Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Правовые системы современного мира. Учебное пособие
.pdf
§ 3. Основные источники англосаксонского права
195
Способность всесторонне и логически обосновывать свои
решения, как и умение четко формулировать принимаемые реше
ния, имеет большое теоретическое и практическое значение. Дело
заключается в том, что хотя сам судья, принимающий данное ре
шение, не определяет, что в нем является основным, формирую
щим «правовое положение», а что — «попутно сказанным», тем не
1
менее это важно для последующих судебных разбирательств
.
8. В процессе их проведения решается не только общий воп
рос о допустимости использования данного судебного постанов
ления (приговора, решения) в качестве прецедента для рассмат
риваемого дела, но вместе с тем анализируются и более частные
вопросы, касающиеся определения главного звена в данном реше
нии, являющегося правовым установлением — нормой, принци
пом, и неглавного. Четкость формулировок, убедительность дово
дов и логичность изложения материала, относящегося к рассмат
риваемому в качестве прецедента судебному решению, имеет при
этом трудно переоценимое значение.
Это представляется тем более важным, если учесть, что фор
мирование прецедента во многих случаях — это не единичный,
кратковременный акт, а длительный творческий процесс. В боль
шинстве случаев прецедент создается не одним, а несколькими
судебными решениями. Только в результате рассмотрения целой
цепочки аналогичных дел и соответствующих решений судьи оп
ределяются в своем выборе главного звена и приходят к единому
мнению о том, что считать общим принципом или нормой, кото
рые при рассмотрении последующих дел нужно дальше развивать
2
и соблюдать
.
В этом случае четкость и логичность изложения мнения су
дей по каждому из рассматриваемых дел и вопросов является важ
ной предпосылкой как для успешного формирования того или ино
го прецедента, так и для его последующего применения.
Не менее важной представляется строгая определенность по
зиции судей и в свете того, что ни в юридической науке, ни в
практике нет единого мнения о том, что является главным звеном
в структуре прецедента, а что не является таковым, как следует
понимать ratio decidendi и как определять характер obiter dictum.
1
Сариlеtti М. The Lawmaking Power of the Judge and its Limits: A Comparative
Studies // Monash University Law Review. 1981. № 8. P. 15—21.
2
См.: Богдановская И. Ю. Прецедентное право. С. 15.
196 Глава III. Англосаксонская правовая семья. Система общего права
Касаясь первой части этого вопроса, одни авторы считают,
например, что «вывести формулу определения ratio decidendi
прецедента вообще невозможно», а можно лишь описать то, какой
смысл вкладывается в данное выражение1. Другие исходят из того,
что ratio decidendi прецедента означает «любую норму права», трак
туемую судьей «в качестве необходимого шага в достижении ре
шения, включая ход его рассуждений или обязательную часть его
указания присяжным»2. Наконец, третья группа авторов, рассмат
ривает ratio decidenci лишь как «довод, используемый судьей для
обоснования своего решения», без которого оно могло бы быть
совершенно иным3.
Относительно второй части вопроса, касающегося определе
ния характера obiter dictum, а вместе с тем и его соотношения с
главным звеном прецедента, следует сказать, что в этом плане так
же нет единства мнений.
Спектр высказываемых суждений при этом колеблется от пол
ного отрицания юридического характера этой части судебного ре
шения до признания того, что данное его звено является «право
вой формулировкой, изложенной в судебном мнении»4.
Что же касается соотношения главной части судебного реше
ния (ratio decidendi) и «попутно сказанного» в нем (obiter dictum),
то здесь также мнения варьируются. Одни авторы (преимуществен
но англичане) исходят из возможности и необходимости проведе
ния четкой грани между этими двумя весьма сходными и одно
временно весьма различными составными частями судебного ре
шения5.
В то время как другие юристы (в основном американцы, так
называемые «реалисты») придерживаются совершенно иного мне
ния. С их точки зрения, любые попытки проведения различия меж
ду ratio decidendi, с одной стороны, и obiter dictum — с другой,
совершенно бесплодны и заранее обречены на провал. Американ
ские реалисты не обращают особого внимания на то, что судьи
говорят, а учитывают лишь то, что они делают6.
1
Кросс Р. Указ. соч. С. 88.
2
Там же. С. 88—89.
3
Williams G. Learning the Law. L., 1972. P. 72—86.
4
Цит. по: Кросс Р. Указ. соч. С. 91.
5
См.: там же. С. 88—93.
6
См.: Journal of the Society of Public Teachers of Law. 1950. № 1. P. 357—360.
§ 3. Основные источники англосаксонского права
197
В условиях наличия разных мнений по ряду ключевых про
блем и его отдельных составных частей нет необходимости дока
зывать вполне очевидное. А именно — что четко сформулирован
ное и хорошо аргументированное мнение судьи в системе преце
дентного права имеет огромное практическое значение.
9. Это касается не только Англии, но и всех других стран,
использующих общее право, разумеется, с поправкой на особен
ности развития и на степень важности и обязательности в этих
странах прецедента как источника права.
В развитии прецедентного права различных национальных
правовых систем, справедливо отмечала И. Ю. Богдановская, много
сходных черт и тенденций. Причина этого сходства кроется «не
только в том, что все они происходят из английского права», но и
в том, что все современные прецедентные системы «развиваются
под сильным взаимным влиянием при доминирующем воздействии
английского и американского права»
1
.
Однако в развитии прецедентного права различных стран мно
го не только общего, но и особенного. Оно порождено как истори
ческими особенностями развития той или иной страны, так и
своеобразием ее правовой культуры, религии, политики, экономи
ки, национальных, региональных, этнических и иных обычаев и
традиций.
Особенно ярко это проявилось на процессе развития общего
права США, которое с самого начала и по сей день подвергается
воздействию самых различных, зачастую не совместимых друг с
другом по своим взглядам на право и интересам политических,
экономических, религиозных, этнических и иных групп
2
.
Будучи в основе своей, по природе и характеру английским
(общим) правом, правовая система этой страны исторически
формировалась и развивалась под огромным влиянием немецких,
французских, шведских, датских, испанских и иных правовых обы
чаев и традиций. На Американский континент они были привне
сены колониальными властями и поселенцами из разных евро
пейских стран и сыграли значительную роль в становлении и раз
витии как общих черт, так и особенностей правовой системы
1
Богдановская И. Ю. Прецедентное право. С. 7.
2
Подробнее об этом см.: Лафитский В. И. Основы конституционного строя
США. М., 1998. С. 1—57.
198 Глава III. Англосаксонская правовая семья. Система общего права
Соединенных Штатов Америки по сравнению с другими нацио
нальными правовыми системами1.
Особенности правовой системы США как преимущественно
судейской системы проявились, в частности, в том, что правило
прецедента в нем не стало такой необходимостью, как это имело и
имеет место в английской правовой системе. Его обязательность в
правовой системе Америки, по утверждению аналитиков, в юриди
ческом плане «мало чем отличается от добровольного восприятия
судьями доктрин, выдвинутых их предшественниками. По сущест
ву, это скорее вопрос юридической психологии, чем вопрос права»2.
Так, в отличие от своих английских коллег, американские су
дьи отказались от принципа распространения последствий откло
ненных прецедентов на состоявшиеся в прошлом отношения3.
Подобные акции, комментировал англичанин Р. Кросс, «не
удивительны для страны, в которой суд может признать недейст
вительными законы, гарантирующие разводы или выпущенные в
свет облигации»4.
Согласно сложившейся практике, Верховный суд США и
апелляционные суды различных штатов не считают себя «безус
ловно связанными» своими прошлыми решениями. Руководству
ясь теми или иными соображениями, последние могут самостоя
тельно решать вопрос о применении любого прецедента, причем
«ретроспективно или только на будущее». Аналогичными полно
мочиями обладает и Верховный суд США.
Следует заметить, что с того времени (1966), как Палата лор
дов английского парламента отказалась следовать своим собствен
ным решениям — прецедентам, особенности применения правил
прецедента в США и Англии стали постепенно исчезать.
Однако, как утверждают исследователи, полностью они вряд
ли когдалибо исчезнут. Для этого существует довольно много при
чин и обстоятельств, которые имеются только в государственно
правовой системе США и которых никогда не было и не будет в
государственноправовой системе Англии. Это, вопервых, исто
рически сложившееся «множество изолированных юрисдикций
1
См.: Cruz P. Op. сit. P. 99.
2
Давид Р., ЖоффреСпинози К. Указ. соч. С. 296.
3
См.: Great Nothern Railway V. Simburst Oil and Rifining Company. 288 U.S.
350 (1932).
4
Кросс Р. Указ. соч. С. 222.
§ 4. Законы в системе англосаксонского права
199
отдельных штатов»
1
. Каждая из высших судебных инстанций шта
тов, так же как и Верховный суд США, сами по себе, независимо
друг от друга определяют свое отношение к прецеденту и тем са
мым вырабатывают свои особые правила его применения.
А вовторых, это сравнительно частое обращение американ
ских судов к рассмотрению важных конституционных вопросов,
объективно лишающих их возможности придерживаться жестко
го правила следования прецеденту.
При рассмотрении конституционных вопросов, неизбежно вы
ражающемся в толковании конституции, суд обращает основное
внимание на термины, которыми пользовались ее составители, в
то время как «нормам прецедентного права, отражающим и разъ
ясняющим значение этих терминов, отводится вспомогательная
роль»2.
Аналогично дело обстоит с соблюдением правил прецедента
не только в США, но и в Австралии, Канаде и ряде других стран
общего права.
§ 4. Законы в системе англосаксонского права
1. Среди источников англосаксонского права важное место
занимают законы. В Англии и Канаде их называют статутами, а в
большинстве других стран общего права — просто законами. Иног
да в понятие закона (в «широком смысле»), наряду со статутами,
«включают» и все другие законодательные акты.
Раньше существовали ордонансы (ordinances), ассизы (assizes),
провизии (provisions)3. В числе последних особенно выделялись
по своей значимости так называемые Оксфордские провизии,
принятые в 1258 г. королем Англии под давлением баронов
(предусматривали передачу исполнительной власти в стране Со
вету баронов), и Вестминстерские провизии, принятые в 1259 г.
под давлением средних слоев (предусматривали некоторые гаран
тии им от произвола крупных феодалов). В настоящее время по
нятием закона в «широком смысле» охватываются, кроме собствен
но законов (статутов), также акты Короны, издаваемые на основе
1
Кросс Р. Указ. соч. С. 37.
2
Там же. С. 38.
3
Sim R., Расе P. Op. cit. P. 49.
200 Глава III. Англосаксонская правовая семья. Система общего права
прерогативы (в Англии, Канаде, Австралии), и все иные много
численные и разнообразные подзаконные акты.
Понятие закона в данном случае отождествляется с поняти
ем нормативноправового акта, и подспудно самой логикой рас
суждений и характером мышления ученыхюристов противопос
тавляется понятию судебного решения — прецедента1. В разряд
законов фактически относятся все те акты, которые порождаются
законодательной и исполнительной властями в противополож
ность судебной власти.
В строго юридическом смысле закон (старт) понимается
современными исследователями англосаксонского права не ина
че, как формальный, в письменном виде оформленный акт, исхо
дящий от высшего законодательного органа страны2. В Англии,
Канаде, Австралии — это парламент. В США на федеральном уров
не — это конгресс, а на уровне отдельных штатов — легислатуры.
В определении понятия закона (статута) указывается также
на то, что в этом акте документально фиксируется (отражается)
воля законодателя и «раскрываются его намерения», касающиеся
рассматриваемого вопроса3. Кроме того, в нем особо подчеркива
ется, что «любой закон (статут) — это не просто формальный акт,
постановление» высшего законодательного органа страны «отно
сительно какогонибудь правила поведения», а что это обязатель
ное для исполнения постановление, как и сами правила поведе
ния, подлежащие «в будущем» строго обязательному (со стороны
тех лиц, которым они адресованы) соблюдению4.
2. Все законы, действующие в пределах англосаксонского пра
ва и выступающие как один из источников этой правовой семьи,
подразделяются на различные виды или группы. В основе такой
классификации лежат самые разные критерии.
Так, в зависимости от юридической силы и, соответственно,
от занимаемого места в системе источников права законы подраз
деляются на конституционные и обычные, или текущие. К числу
первых относятся сами конституции, а там, где нет единых тек
стов конституций (Англия, Канада) — заменяющие их конститу
1
См.: Sauverplanne J. Condified and Judge made Law // The Role of Courts
and Legislators in Civil and Common Law System. Amsterdam, 1982. P. 86—98.
2
См.: Sim R., Расе P. Op. cit. P. 53.
3
Ibid.
4
См.: Дженкс Э. Английское право. М., 1947. С. 41—42.
§ 4. Законы в системе англосаксонского права
201
ционные акты. В Англии — это акт о Парламенте 1911 г., Закон
1949 г. об изменении акта о парламенте 1911 г., акт о Минист
рах Короны 1937 г. и 1964 г., акт о народном представительстве
1969 г., акт о местном самоуправлении 1972 г., акт о Министрах
Короны 1975 г. и др. В Канаде — это так называемый канадский
акт 1982 г. (Canada act 1982), Конституционный акт 1982 г.,
30 актов и «положений» (orders), составляющих «приложение» к
Конституционному акту 1982 г., и акты, с помощью которых вно
сятся изменения и дополнения в любой из вышеназванных актов
В странах, где конституция выступает в виде единого докумен
та, к числу конституционных актов относят, кроме нее самой, так
же акты, с помощью которых вносятся изменения или дополне
ния (поправки) в конституцию. Типичным примером в этом отно
шении являются США.
Наряду с конституционными законами особое место в систе
ме нормативноправовых актов англосаксонского права занимают
обычные, или текущие, законы.
Следует отметить, что в западной юриспруденции текущие
(обычные) законы чаще всего именуют просто «законами», в отли
чие от «конституционных законов» или просто «конституции». В
этом же случае, если обычный закон не соответствует (противоре
чит) конституции, его называют «неконституционным законом»
со всеми вытекающими для него последствиями.
Однако, независимо от названия того или иного закона, реша
ющее значение при определении его места и роли в системе дру
гих источников англосаксонского права имеют его юридическая
сила и содержание.
Согласно сложившейся в юридической литературе доктрине,
доминирующую роль в системе источников права, впрочем, как и
в системе других «составных частей» права, играют конституции,
точнее — конституционные акты. Конституции неизменно рассмат
риваются как основные законы, фундамент национальных пра
вовых систем, «остов», на котором стоят правовые системы, нако
нец — как «высшие звенья» в иерархии источников права и как
«вершина» самого права.
Доминирующее положение конституционных законов как ис
точников права по отношению ко всем остальным источникам
национального права нередко закрепляется в самих конституциях
1
См.: Hogg P. Op. cit. P. 6.
1
.
202 Глава III. Англосаксонская правовая семья. Система общего права
или иных конституционных актах. В качестве примера можно
сослаться на конституционный акт 1982 г. Канады, в котором го
ворится, что «Конституция Канады является высшим юридичес
ким актом Канады и любой иной юридический акт, положения
которого не соответствуют положениям Конституции, не должен
иметь юридической силы и вступать в действие в той его части,
которая не соответствует конституции»
1
.
В конституциях других стран англосаксонского права о выс
шей юридической силе конституционных актов или о доминиру
ющей роли конституции прямо не говорится. Однако это всегда
подразумевается и реализуется в практической деятельности су
дебных и иных государственных органов этих стран. В качестве
примера может служить Конституция США — ее теория и прак
тика применения.
Несколько особняком в отношении доминирующей роли
конституционных актов как источников права в системе других
источников права и верховенства конституционных актов по от
ношению к другим нормативноправовым актам, в частности к
законам, стоит Конституция Великобритании.
Будучи по своему характеру и содержанию несистематизиро
ванной Конституцией, складывающейся, с одной стороны, из ряда
законодательных актов (писаная часть Конституции), в том числе
не только современных, но и старых актов (таких, как Великая
Хартия вольностей 1215 г., Билль о правах 1689 г. и др.), а с дру
гой — из обычаев или «конституционных соглашений» (неписаная
часть Конституции), в том числе из таких, ни в одном юридичес
ком документе письменно не зафиксированных и судебной защи
той не обеспеченных положений, как формирование правитель
ства лидерами партии большинства в Палате общин, парламент
ская ответственность министров и др., — эта единственная в своем
роде Конституция несколько поиному, нетрадиционно решает
вопрос о соотношении конституционных и обычных законов, а
вместе с тем — обычных законов и других источников права.
Ни в теории, ни в практике конституционного развития Вели
кобритании никогда не предусматривалось существования такой
жесткой иерархии конституционных и обычных законов, а также
обычных законов и других источников английского права, какая
1
Constitutional Act, 1982 Schedule В to Canada Act 1982 (U.K.) Toronto,
1983. Art. 52 (1).
§ 4. Законы в системе англосаксонского права
203
имеет место в США или других странах англосаксонского или ро
маногерманского права.
Если в правовых системах других стран, где в конституцион
ном порядке признается верховенство закона, в случае нарушения
установленной процедуры прожития нормативноправовых актов
или отступления от иерархической цепочки «конституция» —
обычный закон — любой иной юридический акт», такого рода акты
признаются, как правило, недействительными (неконституцион
ными), то в правовой системе Великобритании все обстоит не
сколько иначе.
В Великобритании, как справедливо подмечает И.Ю. Богда
новская, «вследствие отсутствия в ней писаной конституции зако
ны не могут быть признаны неконституционными». Поскольку
подобное положение может привести к тому, что одни статуты
будут противоречить другим, то во избежание этого в английской
правовой системе установлена «презумпция приоритета более
позднего закона над более ранним»
1
.
С точки зрения практики это означает, что если между различ
ными законами (статутами) возникает коллизия, то будет действо
вать тот закон, который по времени был принят позднее.
Это говорит, с одной стороны, о существовании в рамках анг
лийской правовой системы принципа равного статуса всех без ис
ключения законов (статутов), исходящих от парламента, об отсут
ствии в ней традиционного для других правовых систем деления
законов на основные и неосновные, обычные законы, а с другой —
о полной самостоятельности, «несвязанности» каждого последую
щего состава парламента решениями, принятыми предыдущим, об
имеющейся у него полной возможности путем использования
обычной процедуры рассмотрения «отменить или изменить лю
бой действующий закон»
2
.
3. Помимо деления законов на конституционные и обычные,
в англосаксонской правовой семье применительно к федератив
ным системам (Австралия, Канада, США) объективно складыва
ется их подразделение на федеральные законы и законы, прини
маемые на уровне отдельных субъектов федерации. Соответствен
но, первые действуют на территории всей федерации, а вторые —
лишь на территории отдельных субъектов федерации.
1
Богдановская И. Ю. Закон в английском праве. М., 1994. С. 74.
2
Там же. С. 77.
204 Глава III. Англосаксонская правовая семья. Система общего права
В Англии и некоторых других странах общего права все зако
ны классифицируются также по признаку публичности на пуб
личные и частные. Уже само название их ориентирует на то, что
публичные законы (статуты) содержат в себе правила общего ха
рактера, т. е. рассчитанные на неопределенный круг лиц и на не
однократное применение. Они действуют, как правило, на терри
тории всей страны1.
В отличие от публичных, частные статуты аккумулируют в
себе нормы «частного порядка», касающегося вполне определенно
го круга юридических или физических лиц и содержащие в отно
шении них строго определенные установления. Речь при этом мо
жет идти об установлении или отмене различных привилегий ли
цам, о предоставлении им особых полномочий, об изменении
правового статуса отдельных лиц и т. д.
Говоря о нормах «частного порядка», необходимо отметить,
во избежание терминологической путаницы и «понятийных»
недоразумений, что понятие нормы права, используемое в анг
лийской правовой системе, не совпадает с понятием нормы, во
шедшим в правовую теорию и практику других стран. Норма пра
ва в представлении английских теоретиков и практиков отличает
ся большим своеобразием.
Суть этого своеобразия заключается, прежде всего, в том, что
понятие правовой нормы в английском праве трактуется гораздо
шире и многообразнее, чем в любом другом, в частности в «конти
нентальном», праве.
В правовой системе Англии, подмечалось зарубежными2 и
отечественными исследователями, «любое правило поведения, вне
зависимости от того, носит оно общий или индивидуальный ха
рактер, подпадает под правовую норму». В английском праве фак
тически отсутствует деление на нормативные и индивидуальные
акты. Индивидуальные акты рассматриваются как нормативные3.
Такого рода специфика в понимании нормы права непосред
ственно связана, с одной стороны, с исторической традицией зако
нодательной деятельности английского парламента, наделяющего
зачастую одинаковой юридической силой издаваемые им как пуб
1
См.: Gifford К. How to understand an Act of Parliament. Sydney, 1988. P. 3—
26.
2
См.: Keneth S., Keenan D. English Law. L., 1976. P. 83—98.
3
Богдановская И. Ю. Закон в английском праве. С. 70.
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]