Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Правовые системы современного мира. Учебное пособие
.pdf
§ 2. Отличительные черты и особенности романогерманского права
55
нове уже состоявшихся правовых понятий, практической сметки,
житейского опыта и знания дела, интуитивного понимания того,
что наиболее соответствовало конкретной жизненной ситуации,
1
которая была у них перед глазами
.
Такой основанный не на умозаключениях, а на чувственном
восприятии «органолептический» метод отправления правосудия,
уходящий корнями в далекое прошлое, в основном перестал удов
летворять экономическим и социальным условиям позднего сред
невековья, которые становились все более сложными, многооб
разными и запутанными. В этот вакуум и устремилось римское
право. «И не потому, что его нормы были по содержанию лучше
или правильнее, чем нормы обычного германского права, а благо
даря многообразию выработанных им понятий и формализации
правового мышления, с помощью которых даже трудные пробле
мы можно было опосредовать юридически, подвергнуть логичес
кому анализу и раскрыть их суть, сделав предметом доступной
2
для понимания аргументации»
.
Разумеется, если бы в Германии в данный период существова
ло свое «национальное» сословие юристов — высококвалифициро
ванных судей, адвокатов и профессоров права, способных, с од
ной стороны, обобщить и систематизировать нормы местного пра
ва, а с другой — дополнить и обогатить местное право с помощью
норм, институтов и понятий римского права, как, например, во
Франции, то в таком виде нормы и институты местного права, с
точки зрения специалистов в области истории и теории герман
ского права, могли бы полностью отвечать потребностям своего
3
времени
.
Однако ничего этого не случилось. К подобной эволюции
местного права Германии в это время не созрели еще ни соци
альные, ни политические предпосылки. Поэтому местное право
как бы застыло в «преднаучном», неупорядоченном, раздроблен
ном состоянии. В силу этого понятия и институты римского права
были восприняты в большинстве государственнотерриториаль
ных образований Германии и в большинстве отраслей права как
таковых «в чистом виде», без учета национальных особенностей
единой правовой культуры, «которой попросту не существовало,
1
Цвайгерт К., Кетц X. Указ. соч. С. 207.
2
Там же.
3
Foster N. Op. cit. P. 15—18.

56 Глава II. Романогерманская правовая семья
как не существовало и сплоченного сословия судей и адвокатов,
которые могли бы ее создать»1.
К этому следует добавить также, что в данное время римское
право не было какимлибо действующим иностранным правом2.
Оно рассматривалось как право Римской империи, и его притяза
ния на применение в Германии «могли основываться на том, что
Священная Римская империя германской нации, как свидетель
ствует уже одно ее название, считала себя преемницей Римской
империи», а германский император претендовал на роль наслед
ника римских цезарей3.
Не затрагивая другие стороны процесса рецепирования рим
ского права в средневековой Германии, отметим лишь два связан
ных с этим обстоятельства и вытекающих из них вывода: а) дан
ный процесс в Германии приобрел гипертрофированный характер
по сравнению с другими странами, правовые системы которых
относятся к романогерманскому праву; б) в связи с неравномер
ностью воздействия римского права на национальные правовые
системы — составные части романогерманского права его можно
лишь весьма условно считать юридической, интеллектуальной и
методологической базой этой правовой семьи.
Таковой она представляется лишь в сравнении с другими
правовыми семьями и прежде всего с англосаксонским правом.
Однако некоторые авторы считают, что последнее, и в особеннос
ти английское право, «в некоторых отношениях» (казуистичес
кий характер норм права, пренебрежение общими формулами и
т. п.) находится даже ближе к римскому праву, чем романогер
манское право4. Однако данная точка зрения разделяется лишь
отдельными исследователямикомпаративистами.
Вовторых, следует указать на такую отличительную черту и
особенность романогерманского права, как ярко выраженная по
сравнению с другими правовыми семьями доктринальность и кон
цептуальность.
В западной научноисследовательской литературе в связи с
этим традиционно указывается на то, что «работы ученыхюрис
1
Цвайгерт К., Кетц X. Указ. соч. С. 207.
2
См.: Wolff H. Roman Law: A Historical Introduction. N.Y., 1951.
3
См.: Koschaker N. Europa und das romische Recht. Munich, 1953. S. 70—75,
113.
4
См.: Buckland N., McNair J. Roman Law and Common Law. L., 1952. P. 3—18.

§ 2. Отличительные черты и особенности романогерманского права
57
тов (la doctrine, die Rechtslehre), подобно решениям суда, пользу
ются значительным влиянием в системе цивильного права»
1
. Их
значение усиливается особенно тогда, когда право, призванное ре
гулировать те или иные общественные отношения, находится в
процессе становления и весьма неопределенно, или же когда во
обще отсутствуют те или иные востребованные самой жизнью нор
мы права и институты. В этих условиях правовая доктрина может
играть весьма заметную роль.
Сравнивая «уровень доктринальности» романогерманского
англосаксонского права и подчеркивая, что во Франции право,
будучи относительно автономным социальным явлением, «пол
ностью отделено от политики и религии», многие авторыкомпа
ративисты рассматривают французское право, а вместе с ним и
всю романогерманскую правовую семью скорее «в терминах фун
даментальных принципов», различных концепций и «абстрактных
подходов», нежели с позиций его как важнейшего средства разре
шения возникающих в обществе, между его членами и их органи
зациями споров или же средства «установления социального
2
мира»
.
Романогерманская правовая семья более доктринальна в
смысле восприятия и абсорбирования правовых теорий и доктрин,
нежели англосаксонская правовая система
3
. В силу этого, как не
без оснований замечают исследователи романогерманского и, в
частности, французского права X. Дадомо и С. Фарран, «француз
ское восприятие (концепция) права гораздо шире, чем английское»,
поскольку при всей относительной автономии французского пра
ва его восприятие ассоциируется не только с юридическими нор
мами, но и с политической наукой, социальной сферой, моралью
4
Согласно сложившейся в рамках романогерманского права
концепции (во Франции, Германии, Италии и других странах),
право не должно быть лишь профессиональным достоянием юри
стов, «существовать только ради их сохранения как некой касты
или сословия и обслуживающихся ими судов». Восприятие права
.
1
Glendon M., Gordon M., Osakwe Ch. Op. cit. P. 137.
2
Harris D., Tallon D. Contract Law Today: AngloFrench Comparisons. Oxford,
1989. P. 6—9.
3
Jorgensen St. Concepts in Law // Scandinavian Studies in Law. 2000. Vol. 40.
P. 135—138; Raban O. Modern Legal Theory and Judicial Impartiality. N.Y., 2003.
Р. 6—24.
4
Dadomo Ch., Farran S. Op. cit. P. 12.

58 Глава II. Романогерманская правовая семья
при этом традиционно выходит за пределы того, что в англосак
сонском понимании считается «чистым» правом — системы юри
дических правил, «судейских» и иных, вырабатываемых в процес
се правоприменения принципов, отдельных судебных решений,
стартов и норм.
Оно не только не изолируется от окружающей, «не юридичес
кой» среды и «других интеллектуальных дисциплин», а наоборот,
органически сочетается с ними, фокусируя при этом внимание
прежде всего на «правах и обязанностях, признанных в обществе
в соответствии с идеалами справедливости»1.
Сущность права при этом усматривается не столько в суще
ствовании системы неких, «механических» установленных, «нетех
нических норм, с помощью которых решаются те или иные зада
чи», сколько в наличии социальноправовых принципов и общих
идей, на основе которых оно формируется и развивается, которые
оно само, в свою очередь, порождает2.
В отличие от англосаксонского права, где «юридические нор
мы вырабатываются судами при решении спорных вопросов,
применительно к каждому конкретному, специфическому случаю»,
в системе романогерманского права все обстоит несколько иначе.
А именно — в процессе его формирования и развития исходят не
из конкретных спорных дел или случаев, а из определения «об
щих принципов» и правовых доктрин, на основе которых не толь
ко создаются те или иные нормы права, но и решаются конкрет
ные дела3.
Втретьих, среди отличительных черт романогерманского
права следует указать на особую значимость закона в системе
источников права.
Отмечая данную особенность, исследователи романогерман
ского права справедливо акцентируют внимание на том, что в
современных условиях в странах, правовые системы которых от
носятся к рассматриваемой правовой семье, как правило, считает
ся, что для юриста «лучшим способом установления справедливо
го, соответствующего праву решения является обращение именно
к закону»4.
1
Dadomo Ch., Farran S. Op. cit. P. 12.
2
Ibid. P. 13.
3
См.: David R. Englisch Law and French Law. L., 1980. P. 56—84.
4
Давид Р., ЖоффреСпинози К. Указ. соч. С. 78.

§ 2. Отличительные черты и особенности романогерманского права
59
Эта тенденция восторжествовала в XIX в., когда в подавляю
щем большинстве государств романогерманской правовой семьи
были приняты кодексы и писаные конституции. Она еще более
укрепилась в современную эпоху в силу ряда причин и прежде
всего благодаря значительному расширению роли государства
практически во всех областях жизни общества.
Такого рода тенденция опоры на закон как основной источ
ник права, с одной стороны, соответствовала, по мнению авторов,
установленным в обществе принципам демократии
1
. А с другой —
оправдывалась, что государственные органы обладают гораздо
большими возможностями по сравнению с любыми иными орга
низациями «для координации деятельности различных секторов
общественной жизни и для определения общего интереса»2.
Кроме того, закон уже «в силу самой строгости его изложения
рассматривался как лучший «технический способ» установления
«четких норм в эпоху, когда сложность общественных отношений
выдвигает на первый план среди всех аспектов правильного реше
ния его точность и ясность»3.
Последнее имеет немаловажное значение как для эффективно
сти правоприменения, так и для сохранения и поддержания един
ства романогерманской правовой семьи, где, несмотря на слож
ность и огромную географическую протяженность последней, нор
мы права понимаются и оцениваются одинаково.
В романогерманской правовой семье, где наука традицион
но занимается упорядочением и систематизацией решений, выно
симых по конкретным делам, «правовая норма перестала высту
пать лишь как средство решения конкретного случая». Благодаря
усилиям науки «норма права поднята на высший уровень». Ее
понимают и оценивают не иначе, как «правило поведения, облада
ющее всеобщностью и имеющее более серьезное значение, чем
только лишь ее применение судьями в конкретном деле»4.
Следует особо подчеркнуть, что в странах романогерманской
правовой семьи, в отличие от стран общего права, норма права не
создается судьями5. «У них для этого нет времени». Кроме того,
1
См.: Давид Р., ЖоффреСпинози К. Указ. соч. С. 78.
2
Там же.
3
Там же.
4
Там же. С. 69.
5
См.: Dickson В. Introduction to French Law. P. 13—18.

60 Глава II. Романогерманская правовая семья
заботы о справедливости решения именно по тому или иному
конкретному делу «отстраняют все иные соображения». К тому
же судьи, согласно, например, законодательству Франции (ст. 5
Гражданского кодекса Франции), не могут выносить решения в
виде «общих распоряжений». Правовая норма, которая не может
и не должна быть творением судей, появляется позднее. Она со
здается как «продукт размышления, основанного частично на изу
чении практики, а частично на соображениях справедливости, мо
рали, политики и гармонии системы, которые могут ускользнуть
1
от судей»
.
По своей природе и характеру норма права в романогерман
ской правовой семье, выступающая как основа кодификации пра
ва, является «чемто средним между решением спора — конкрет
ным применением нормы — и общими принципами права». При
этом вполне справедливо подмечается, что сам термин «норма»,
так же как и термин «закон», ассоциируется в нашем сознании с
2
определенной степенью обобщенности
, ибо без этого невозможно
было бы вообще говорить о применении содержащегося в них пра
3
вила для решения каких бы то ни было конкретных дел
.
Однако вопрос применительно к романогерманскому праву
заключается в том, а какова же должна быть степень этой обобщен
ности нормы права, каков должен быть ее наиболее оптимальный
вариант? В теоретическом и практическом плане вопрос этот да
леко не простой, а тем более — не тривиальный. От успешного
решения его в значительной мере зависит как степень востребо
ванности закона, содержащего в себе те или иные правовые нор
мы, так и степень его эффективности.
Искусство юриста в странах романогерманской правовой си
стемы состоит в умении найти нормы и сформулировать их с уче
том необходимости поддержания некоего равновесия между конк
ретным применением нормы права, с одной стороны, и общими
принципами права — с другой.
Нормы права не должны быть слишком общими, поскольку в
этом случае они перестают быть «достаточно надежным руковод
ством для практики». Но в то же время они должны быть «на
столько обобщенными, чтобы регулировать определенный тип от
1
Давид Р. Указ. соч. С. 112.
2
Давид Р., ЖоффреСпинози К. Указ. соч. С. 70.
3
См.: Merryman J. The Civil Law Tradition. Stanford, 1992. P. 21—25.

§ 2. Отличительные черты и особенности романогерманского права
61
ношений, а не применяться подобно судебному решению, лишь к
конкретной ситуации»
1
.
Разумеется, что применительно к различным отраслям права
требование сохранения подобного равновесия не может быть
одинаковым. В отношении таких отраслей права, как уголовное
или налоговое право, степень конкретизации норм права по воз
можности должна быть максимальной. Это необходимо, прежде
всего, для того, чтобы свести к минимуму возможный «произвол
администрации».
Что же касается других отраслей права, где «нет нужды так
строго навязывать жесткие юридические решения», степень конк
ретизации норм права, содержащихся в законах, может быть мини
мальной. Здесь допускается высокая степень обобщения
2
.
Однако, независимо от степени «обобщенности» норм права,
формирующих в пределах романогерманской правовой семьи те
или иные институты и отрасли права, неизмененным при этом
традиционно остается то, что, в отличие от правовой системы об
щего права, приоритет здесь всегда отдавался не «судейским» нор
мам, а нормам статутного права. Разумеется, что на первом плане
при этом всегда стояли нормы, содержащиеся в конституционных
актах и обычных законах
3
.
Вчетвертых, одной из отличительных черт романогерман
ского права является ярко выраженный характер деления его на
публичное и частное право.
Основным критерием классификации правовых систем на
публичное и частное права является, как известно, интерес. Для
публичного права преимущественное значение имеет обществен
но значимый (публичный) интерес, который понимается как «при
знанный государством и обеспеченный правом интерес социаль
ной общности, удовлетворение которого служит условием и га
рантией ее существования и развития»
4
. Он касается в основном
вопросов правового регулирования деятельности государственных
органов и общественных организаций, закрепления правового ста
туса должностных лиц, взаимоотношений граждан с государством
и т. п.
1
Давид Р., ЖоффреСпинози К. Указ. соч. С. 70—71.
2
Там же.
3
См.: MacCornick D., Summers R. (eds.). Interpreting Statutes: a comparative
study. Aldershot, 1991.
4
Тихомиров Ю. А. Публичное право. М., 1995. С. 55.

62 Глава II. Романогерманская правовая семья
Критерием определения частного права является, соответст
венно, частный интерес, материализующийся в интересах отдель
ных лиц, — в их правовом и имущественном положении, а также в
их отношениях друг с другом и отчасти с государственными орга
нами и общественными организациями
1
.
Деление права на публичное и частное в настоящее время
стало вполне обычным явлением для многих правовых систем и
ряда правовых семей. Однако изначально и вплоть до позднего
средневековья такое деление было свойственно лишь романогер
манскому праву.
Для подавляющего большинства национальных правовых сис
тем, относящихся к романогерманскому праву, никогда не было
чуждым также деление их на отрасли и институты права. Оно
имело огромное не только теоретическое, учебноакадемическое,
но и практическое значение.
Вместе с тем наиболее важной классификацией норм в систе
ме романогерманского права, выделяющих его среди других пра
вовых семей, было подразделение их на нормы публичного и част
ного права
2
.
Такое подразделение было обусловлено в решающей степени
влиянием римского права на процесс формирования и развития
романогерманского права, которое унаследовало от него не толь
ко основополагающие принципы, институты и доктрины, но и клас
сификацию норм права на нормы публичного и частного права
3
.
Констатируя данный факт, исследователи подчеркивают, что
в самом римском праве деление на публичное и частное право
появилось лишь на одной из самых поздних стадий его развития.
А именно — в классический период, когда римские юристы стали
проводить более или менее четкое различие между «jus publicum» —
«правом государства и сообщества», с одной стороны, и «jus
privatum» — правом индивидуумов — с другой. Причем для рим
ских юристов и их последователей деление права на публичное и
частное имело не только «чисто техническое преимущество», но и
обладало огромной практической значимостью
4
.
1
См.: Гойбарх А. Г. Основы частного имущественного права. М., 1924.
С. 35—68.
2
См.: International Encyclopedia of Comparative Law. Vol. II. Chapter 2. Paris,
1971. P. 15.
3
См.: Kaser N. Das rоmische Privatrecht. Munich, 1955. S. 18—46.
4
Schulz E. Principles of Roman Law. Oxford, 1936. P. 34—55.

§ 2. Отличительные черты и особенности романогерманского права
63
По мере развития романогерманского права совершенствова
лась «тематика» разделения правовых норм на нормы публичного
и частного права, создавались новые и модернизировались старые
«публичноправовые» и «частноправовые» доктрины.
В настоящее время, по данным западных исследователей,
насчитывается около двух десятков разного рода доктрин, касаю
щихся подразделения норм на нормы публичного и частного пра
1
ва
. В центре внимания данных доктрин находятся вопросы опре
деления и уточнения критериев классификации, характера соот
ношения системы норм публичного и частного права, установления
типичных для публичного и частного права субъектов и объектов
права, вопросы интерпретации содержания и толкования норм
публичного и частного права и др.
2
Однако несмотря на огромные усилия, прилагавшиеся многи
ми учеными по более четкому разграничению публичного и част
ного права и их самоопределению, многие проблемы классифика
ции норм на публичные и частные в рамках романогерманского
права остаются до конца не решенными. На это в юридической
литературе периодически обращается внимание.
Всячески выделяя, например, тот факт, что публичное и част
ное право — это «не две разные правовые системы», а одна, в рам
ках которой проводится классификация норм, некоторые авторы
обращают особое внимание на то, что между публичным и част
ным правом никогда не было и в принципе не может быть раз и
навсегда установленной грани. Последняя в известной мере ус
ловна и довольно подвижна, поскольку публичное право нередко
проникает в сферу частного права, и наоборот
3
.
Разумеется, что на процесс деления норм права на публич
ные и частные значительное влияние оказывают сложившиеся в
той или иной стране политические и правовые традиции, обычаи,
уровень развития правовой культуры и многие другие факторы.
Этим, помимо доктринальных и прагматических причин, объяс
няется, в частности, то, что в рамках одной и той же романогер
манской правовой семьи перечень отраслей и институтов права,
причисляемых в разных странах к категории публичноправовых
и частноправовых, далеко не одинаков.
1
CM.: International Encyclopedia of Comparative Law. P. 22—24.
2
См.: International Encyclopedia of Comparative Law. P. 22—46; Burckhardt T.
Methode und System des Rechts. Zurich, 1936. S. 146—180.
3
См.: International Encyclopedia of Comparative Law. P. 42.

64 Глава II. Романогерманская правовая семья
Например, в правовой системе Франции к публичноправо
вым дисциплинам обычно относятся: конституционное право,
административное право, финансовое право и международное пуб
личное право. К частноправовым — «собственно частное право»
(droit civil), коммерческое право, включающее в себя также мор
ское право (droit maritime), гражданское процессуальное право,
уголовное право, трудовое право, сельскохозяйственное право, пра
во индустриальной собственности (droit de propriete industrielle),
право интеллектуальной собственности, лесное право, право со
циального обеспечения, транспортное право, воздушное право, пра
во, регулирующее отношения в угольной промышленности (droit
minier), и международное статутное право1.
Классифицируя таким образом различные отрасли права и
институты, специалисты в области французского права, как прави
ло, при этом делают оговорки. В частности, поясняется, что не
смотря на то, что уголовное право «по своей природе и характеру
является публичным правом», тем не менее по французской
классификации оно относится к разряду частного права, посколь
ку содержит в себе множество положений, «направленных на за
щиту частноправовых интересов и отношений»2.
В отличие от правовой системы Франции, в правовой систе
ме Германии вырисовывается несколько иная публичноправовая
и частноправовая картина3. Так, к категории публичноправовых
дисциплин, согласно сложившейся здесь теории и практике,
относится не только конституционное, административное, фи
нансовое (налоговое) и международное публичное право, но и
уголовное право, уголовнопроцессуальное право, гражданскопро
цессуальное право, система правовых норм и институтов, опос
редствующих отношения сторон, возникающих в результате бан
кротства (Konkursrecht), церковное право (Kirchenrecht) и так
называемое «согласительное право» (Freiwillige Gerichtsbarkeit)4.
Соответственно, к частноправовым дисциплинам в Германии
относятся такие, как гражданское право, коммерческое право, пра
во компаний (Gesellschaftsrecht), право «переговорного инстру
ментария» (Wertpapierrecht), право интеллектуальной собствен
1
См.: Nouveau Repertoire de droit II // Droit. 1963. № 15—20. S. 252—254.
2
International Encyclopedia of Comparative Law. P. 21.
3
См.: Rehfeldt K. Einfuhrung in die Rechtswissenschaft. Berlin, 1982. 175—179.
4
См.: International Encyclopedia of Comparative Law. P. 21.
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]
