко и последовательно он выра
жается в следующем.
Вопервых, в наличии в правовых массивах одних семей це
лых институтов права, отраслей и даже правовых систем, относя
щихся по своей природе и характеру к другим правовым семьям.
В качестве примера можно сослаться на правовую систему штата
Луизиана (США), на территории которого, как бывшей колонии
Франции, исторически сложились и в значительной мере сохра
няются поныне основные признаки континентального, точнее,
французского права. В то же время, как известно, правовая систе
ма США, в пределах которой существует и функционирует право
вая система Луизианы, является важнейшей составной частью об
щего права.
Аналогичным примером может служить также правовая сис
тема провинции Квебек (Канада), которая, будучи по существу
своему генетически связанной в силу тех же исторических при
чин, как и в случае со штатом Луизиана, с континентальной пра
вовой семьей, формально и фактически выступает как неотъемле
мая составная часть в системе общего права
1
.
Приведенные примеры могут быть также дополнены ссылка
ми на правовую систему Южной Африки, сформировавшуюся и
функционирующую под одновременным воздействием правовой
системы Дании, а также ссылками на другие примеры.
Вовторых, относительный характер процесса деления пра
вовых систем на правовые семьи, так же как и самих правовых
семей, проявляется во взаимном переплетении норм, институтов,
правовых традиций и культур, лежащих в основе образования и
деятельности одной правовой семьи с соответствующими норма
ми, институтами, правовыми и культурными традициями других
правовых семей. Такое переплетение является вполне естествен
ным и объективным особенно тогда, когда различные правовые
семьи относятся непосредственно или же тяготеют к одной и той
1
Bogdan M. Op. cit. P. 90.
§ 2. Проблемы выбора критериев классификации правовых систем
27
же цивилизации. Например, это касается правовых традиций об
щего цивильного и социалистического права, которые, по мнению
ряда исследователей, «весьма близки между собой», поскольку до
вольно «тесно связаны с процессом развития европейской циви
лизации». Все они отражают идеи и соответствующие им инсти
туты, «сформированные в историческом и культурном контексте
Запада»
1
.
И, втретьих, на относительном характере процесса класси
фикации правовых систем и, соответственно, на относительном
характере правовых семей не может не сказаться объективный про
цесс конвергенции или сближения двух основных правовых се
мей2, а также так называемой рецепции американского права в
Европе.
Говоря о тенденции взаимного сближения или конвергенции
англосаксонской и романогерманской правовых семей, исследова
тели оперируют такими аргументами, как общность их историчес
кой базы, заключающаяся в том, что в период до возникновения
национального государства (nationstate) весь цивилизованный
мир, включая страны, на территории которых позднее появились
эти две основные правовые семьи, «управлялся с помощью одной
и той же правовой системы, а именно — романоканонического
права jus commune»3.
Процесс сближения системы общего права с системой конти
нентального права обусловливается и стимулируется также тем,
что между странами, в пределах которых возникали и развива
лись данные правовые семьи, по мере эволюции общества уста
навливались и усугублялись разносторонние связи, приведшие, в
частности, к созданию в Западной Европе Европейского сообще
ства и к значительной унификации расположенных на ее террито
рии национальных правовых систем.
Что же касается так называемой рецепции американского пра
ва в Западной Европе, подтверждающей тезис об относительном
характере деления национальных правовых систем на правовые
семьи и об относительном характере самих правовых семей, то
речь в данном случае идет, по свидетельству западноевропейских
1
Merryman J., Clark D. Op. cit. P. 6.
2
См.: Bell J. English Law and French Law — not so different? // Current Legal
Problems. Vol. 48. Part 2. P. 63—89.
3
Cruz P. Op. cit. P. 335—336.
28 Глава I. Проблемы классификации национальных правовых систем
авторов, об элементарной американизации некоторых отраслей и
институтов европейского права, о методологическом переносе эле
ментов американского права как одной из важнейших составных
частей общего права на почву романогерманского, континенталь
ного права.
Рецепция американского права в странах Западной Европы,
а отчасти и в других странах обусловливается американской ин
дустриальной, торговой, финансовой и иной экспансией. Это, ра
зумеется, не интеллектуальная экспансия, которая ассоциируется
с рецепцией римского права как jus commune на территории всей
Европы в XII—XVI вв. Это, скорее, материальная экспансия. Од
нако между нею и рецепцией римского права можно с полным
основанием провести четкую параллель1.
Об относительном характере классификации правовых сис
тем и самих правовых семей свидетельствует также существова
ние в современном мире смешанных, или «гибридных», правовых
систем, сочетающих в себе элементы общего и цивильного права.
К таковым относятся правовые системы Филиппин, Японии, Шот
ландии, ШриЛанки, Маврикия, Камеруна и др.
2
Не пытаясь охватить все правовые семьи и уникальные пра
вовые системы, существующие в современном мире, остановимся
на рассмотрении лишь некоторых, наиболее распространенных и
наиболее значимых из них.
1
См.: Wiegang W. The Reception of American Law in Europe // American
Journal of Comparative Law. 1991. № 2. P. 229—248.
2
См.: Cruz P. Op. cit. P. 200.
ГЛАВА II
РОМАНОГЕРМАНСКАЯ ПРАВОВАЯ
СЕМЬЯ
§ 1. Основные этапы становления и развития
романогерманского права
Среди существующих в настоящее время правовых групп ро
маногерманская правовая семья занимает особое место и имеет
для развития юридической теории и практики особое значение.
По словам Р. Давида и К. ЖоффреСпинози, она является «пер
вой семьей, с которой мы встречаемся в современном мире» и
которая выступает как бы продолжением римского права, резуль
татом его эволюции, хотя и «никоим образом не является его ко
пией»1.
Романогерманская правовая семья охватывает большую часть
стран Африки, всю Латинскую Америку, страны Ближнего Восто
ка, Индонезию, Японию, а также страны континентальной Европы.
Правовые системы последних по ряду специфических при
знаков делятся на две группы: романскую и германскую. В пер
вую группу входят правовые системы Франции, Италии, Испа
нии, Бельгии, Люксембурга и Голландии. Ко второй группе отно
сят правовые системы Германии, Австрии, Швейцарии и ряда
других стран2.
Общепризнанным центром развития романогерманской пра
вовой семьи считается континентальная Европа. Однако бурное
развитие ее за последние столетия наблюдалось и в других частях
света и регионах. С учетом этого романогерманскую правовую
семью иногда подразделяют на латиноамериканскую, скандинав
скую, латинскую и другие правовые подгруппы, хотя это и вызы
1
Давид Р., ЖоффреСпинози К. Основные правовые системы современности.
М., 1998. С. 29.
2
См.: Давид Р. Основные правовые системы современности (сравнительное
право). М., 1967. С. 51—60.
30 Глава II. Романогерманская правовая семья
вает со стороны ряда авторов далеко не всегда однозначное отно
шение1.
Свое историческое и генетическое начало романогерманская
правовая семья берет в Древнем Риме, в римском праве. Это прежде
всего отличает данную правовую семью от англосаксонской и всех
других существующих в современном мире правовых семей. Имен
но в этом заключается одна из ее главных особенностей.
Последующее развитие и распространение за пределы кон
тинентальной Европы романогерманская правовая семья полу
чила за счет колонизации европейскими странами других стран,
насильственной экспансии романогерманской правовой семьи, а
также за счет добровольной рецепции, усвоения и перенесения
ряда положений этой правовой семьи в другие страны и правовые
семьи2.
Случаи такого усвоения и добровольного перенесения неко
торых положений из романогерманской правовой семьи в англо
саксонскую правовую семью можно наблюдать, в частности, на
примере развития правовых систем отдельных штатов США. Пра
вовые системы Луизианы, Невады, Техаса и ряда других штатов,
бывших под властью Франции, Испании и иных метрополий, пос
ле получения ими статуса штатов США органически сочетали в
себе наряду с элементами англосаксонского общего права элемен
ты романогерманского, континентального права. Аналогичная си
туация сохраняется и по сей день.
Рассматривая процесс становления и развития романогер
манской правовой семьи, следует заметить, что на протяжении
многих веков она продолжала развиваться и развивается вплоть
до настоящего времени в тесной взаимосвязи и взаимодействии,
а нередко и в противодействии с другими правовыми семьями и
отдельными правовыми системами.
Речь, разумеется, идет, в первую очередь, о тесно связанной и
взаимодействующей с ней англосаксонской правовой семье.
Вполне понятным и объяснимым является тот факт, что эти
самые мощные и влиятельные правовые семьи появились в одной
и той же части света, в Европе, имея в виду, что последняя была и
1
См.: Bell J. English Law and French Law — not so different? // Current Legal
Problems. 1995. Vоl. 48. Part 2. Oxford. P. 63—101; Glenn H. Legal Traditions of the
World. Sustainable Diversity in Law. Oxford, 2000. P. 118—135; etс.
2
См.: Derett J. (ed). An Introduction to Legal Systems. N.Y., 1978. P. 3—24.
§ 1. Основные этапы становления и развития романогерманского права
31
остается до сих пор общепризнанным центром мировой цивили
зации.
Однако не может не вызывать удивления и тем самым не
может не стимулировать глубокое и разностороннее исследование
то обстоятельство, что географические центры данных, значитель
но отличающихся друг от друга правовых систем находятся со
всем рядом, в непосредственной близости друг от друга. Иное дело,
если бы речь шла, скажем, о далеко стоящих друг от друга центрах
возникновения романогерманской правовой семьи — в континен
тальной Европе и мусульманской правовой семьи — в районе
Ближнего Востока.
Разные географические и иные условия жизни общества в
этих регионах не могли не породить и соответствующие значи
тельно отличающиеся друг от друга правовые семьи и правовые
системы
1
.
Совсем подругому выглядит ситуация с близлежащими цен
трами возникновения и развития романогерманской и англо
саксонской правовых систем. Их географическая, а вместе с тем и
их климатическая, политическая и иная близость, наряду со
значительными правовыми различиями политических систем, не
могла не обусловить и весьма заметные элементы их сходства2.
Анализ последних дал основание одним авторам говорить о
некой единой («западной») правовой семье, вбирающей в себя
все другие частные правовые системы и семьи. В основе этой
правовой семьи лежит, по их мнению, прежде всего общая «запад
ноевропейская культура», которая проявляется как в различных
правовых и «общих либеральнодемократических политических
ценностях, так и в существующих нормах права, правовых инсти
тутах, отраслях права, в правотворческой, правоохранительной и
правоприменительной деятельности»3.
Другим авторам анализ общих черт романогерманской и анг
лосаксонской правовых систем дал возможность вести речь об их
постепенной конвергенции, слиянии их друг с другом как равно
значных правовых семей или же о «новых перспективах разви
1
См.: Монтескье Ш. О духе законов. М., 1954.
2
См.: Chesterman M. Contempt: in the Common Law, but not the Civil Law //
International and Comparative Law Quarterly. 1997. № 3. P. 521—560.
3
См.: Bell J. Englisgh Law and French Law — not so different? // Current
Legal Problems. P. 63—64.
32 Глава II. Романогерманская правовая семья
тия общего права в Европе», в рамках существующего романо
1
германского права
.
Наконец, третьей группе авторов исследование общих черт
двух основных правовых семей позволило сделать вывод об их
одновременном взаимодействии и противодействии друг другу,
об их конвергенции в одних отношениях и дивергенции — в дру
2
. Больше того — об их взаимном, хотя и весьма неодинаковом
гих
влиянии друг на друга в различных регионах мира.
Считается, например, что в пределах Европейского Союза,
членом которого, наряду с Германией, Францией и другими стра
нами романогерманского права, является и Великобритания —
родина англосаксонского права, проявляется очень сильное влия
ние, принимающее иногда форму открытого давления первого на
второе. В то же время, в других регионах мира, таких, например,
как штат Луизиана в США или провинция Квебек в Канаде,
которые являются своего рода анклавами романогерманского пра
ва в системе англосаксонского права, все обстоит как раз наобо
3
.
рот
Отмечая это обстоятельство, К. Цвайгерт и X. Кетц вполне
резонно констатировали, что в Северной Америке, несмотря на
повсеместное доминирование общего права, сохраняются также
до сих пор островки и романогерманского права. Это — террито
рия Луизианы (США) и Квебека (Канада). Можно себе предста
вить, «какое сильное влияние оказывает общее право на эти ост
ровки романской правовой традиции в наши дни постоянно рас
тущей экономической и культурной взаимозависимости». И в этой
связи возникает вопрос, «в состоянии ли гражданское право, со
храняющееся в этих регионах, противостоять влиянию общего пра
4
ва в долгосрочной перспективе»
.
Есть также иные позиции и взгляды на характер отношений
романогерманской и англосаксонской правовых семей. Часть из
них, например, сводится к тому, что о некоторых регионах мира, а
1
См.: Cappelletti M. (ed.). New Perspective for a Common Law in Europe. L.,
1978. P. 237—265; Chieveley G. The Future of the Common Law // International and
Comparative Law Quarterly. 1997. Part 4. P. 745—760.
2
См.: Merryman J. On the Convergence (and Divergence) of the Civil Law and
the Common Law / In: Cappelletti M. (ed.). Op. cit. P. 195—233.
3
Подробнее об этом см. главу IV настоящей работы.
4
Цвайгерт К., Кетц X. Введение в сравнительное правоведение в
сфере частного права. Т. 1. Основы. М., 1998. С. 177.
§ 1. Основные этапы становления и развития романогерманского права
33
именно — о тех, где данные правовые системы действуют, нахо
дясь в наиболее тесных отношениях друг с другом, таких как Луи
зиана, Квебек, Шотландия или Южная Африка, можно и нужно
говорить как о «регионах со смешанной юрисдикцией»
1
.
Не углубляясь в анализ характера отношений этих двух наи
более распространенных и влиятельных в современном мире пра
вовых семей, отметим лишь, что процесс становления и развития
системы романогерманского права не проходит изолированно от
аналогичных процессов, касающихся других правовых семей и, в
особенности, общего права
2
, и что он неизбежно сопряжен не толь
ко с их перманентным взаимодействием, порождающим и стимули
рующим конвергенцию, но и с их противодействием друг другу,
порождающим противоречия и дивергенцию.
Кроме того, следует добавить также, что и сама романогер
манская правовая семья в структурном и содержательном плане
далеко не так однозначна и монолитна, как это иногда представ
ляется в литературе. В силу этого практически на протяжении
всего периода существования данной правовой семьи не прекра
щаются споры о ее структуре и содержании, о принадлежности к
ней той или иной национальной правовой системы.
Особенно острые дискуссии продолжают вестись вокруг
вопросов, касающихся отнесения к романогерманскому праву
национального права подавляющего большинства латиноамери
канских и африканских стран, Японии, скандинавских стран и др.
Многие из них имеют весьма солидную основу. Суть ее — в
особых исторических, национальных и иных условиях возникно
вения и существования различных национальных правовых сис
тем, относящихся к романогерманскому праву, в особенностях их
правовой культуры, а также — в особенностях их правовой тради
ции. Последние нужно понимать «не как систему правовых норм,
правил поведения, касающихся, например, контрактов, корпора
ций или же различных правонарушений», а как «глубоко укоре
нившиеся, исторически обусловленные представления людей о
3
1
Dainow J. The Civil Law and the Common Law: Some Points of Comparison //
The American Journal of Comparative Law. 1966—1967. Vol. 15. P. 420.
2
Caenegem R. Civil Law and Common Law: The Twain that seldom met //
Droit AngloSaxon et droit continental. Paris, 1995. P. 3—11.
3
См.: Merryman J. The Civil Law Tradition. P. 1—13; GreenGonas С. The
Scandinavian Legal System // Comparative Juridical Review. 1990. Vol. 27. P. 4—21;
Poyhonen J. An Introduction to Finnish Law. Helsinki, 1993. P. 3—26.
34 Глава II. Романогерманская правовая семья
природе и характере действующих правовых норм, роли права в
жизни общества и политической системе, о процессах его форми
рования, реализации и изучения»1.
Кроме того, говоря о неоднозначности романогерманской
правовой семьи, не следует упускать из виду также фактор мо
бильности и изменчивости ее под влиянием самых различных при
чин и условий.
Указывая на это обстоятельство, К. Цвайгерт и X. Кетц утвер
ждали, что если сравнительноправовое исследование мало зави
сит от росчерка пера законодателя, так как «поднимается над
позитивным материалом, черпая свои оценки в сравнении, то
классификация правовых систем по правовым семьям, равно как
и образование последних, в значительной степени обусловлена
временем и постоянно подвержена влиянию законотворческой
деятельности и других факторов»2.
В связи с этим вполне логично со временем может возник
нуть вопрос, к какой правовой семье следует отнести японское
право. Ибо, с одной стороны, стремительное экономическое раз
витие этой страны и его последствия дают основание предполо
жить, что было бы разумно отнести ее правовую систему к право
вой семье, «основанной на европейских источниках, а не к дальне
восточной правовой семье». А с другой стороны, «многочисленные
японские кодексы, скроенные по образцу европейского права, ос
таются мертвой буквой в условиях правовой действительности
этой страны»3.
Аналогичная проблема возникает также в отношении право
вой системы Китая, с той лишь разницей, что «его правопорядок,
повидимому, все более тяготеет к семье социалистического пра
ва»; с правовыми системами африканских стран, многие из кото
рых в настоящее время стоят перед дилеммой формирования сво
их правовых семей, и др.
4
Неоднозначность состава романогерманской правовой семьи,
а также ее многоаспектность самым непосредственным образом
сказываются не только на ее структуре и содержании, но также и
на самом названии.
1
Merryman J. Op. cit. P. 2.
2
Цвайгерт К., Кетц X. Указ. соч. С. 104.
3
Там же. С. 104—105.
4
Там же. С. 105.
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]