Добавил:
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз: Предмет: Файл:

Правовые системы современного мира. Учебное пособие

.pdf
Скачиваний:
2
Добавлен:
07.09.2026
Размер:
2 Мб
Скачать
☆
§ 2. Отличительные черты и особенности романогерманского права
55
нове уже состоявшихся правовых понятий, практической сметки, житейского опыта и знания дела, интуитивного понимания того, что наиболее соответствовало конкретной жизненной ситуации,
1
которая была у них перед глазами
.
Такой основанный не на умозаключениях, а на чувственном восприятии «органолептический» метод отправления правосудия, уходящий корнями в далекое прошлое, в основном перестал удов летворять экономическим и социальным условиям позднего сред невековья, которые становились все более сложными, многооб разными и запутанными. В этот вакуум и устремилось римское право. «И не потому, что его нормы были по содержанию лучше или правильнее, чем нормы обычного германского права, а благо даря многообразию выработанных им понятий и формализации правового мышления, с помощью которых даже трудные пробле мы можно было опосредовать юридически, подвергнуть логичес кому анализу и раскрыть их суть, сделав предметом доступной
2
для понимания аргументации»
.
Разумеется, если бы в Германии в данный период существова ло свое «национальное» сословие юристов — высококвалифициро ванных судей, адвокатов и профессоров права, способных, с од ной стороны, обобщить и систематизировать нормы местного пра ва, а с другой — дополнить и обогатить местное право с помощью норм, институтов и понятий римского права, как, например, во Франции, то в таком виде нормы и институты местного права, с точки зрения специалистов в области истории и теории герман ского права, могли бы полностью отвечать потребностям своего
3
времени
.
Однако ничего этого не случилось. К подобной эволюции местного права Германии в это время не созрели еще ни соци альные, ни политические предпосылки. Поэтому местное право как бы застыло в «преднаучном», неупорядоченном, раздроблен ном состоянии. В силу этого понятия и институты римского права были восприняты в большинстве государственнотерриториаль ных образований Германии и в большинстве отраслей права как таковых «в чистом виде», без учета национальных особенностей единой правовой культуры, «которой попросту не существовало,
1
Цвайгерт К., Кетц X. Указ. соч. С. 207.
2
Там же.
3
Foster N. Op. cit. P. 15—18.
56 Глава II. Романогерманская правовая семья
как не существовало и сплоченного сословия судей и адвокатов, которые могли бы ее создать»1.
К этому следует добавить также, что в данное время римское право не было какимлибо действующим иностранным правом2. Оно рассматривалось как право Римской империи, и его притяза ния на применение в Германии «могли основываться на том, что Священная Римская империя германской нации, как свидетель ствует уже одно ее название, считала себя преемницей Римской империи», а германский император претендовал на роль наслед ника римских цезарей3.
Не затрагивая другие стороны процесса рецепирования рим ского права в средневековой Германии, отметим лишь два связан ных с этим обстоятельства и вытекающих из них вывода: а) дан ный процесс в Германии приобрел гипертрофированный характер по сравнению с другими странами, правовые системы которых относятся к романогерманскому праву; б) в связи с неравномер ностью воздействия римского права на национальные правовые системы — составные части романогерманского права его можно лишь весьма условно считать юридической, интеллектуальной и методологической базой этой правовой семьи.
Таковой она представляется лишь в сравнении с другими правовыми семьями и прежде всего с англосаксонским правом. Однако некоторые авторы считают, что последнее, и в особеннос ти английское право, «в некоторых отношениях» (казуистичес кий характер норм права, пренебрежение общими формулами и т. п.) находится даже ближе к римскому праву, чем романогер манское право4. Однако данная точка зрения разделяется лишь отдельными исследователямикомпаративистами.
Вовторых, следует указать на такую отличительную черту и особенность романогерманского права, как ярко выраженная по сравнению с другими правовыми семьями доктринальность и кон цептуальность.
В западной научноисследовательской литературе в связи с этим традиционно указывается на то, что «работы ученыхюрис
1
Цвайгерт К., Кетц X. Указ. соч. С. 207.
2
См.: Wolff H. Roman Law: A Historical Introduction. N.Y., 1951.
3
См.: Koschaker N. Europa und das romische Recht. Munich, 1953. S. 70—75,
113.
4
См.: Buckland N., McNair J. Roman Law and Common Law. L., 1952. P. 3—18.
§ 2. Отличительные черты и особенности романогерманского права
57
тов (la doctrine, die Rechtslehre), подобно решениям суда, пользу ются значительным влиянием в системе цивильного права»
1
. Их значение усиливается особенно тогда, когда право, призванное ре гулировать те или иные общественные отношения, находится в процессе становления и весьма неопределенно, или же когда во обще отсутствуют те или иные востребованные самой жизнью нор мы права и институты. В этих условиях правовая доктрина может играть весьма заметную роль.
Сравнивая «уровень доктринальности» романогерманского англосаксонского права и подчеркивая, что во Франции право, будучи относительно автономным социальным явлением, «пол ностью отделено от политики и религии», многие авторыкомпа ративисты рассматривают французское право, а вместе с ним и всю романогерманскую правовую семью скорее «в терминах фун даментальных принципов», различных концепций и «абстрактных подходов», нежели с позиций его как важнейшего средства разре шения возникающих в обществе, между его членами и их органи зациями споров или же средства «установления социального
2
мира»
.
Романогерманская правовая семья более доктринальна в смысле восприятия и абсорбирования правовых теорий и доктрин, нежели англосаксонская правовая система
3
. В силу этого, как не без оснований замечают исследователи романогерманского и, в частности, французского права X. Дадомо и С. Фарран, «француз ское восприятие (концепция) права гораздо шире, чем английское», поскольку при всей относительной автономии французского пра ва его восприятие ассоциируется не только с юридическими нор мами, но и с политической наукой, социальной сферой, моралью
4
Согласно сложившейся в рамках романогерманского права концепции (во Франции, Германии, Италии и других странах), право не должно быть лишь профессиональным достоянием юри стов, «существовать только ради их сохранения как некой касты или сословия и обслуживающихся ими судов». Восприятие права
.
1
Glendon M., Gordon M., Osakwe Ch. Op. cit. P. 137.
2
Harris D., Tallon D. Contract Law Today: AngloFrench Comparisons. Oxford,
1989. P. 6—9.
3
Jorgensen St. Concepts in Law // Scandinavian Studies in Law. 2000. Vol. 40. P. 135—138; Raban O. Modern Legal Theory and Judicial Impartiality. N.Y., 2003. Р. 6—24.
4
Dadomo Ch., Farran S. Op. cit. P. 12.
58 Глава II. Романогерманская правовая семья
при этом традиционно выходит за пределы того, что в англосак сонском понимании считается «чистым» правом — системы юри дических правил, «судейских» и иных, вырабатываемых в процес се правоприменения принципов, отдельных судебных решений, стартов и норм.
Оно не только не изолируется от окружающей, «не юридичес кой» среды и «других интеллектуальных дисциплин», а наоборот, органически сочетается с ними, фокусируя при этом внимание прежде всего на «правах и обязанностях, признанных в обществе в соответствии с идеалами справедливости»1.
Сущность права при этом усматривается не столько в суще ствовании системы неких, «механических» установленных, «нетех нических норм, с помощью которых решаются те или иные зада чи», сколько в наличии социальноправовых принципов и общих идей, на основе которых оно формируется и развивается, которые оно само, в свою очередь, порождает2.
В отличие от англосаксонского права, где «юридические нор мы вырабатываются судами при решении спорных вопросов, применительно к каждому конкретному, специфическому случаю», в системе романогерманского права все обстоит несколько иначе. А именно — в процессе его формирования и развития исходят не из конкретных спорных дел или случаев, а из определения «об щих принципов» и правовых доктрин, на основе которых не толь ко создаются те или иные нормы права, но и решаются конкрет ные дела3.
Втретьих, среди отличительных черт романогерманского права следует указать на особую значимость закона в системе источников права.
Отмечая данную особенность, исследователи романогерман ского права справедливо акцентируют внимание на том, что в современных условиях в странах, правовые системы которых от носятся к рассматриваемой правовой семье, как правило, считает ся, что для юриста «лучшим способом установления справедливо го, соответствующего праву решения является обращение именно к закону»4.
1
Dadomo Ch., Farran S. Op. cit. P. 12.
2
Ibid. P. 13.
3
См.: David R. Englisch Law and French Law. L., 1980. P. 56—84.
4
Давид Р., ЖоффреСпинози К. Указ. соч. С. 78.
§ 2. Отличительные черты и особенности романогерманского права
59
Эта тенденция восторжествовала в XIX в., когда в подавляю щем большинстве государств романогерманской правовой семьи были приняты кодексы и писаные конституции. Она еще более укрепилась в современную эпоху в силу ряда причин и прежде всего благодаря значительному расширению роли государства практически во всех областях жизни общества.
Такого рода тенденция опоры на закон как основной источ ник права, с одной стороны, соответствовала, по мнению авторов, установленным в обществе принципам демократии
1
. А с другой — оправдывалась, что государственные органы обладают гораздо большими возможностями по сравнению с любыми иными орга низациями «для координации деятельности различных секторов общественной жизни и для определения общего интереса»2.
Кроме того, закон уже «в силу самой строгости его изложения рассматривался как лучший «технический способ» установления «четких норм в эпоху, когда сложность общественных отношений выдвигает на первый план среди всех аспектов правильного реше ния его точность и ясность»3.
Последнее имеет немаловажное значение как для эффективно сти правоприменения, так и для сохранения и поддержания един ства романогерманской правовой семьи, где, несмотря на слож ность и огромную географическую протяженность последней, нор мы права понимаются и оцениваются одинаково.
В романогерманской правовой семье, где наука традицион но занимается упорядочением и систематизацией решений, выно симых по конкретным делам, «правовая норма перестала высту пать лишь как средство решения конкретного случая». Благодаря усилиям науки «норма права поднята на высший уровень». Ее понимают и оценивают не иначе, как «правило поведения, облада ющее всеобщностью и имеющее более серьезное значение, чем только лишь ее применение судьями в конкретном деле»4.
Следует особо подчеркнуть, что в странах романогерманской правовой семьи, в отличие от стран общего права, норма права не создается судьями5. «У них для этого нет времени». Кроме того,
1
См.: Давид Р., ЖоффреСпинози К. Указ. соч. С. 78.
2
Там же.
3
Там же.
4
Там же. С. 69.
5
См.: Dickson В. Introduction to French Law. P. 13—18.
60 Глава II. Романогерманская правовая семья
заботы о справедливости решения именно по тому или иному конкретному делу «отстраняют все иные соображения». К тому же судьи, согласно, например, законодательству Франции (ст. 5 Гражданского кодекса Франции), не могут выносить решения в виде «общих распоряжений». Правовая норма, которая не может и не должна быть творением судей, появляется позднее. Она со здается как «продукт размышления, основанного частично на изу чении практики, а частично на соображениях справедливости, мо рали, политики и гармонии системы, которые могут ускользнуть
1
от судей»
.
По своей природе и характеру норма права в романогерман ской правовой семье, выступающая как основа кодификации пра ва, является «чемто средним между решением спора — конкрет ным применением нормы — и общими принципами права». При этом вполне справедливо подмечается, что сам термин «норма», так же как и термин «закон», ассоциируется в нашем сознании с
2
определенной степенью обобщенности
, ибо без этого невозможно
было бы вообще говорить о применении содержащегося в них пра
3
вила для решения каких бы то ни было конкретных дел
.
Однако вопрос применительно к романогерманскому праву заключается в том, а какова же должна быть степень этой обобщен ности нормы права, каков должен быть ее наиболее оптимальный вариант? В теоретическом и практическом плане вопрос этот да леко не простой, а тем более — не тривиальный. От успешного решения его в значительной мере зависит как степень востребо ванности закона, содержащего в себе те или иные правовые нор мы, так и степень его эффективности.
Искусство юриста в странах романогерманской правовой си стемы состоит в умении найти нормы и сформулировать их с уче том необходимости поддержания некоего равновесия между конк ретным применением нормы права, с одной стороны, и общими принципами права — с другой.
Нормы права не должны быть слишком общими, поскольку в этом случае они перестают быть «достаточно надежным руковод ством для практики». Но в то же время они должны быть «на столько обобщенными, чтобы регулировать определенный тип от
1
Давид Р. Указ. соч. С. 112.
2
Давид Р., ЖоффреСпинози К. Указ. соч. С. 70.
3
См.: Merryman J. The Civil Law Tradition. Stanford, 1992. P. 21—25.
§ 2. Отличительные черты и особенности романогерманского права
61
ношений, а не применяться подобно судебному решению, лишь к конкретной ситуации»
1
.
Разумеется, что применительно к различным отраслям права требование сохранения подобного равновесия не может быть одинаковым. В отношении таких отраслей права, как уголовное или налоговое право, степень конкретизации норм права по воз можности должна быть максимальной. Это необходимо, прежде всего, для того, чтобы свести к минимуму возможный «произвол администрации».
Что же касается других отраслей права, где «нет нужды так строго навязывать жесткие юридические решения», степень конк ретизации норм права, содержащихся в законах, может быть мини мальной. Здесь допускается высокая степень обобщения
2
.
Однако, независимо от степени «обобщенности» норм права, формирующих в пределах романогерманской правовой семьи те или иные институты и отрасли права, неизмененным при этом традиционно остается то, что, в отличие от правовой системы об щего права, приоритет здесь всегда отдавался не «судейским» нор мам, а нормам статутного права. Разумеется, что на первом плане при этом всегда стояли нормы, содержащиеся в конституционных актах и обычных законах
3
.
Вчетвертых, одной из отличительных черт романогерман ского права является ярко выраженный характер деления его на публичное и частное право.
Основным критерием классификации правовых систем на публичное и частное права является, как известно, интерес. Для публичного права преимущественное значение имеет обществен но значимый (публичный) интерес, который понимается как «при знанный государством и обеспеченный правом интерес социаль ной общности, удовлетворение которого служит условием и га рантией ее существования и развития»
4
. Он касается в основном вопросов правового регулирования деятельности государственных органов и общественных организаций, закрепления правового ста туса должностных лиц, взаимоотношений граждан с государством и т. п.
1
Давид Р., ЖоффреСпинози К. Указ. соч. С. 70—71.
2
Там же.
3
См.: MacCornick D., Summers R. (eds.). Interpreting Statutes: a comparative
study. Aldershot, 1991.
4
Тихомиров Ю. А. Публичное право. М., 1995. С. 55.
62 Глава II. Романогерманская правовая семья
Критерием определения частного права является, соответст венно, частный интерес, материализующийся в интересах отдель ных лиц, — в их правовом и имущественном положении, а также в их отношениях друг с другом и отчасти с государственными орга нами и общественными организациями
1
.
Деление права на публичное и частное в настоящее время стало вполне обычным явлением для многих правовых систем и ряда правовых семей. Однако изначально и вплоть до позднего средневековья такое деление было свойственно лишь романогер манскому праву.
Для подавляющего большинства национальных правовых сис тем, относящихся к романогерманскому праву, никогда не было чуждым также деление их на отрасли и институты права. Оно имело огромное не только теоретическое, учебноакадемическое, но и практическое значение.
Вместе с тем наиболее важной классификацией норм в систе ме романогерманского права, выделяющих его среди других пра вовых семей, было подразделение их на нормы публичного и част ного права
2
.
Такое подразделение было обусловлено в решающей степени влиянием римского права на процесс формирования и развития романогерманского права, которое унаследовало от него не толь ко основополагающие принципы, институты и доктрины, но и клас сификацию норм права на нормы публичного и частного права
3
.
Констатируя данный факт, исследователи подчеркивают, что в самом римском праве деление на публичное и частное право появилось лишь на одной из самых поздних стадий его развития. А именно — в классический период, когда римские юристы стали проводить более или менее четкое различие между «jus publicum» — «правом государства и сообщества», с одной стороны, и «jus privatum» — правом индивидуумов — с другой. Причем для рим ских юристов и их последователей деление права на публичное и частное имело не только «чисто техническое преимущество», но и обладало огромной практической значимостью
4
.
1
См.: Гойбарх А. Г. Основы частного имущественного права. М., 1924.
С. 35—68.
2
См.: International Encyclopedia of Comparative Law. Vol. II. Chapter 2. Paris,
1971. P. 15.
3
См.: Kaser N. Das rоmische Privatrecht. Munich, 1955. S. 18—46.
4
Schulz E. Principles of Roman Law. Oxford, 1936. P. 34—55.
§ 2. Отличительные черты и особенности романогерманского права
63
По мере развития романогерманского права совершенствова лась «тематика» разделения правовых норм на нормы публичного и частного права, создавались новые и модернизировались старые «публичноправовые» и «частноправовые» доктрины.
В настоящее время, по данным западных исследователей, насчитывается около двух десятков разного рода доктрин, касаю щихся подразделения норм на нормы публичного и частного пра
1
ва
. В центре внимания данных доктрин находятся вопросы опре деления и уточнения критериев классификации, характера соот ношения системы норм публичного и частного права, установления типичных для публичного и частного права субъектов и объектов права, вопросы интерпретации содержания и толкования норм публичного и частного права и др.
2
Однако несмотря на огромные усилия, прилагавшиеся многи ми учеными по более четкому разграничению публичного и част ного права и их самоопределению, многие проблемы классифика ции норм на публичные и частные в рамках романогерманского права остаются до конца не решенными. На это в юридической литературе периодически обращается внимание.
Всячески выделяя, например, тот факт, что публичное и част ное право — это «не две разные правовые системы», а одна, в рам ках которой проводится классификация норм, некоторые авторы обращают особое внимание на то, что между публичным и част ным правом никогда не было и в принципе не может быть раз и навсегда установленной грани. Последняя в известной мере ус ловна и довольно подвижна, поскольку публичное право нередко проникает в сферу частного права, и наоборот
3
.
Разумеется, что на процесс деления норм права на публич ные и частные значительное влияние оказывают сложившиеся в той или иной стране политические и правовые традиции, обычаи, уровень развития правовой культуры и многие другие факторы. Этим, помимо доктринальных и прагматических причин, объяс няется, в частности, то, что в рамках одной и той же романогер манской правовой семьи перечень отраслей и институтов права, причисляемых в разных странах к категории публичноправовых и частноправовых, далеко не одинаков.
1
CM.: International Encyclopedia of Comparative Law. P. 22—24.
2
См.: International Encyclopedia of Comparative Law. P. 22—46; Burckhardt T.
Methode und System des Rechts. Zurich, 1936. S. 146—180.
3
См.: International Encyclopedia of Comparative Law. P. 42.
64 Глава II. Романогерманская правовая семья
Например, в правовой системе Франции к публичноправо вым дисциплинам обычно относятся: конституционное право, административное право, финансовое право и международное пуб личное право. К частноправовым — «собственно частное право» (droit civil), коммерческое право, включающее в себя также мор ское право (droit maritime), гражданское процессуальное право, уголовное право, трудовое право, сельскохозяйственное право, пра во индустриальной собственности (droit de propriete industrielle), право интеллектуальной собственности, лесное право, право со циального обеспечения, транспортное право, воздушное право, пра во, регулирующее отношения в угольной промышленности (droit minier), и международное статутное право1.
Классифицируя таким образом различные отрасли права и институты, специалисты в области французского права, как прави ло, при этом делают оговорки. В частности, поясняется, что не смотря на то, что уголовное право «по своей природе и характеру является публичным правом», тем не менее по французской классификации оно относится к разряду частного права, посколь ку содержит в себе множество положений, «направленных на за щиту частноправовых интересов и отношений»2.
В отличие от правовой системы Франции, в правовой систе ме Германии вырисовывается несколько иная публичноправовая и частноправовая картина3. Так, к категории публичноправовых дисциплин, согласно сложившейся здесь теории и практике, относится не только конституционное, административное, фи нансовое (налоговое) и международное публичное право, но и уголовное право, уголовнопроцессуальное право, гражданскопро цессуальное право, система правовых норм и институтов, опос редствующих отношения сторон, возникающих в результате бан кротства (Konkursrecht), церковное право (Kirchenrecht) и так называемое «согласительное право» (Freiwillige Gerichtsbarkeit)4.
Соответственно, к частноправовым дисциплинам в Германии относятся такие, как гражданское право, коммерческое право, пра во компаний (Gesellschaftsrecht), право «переговорного инстру ментария» (Wertpapierrecht), право интеллектуальной собствен
1
См.: Nouveau Repertoire de droit II // Droit. 1963. № 15—20. S. 252—254.
2
International Encyclopedia of Comparative Law. P. 21.
3
См.: Rehfeldt K. Einfuhrung in die Rechtswissenschaft. Berlin, 1982. 175—179.
4
См.: International Encyclopedia of Comparative Law. P. 21.
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]