Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Правовые системы современного мира. Учебное пособие
.pdf
§ 1. Общее и особенное романогерманского и англосаксонского права
255
Штаты, как прежде исчезли их более старшие современники —
Венецианская республика и АвстроВенгерская монархия»
1
.
Аналогично обстоит дело также и с порожденными на общей
цивилизационной основе и в ее пределах национальными право
выми системами и соответствующими — романогерманской и ан
глосаксонской — правовыми семьями2.
Говоря об общей для данных правовых семей цивилизацион
ной основе как сложном и многокомпонентном явлении, необхо
димо в первую очередь иметь в виду такую одну из важнейших ее,
если не самую важную, составную часть, как культура общества
вообще и правовая культура в частности.
Именно правовая культура, как часть Западной цивилиза
ции, является той общей непосредственной базой, на которой воз
никают и развиваются как соответствующие национальные пра
вовые системы, так и формируемые ими правовые семьи.
Выступая в виде «совокупности всех позитивных компонен
тов правовой деятельности в ее реальном функционировании, воп
лотившей достижения правовой мысли, юридической техники и
практики», правовая культура, по справедливому замечанию
В. П. Сальникова, «пронизывает» собой все право, правосознание,
правоотношения, сложившийся в обществе правопорядок, а также
правотворческую, правоприменительную и всю иную юридичес
кую деятельность3.
Именно правовая культура как часть общей культуры того
или иного человеческого сообщества, порождающей наряду с ней
определенную музыкальную, языковую и иную культуру, в реша
ющей степени обусловливает сущность и содержание, природу и
характер не только различных правовых систем, но и сформиро
ванных на их основе правовых семей4.
1
Тойнби А. Цивилизация перед судом истории. С. 134.
2
См.: Glenn H. Legal Traditions of the World. Sustainable Diversity in Law.
Oxford, 2000.
3
Сальников В. П. Правовая культура // Общая теория государства и права.
Академический курс в 3 томах. Т. 3. 2е изд. / Отв. ред. М. Н. Марченко. М., 2002.
С. 362.
4
Gibson J., Caldeira G. The Legal Cultures of Europe // «Law and Society».
Review. 1996. № 1. P. 57—59; CohenTanugi L. Legal Cultures Compared: The American
and the French and the German // Gessner V., Hofland A., Varga С. (eds.). European
Legal Culture. Sydney, 1996. P. 269—275; Watson A. Legal History and Common Law
for Europe. Mistery, Reality, Imagination. Stokholm, 2001. P. 101—176; etc.
256 Глава IV. Конвергенция романогерм. и англосаксонского права
Из этого следует, в частности, что грекоримская или мусуль
1
манская цивилизация, по классификации А. Тойнби
, порождая
соответствующую правовую культуру, обусловливает тем самым
через нее появление не только сходных по своим основным пара
метрам внутригосударственных правовых систем, но и объединя
ющих их между собой правовых семей. В полной мере это отно
сится также ко всем иным цивилизационным образованиям и пра
вовым культурам, не исключая в том числе ныне существующие
западные феномены.
Разумеется, говоря об общности и обусловленности романо
германского и англосаксонского права западной правовой культу
рой, данное явление (общность) и процесс (обусловленность) не
следует абсолютизировать, а саму западную правовую культуру не
следует рассматривать как некую монокультуру.
Будучи определенным типом правовой культуры, в решаю
щей степени предопределяющим сходство исследуемых правовых
феноменов по сущностным и содержательным параметрам, запад
ная правовая культура в то же время как общеродовое явление и
понятие по отношению к правовым культурам разных стран, соот
ветственно относящихся к странам романогерманского и англо
саксонского права — видовым явлениям и понятиям, а priori со
держит в себе такую потенциальную возможность их различения,
как минимум, по формальным (второстепенным) признакам.
Признавая, например, по существу и значимости для граж
данского общества свободу слова как проявление общности рома
ногерманского и англосаксонского права, каждая правовая семья
в то же время демонстрирует свое особое отношение к данному
феномену по форме.
Это проявляется, в частности, в том, что представители рома
ногерманского права — европейцы изначально рассматривали и
рассматривают «эту свободу и право», как свидетельствуют науч
ные источники и общественная практика, не иначе, как «в контек
сте многих других однопорядковых с ней прав и свобод», как такой
атрибут демократии, который может быть ограничен без ущерба
для гражданского общества «при самых различных обстоятель
2
ствах»
.
1
Тойнби А. Указ. соч. С. 99—101.
2
Schwartz H. Defamation and Democracy // The Parker School Journal of East
European Law. 1996. № 2. P. 217.
§ 1. Общее и особенное романогерманского и англосаксонского права
257
В противоположность такому восприятию свободы слова как
некоего рядового феномена, представители англосаксонского пра
ва — американцы, наоборот, придают данному феномену исключи
тельный характер, считая свободу слова и «все непосредственно
связанные с ней права» ни в коей мере не подлежащие какому
либо ограничению, «первичными правами»
1
.
Сходство и общность в главном романогерманского и англо
саксонского права — в их сущности и содержании, с одной стороны,
и их особенность (различие) во второстепенном — в техникоюри
дическом и ином формальном (не принципиальном) отношении —
с другой, весьма четко проявляются не только в приведенном при
мере со свободой слова, которая в романогерманском праве рас
сматривается как некое рядовое явление, а в системе общего, в
частности американского, права фетишизируется, но и во многих
других случаях.
В полной мере это относится, например, к лежащим в основе
исследуемых правовых семей либеральным (рыночным) ценностям,
их социальнополитическим (защита в первую очередь интересов
имущих и власть предержащих слоев) и формальноюридическим
(регулирование общественных отношений) целевым установкам,
к внутренней структуре романогерманского и англосаксонского
права и внешним формам их выражения (источникам), к основным
задачам и функциям рассматриваемых правовых семей и др.
2
4. Говоря о сходстве и общности романогерманского и англо
саксонского права в главном и их различиях во второстепенном,
нельзя не признать состоятельность тезиса, высказанного в запад
ной литературе о том, что общее и особенное в рассматриваемых
правовых семьях — это не только две стороны одной и той же
медали, но и их продолжение и дополнение друг друга3.
Общность романогерманского и англосаксонского права са
мой логикой их исторического развития с неизбежностью предпо
лагает одновременно и их особенность, ибо в противном случае
трудно объяснимым было бы само их относительно самостоятель
ное, раздельное существование, а тем более — активное функцио
1
Schwartz H. Op. cit. P. 217.
2
См.: Legrand P. European Legal Systems are not converging // International
and Comparative Law Quarterly. 1996. Vol. 45. P. 52—68; Glenn H. Legal Traditions
of the World. Sustainable Diversity in Law. Oxford, 2000. P. 126—212; etc.
3
Bogdan M. Comparative Law. P. 68—70.
258 Глава IV. Конвергенция романогерм. и англосаксонского права
нирование. Это — с одной стороны. А с другой — наличие особен
ностей рассматриваемых правовых семей свидетельствует о том,
что между ними существует лишь общность, сходство, но не един
ство, что они — суть относительно обособленные друг от друга
системы, но отнюдь не моносистема, не единая органическая сис
тема.
Сложность, многогранность и внутренняя противоречивость
рассматриваемых правовых семей, равно как и их отношений меж
ду собой, порождают самые различные точки зрения и подходы к
анализу их общих черт и особенностей.
Так, в одних случаях в процессе исследования общего и осо
бенного у романогерманского и англосаксонского права основ
ной акцент делается скорее на их отличительных, нежели на об
щих или сходных чертах и особенностях.
В основе данного подхода лежит тезисутверждение о том,
что в Западной Европе «нет единой европейской культуры, а есть
лишь многообразие национальных правовых культур», которое
порождает преимущественно различие, а не сходство или общ
ность национальных правовых систем и правовых семей
1
.
В других случаях при рассмотрении проблем общего и осо
бенного у романогерманского и англосаксонского права основное
внимание концентрируется на «паритете» данных явлений и ка
тегорий
2
.
При этом утверждается, что, несмотря на существование «тра
диционных противоречий между общим и континентальным пра
вом», проявляющихся, в частности, на уровне Европейского Со
3
юза
, с одной стороны, и усиление процесса «европеизации» права
и правовой культуры в пределах Европейского континента
4
, с дру
гой стороны, в настоящее время между рассматриваемыми право
выми семьями в плане соотношения их «общего» и «особенного»
сохраняется некое «равновесие».
Наконец, в третьих случаях, в процессе выявления общего и
особенного у романогерманского и англосаксонского права на пер
1
Gessner V., Hofland A., Varga С. European Legal Cultures. Sydney, 1996.
P. 493.
2
См.: Wieacker Fr. Foundations of European legal Culture // The American
Journal of Comparative Law. 1992. № 38. P. 1—29.
3
Chieveley G. Op. cit. P. 749—750.
4
Joerges Ch. Europeanization as Process: Thoughts on the Europeanization of
Private Law // European Public Law. 2005. № 1. P. 63—84.
§ 1. Общее и особенное романогерманского и англосаксонского права
259
вый план выдвигаются общие признаки и черты рассматриваемых
правовых семей, а на втором плане остаются их особенности.
Применительно к праву Европейского Союза, где наиболее
отчетливо проявляется взаимосвязь и взаимодействие романогер
манского и англосаксонского права, общность данных правовых
семей, рассматриваемая иногда в виде неких «общеевропейских
правовых стандартов», представляется в виде своеобразного про
тивовеса формирующимся в результате глобализации и региона
лизации «общемировым правовым стандартам»
1
.
При этом презюмируется, что если общеевропейские право
вые стандарты — своего рода общность исследуемых правовых
семей — формируются на базе общеевропейской, то есть факти
чески всей западной правовой культуры, то общемировые право
вые стандарты складываются на основе формирующейся глобаль
ной правовой культуры2.
Анализируя данные и иные им подобные подходы к разреше
нию проблем общего и особенного у романогерманского и англо
саксонского права, нельзя не заметить, что в ряде случаев из поля
зрения исследователей выпадает тот факт, что данные правовые
семьи, в отличие, например, от мусульманского или индуистского
права, имея общие (однотипные) экономические, социальнопо
литические, интеллектуальные и иные основы, а также весьма раз
ные исторические, национальные и иные традиции, оказывающие
значительное влияние как на внутреннее развитие рассматривае
мых правовых семей, так и на характер их взаимоотношений, по
определению не могут, с одной стороны, радикально отличаться
друг от друга, а с другой — хотя бы в незначительной своей части
отождествляться друг с другом.
Вполне очевидным является то обстоятельство, что, отдавая
должное доминирующему во взаимоотношениях между романо
германским и англосаксонским правом общему, в то же время
нельзя недооценивать, равно как и переоценивать, у каждого из
них особенное.
5. В чем конкретно проявляется последнее у каждой из рас
сматриваемых правовых семей и в отношениях между ними?
1
Napolitano G. Towards a European Legal Order for Services of General
Economic Interest // European Public Law. 2005. № 4. P. 581.
2
Twining W. Globalisation and Legal Theory. L., 2000. P. 53—55.
260 Глава IV. Конвергенция романогерм. и англосаксонского права
Отвечая на данный вопрос, западные исследователи обраща
ют внимание прежде всего на вполне очевидное различие в самом
характере романогерманского и англосаксонского права1. А имен
но — на судейский (прецедентный) характер системы общего пра
ва и статутный («законный») характер системы континенталь
ного права.
Если в основе процесса становления и развития англосаксон
ского права, отмечается авторами, лежит правотворческая деятель
ность судов, то в основе романогерманского права — правотвор
чество парламента. Соответственно, если в системе источников
общего права на протяжении почти всей истории его развития
центральное место занимал прецедент, то в системе источников
континентального права ведущая роль неизменно отводилась за
кону, а точнее — системе нормативноправовых актов, принимае
мых «не только законодательными, но и исполнительными орга
нами, а также — путем проведения народного референдума (popular
referendum)»2.
Разумеется, говоря о прецедентном характере англосаксон
ского права и статутном характере романогерманского права, не
следует впадать в крайности и противопоставлять в связи с этим
рассматриваемые правовые семьи друг другу.
Нельзя упускать из виду, в частности, тот очевидный факт,
что в системе источников каждой из этих правовых семей имеет
место как закон, так и прецедент и что каждая из них обязана
своим существованием и развитием как парламенту, так и суду3.
Речь идет лишь о неодинаковом месте закона и прецедента в
той или иной правовой системе и правовой семье, а также о раз
ной степени обязательности их существования и развития парла
менту и суду.
Кроме того, речь идет о такого рода отличительных особен
ностях рассматриваемых правовых семей формирующих их нацио
1
См.: Bell J. English Law and French Law — not so different? // Current Legal
Problems. P. 66—97; Caenegem R. Civil Law and Common Law: the Twain that Seldom
Met // Droit AngloSaxon et Droit Continental. Confrontation or harmonisation?
Paris, 1995. P. 3—11; etc.
2
Glendon M., Gordon M., Osakwe Ch. Comparative Legal Traditions. St. Paul.
Minn., 1994. P. 193.
3
См.: MacCormick D., Summers R. (eds.). Interpreting Precedents. A Comparative
Study. Sydney, 1995. P. 292—308; Glenn H. Legal Traditions of the World. Sustainable
Diversity in Law. Oxford, 2000. P. 126—212; etc.
§ 1. Общее и особенное романогерманского и англосаксонского права
261
нальных правовых систем, как порядок образования и деятельно
сти судебных и иных правотворческих органов, порядок подго
товки и принятия ими решений, юридическая сила тех или иных
решений, и др.
1
Нетрудно заметить, что такого рода отличительные черты и
особенности не касаются самой сути и содержания романогер
манского и англосаксонского права, а затрагивают и отражают
лишь их внешнюю, порожденную внутренними особенностями их
правовой культуры, сторону.
Аналогичным образом обстоит дело на практике и с другими
отличительными признаками и чертами каждой из этих правовых
семей, которые, как правило, в западной литературе не только вы
деляются, но и довольно обстоятельно раскрываются.
При этом имеются ввиду также особенности романогерман
ского и англосаксонского права, которые проявляются, вопер
вых, в их структуре, в частности, в более раннем и более четком
делении романогерманского права по сравнению с англосаксон
ским, на публичное и частное право. «Такая классификация, име
ющая лишь весьма приблизительный («латентный», «подразуме
ваемый») характер в общем праве, — подчеркивают аналитики, —
является базовым элементом для понимания континентального
(«цивильного») права»
2
.
Вовторых, в более масштабной и более строгой кодификации
романогерманского права по сравнению с англосаксонским правом.
Отмечая огромное значение кодификации для развития и, со
ответственно, идентификации романогерманского права, Р. Да
вид писал, что кодификация «давала возможность покончить с
дробностью» этого права, с «множественностью обычаев, часто свя
зывавших практику», наконец, она не только помогала «слиянию
теоретического и практического права», но и «позволяла в то же
время путем просвещенного вмешательства законодателя поло
жить конец слишком укоренившимся повсюду архаизмам»
3
.
Втретьих, в большей приверженности «цивильного» права к
доктринальному восприятию правовой материи по сравнению с об
щим правом.
1
Dainow J. The Civil Law and the Common Law: Some Points of Comparison.
P. 424—430.
2
Glendon M., Gordon M., Osakwe Ch. Op. cit. P. 265.
3
Давид Р. Основные правовые системы современности. (Сравнительное пра
во). М., 1967. С. 84.
262 Глава IV. Конвергенция романогерм. и англосаксонского права
Если в странах романогерманского права особое внимание
уделяется, подчеркивают исследователи, общим теориям права,
касающимся общих принципов, источников или же эволюции пра
вовых систем и правовых семей, то в странах англосаксонского
права предпочтение отдается преимущественно «анализу конкрет
ных судебных решений с целью их классификации и выделения
содержащихся в них норм»
1
.
Вчетвертых, в различном стиле романогерманского и англо
саксонского права, который определяется, по мнению К. Цвайгер
та и X. Кетца, такими факторами, как: историческое происхожде
ние и развитие правовой семьи; господствующая правовая докт
рина и «ее специфика»; наиболее важные и «выделяющиеся своим
своеобразием правовые институты»; основные источники права и
«методы их толкования»; и «идеологические факторы»
2
.
Наряду с названными, романогерманское и англосаксонское
право отличаются друг от друга и другими особенностями, таки
ми, в частности, как правовые и неправовые обычаи, традиции,
особенности правового сознания и мышления, особенности право
вого судебного рассмотрения уголовных и гражданских дел и др.
Однако все они, равно как и другие им подобные особеннос
ти, подчеркивая своеобразие одной рассматриваемой правовой се
мьи по отношению к другой, неизменно носят по сравнению с их
общими признаками и чертами производный второстепенный ха
рактер. Из этого, как представляется, следует исходить при рас
смотрении романогерманского и англосаксонского права в плане
выявления у них общего и особенного.
3
§ 2. Эволюция романогерманского
и англосаксонского права в направлении
их сближения
1. Глобализация и регионализация, охватившие практически
все части бывшего Старого и Нового Света и наиболее ярко про
1
Dainow J. Op. cit. P. 428.
2
Цвайгерт К., Кетц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере
частного права. Т. I. Основы. М., 1998. С. 108.
3
См.: CohenTanugi L. Legal Cultures Compared: The American and the French
and the German // Gessner V., Hofland A., Varga С. (eds). Op. cit. P. 269—273;
Cooke R. The Road Ahead for the Common Law // International and Comparative
Law Quarterly. 2004. Vol. 53. Part 2. P. 273—275; etc.
§ 2. Эволюция романогерманского и англосаксонского права…
263
явившиеся на сей день в сфере экономики, финансовой сфере и в
области коммуникаций, оказывают значительное влияние не толь
ко на социальнополитическую, культурную и идеологическую
сферы жизни общества, как это традиционно подразумевается и
периодически констатируется в научной литературе
1
, но и на право.
Воздействию процессов глобализации и регионализации под
вергаются, как показывают общественный опыт и соответствую
щие исследования, все без исключения национальные правовые
системы и правовые семьи, но наиболее зримо это влияние просле
живается в романогерманском и англосаксонском праве — в пре
делах каждой из этих правовых семей и в отношениях, возникаю
щих между ними.
Причин такого «выборочного» влияния процессов глобали
зации и регионализации на право довольно много, но наиболее
важные из них заключаются в том, что промышленное развитие
государств, на территории которых функционируют данные пра
вовые семьи, в силу самых разных обстоятельств являются наибо
лее «чувствительными» по отношению как к процессу глобализа
ции, так и регионализации.
При этом вполне очевидным, а посему и общепризнанным в
научной литературе является тот факт, что весьма обширной и
непосредственной зоной соприкосновения романогерманского и
англосаксонского права является сфера нормативного регулирова
ния, охватываемая правом Европейского Союза, и что развитие
данных правовых семей отличается исключительно эволюцион
ным характером, при котором постепенное количественное накоп
ление соответствующих элементов в рассматриваемых правовых
семьях с неизбежностью приводит к качественным изменениям
как их самих, так и отношений, возникающих между ними.
2. На вопрос: в каком направлении развиваются романогер
манское и англосаксонское право под воздействием этих измене
ний — в направлении их постепенного и последовательного сбли
жения или же, наоборот, расхождения, — среди ученых, занима
ющихся данными проблемами, нет единого общепризнанного
мнения.
1
См.: Mollers Th. The Role of Law in European integration // The American
Journal of Comparative Law. 2000. № 48. P. 681—692; Snyder Fr. (ed.). Europeanization
of Law: The Legal Effects of European integration. Oxford, 2000. P. 289—295;
Jorges Ch. Europeanization as Process: Thoughts on the Europeanization of Private
Law // European Public Law. 2005. № 1. P. 64—84; etc.
264 Глава IV. Конвергенция романогерм. и англосаксонского права
Так, одни из них исходят из того, что глобализация и регио
нализация не только способствуют созданию материальных и иных
предпосылок для сближения романогерманского и англосаксон
ского права, но и «подталкивают» их в этом направлении. До
вольно типичными при этом являются рассуждения о том, что
«экономическая интеграция», имеющая место в пределах Евро
пейского Союза и других регионов мира с неизбежностью приве
дет также и к соответствующей ее характеру «юридической интег
рации», к созданию, в конечном счете, единой правовой системы
1
на базе рассматриваемых правовых семей
.
Развивая такого рода «интегративные» взгляды, авторы ши
роко используют постулаты так называемой теории конверген
ции, перенесенной из социальнополитической, а первоначаль
но — из биологической сферы, в юридическую.
Суть этой теории заключается в том, что поскольку в мире
нет совершенных политических и правовых систем, а соответствен
но, и правовых семей, и поскольку каждая из них имеет свои плю
сы — положительные и свои минусы — отрицательные стороны
то следует задуматься о формировании таких «синтезированных»
феноменов, которые бы «включали» в себя все присущие каждой
из них только позитивные элементы.
Применительно к романогерманскому и англосаксонскому
праву конвергенция означает допустимость и необходимость фор
мирования на их основе такой «промежуточной» правовой семьи,
которая бы вбирала в себя все те отвечающие вызовам времени
правовые идеи, положения, институты и учреждения, которые
свойственны как романогерманскому, так и англосаксонскому
3
.
праву
В отличие от авторов, апеллирующих к конвергенции рома
ногерманского и англосаксонского права и формированию (в пер
спективе) на их основе некой «интегрированной» или «синтези
рованной» правовой семьи, другая группа исследователей, не от
1
Legrand P. European legal System are not converging // International and
Comparative Law Quarterly. 1996. Vol. 45. P. 52—55.
2
Подробнее об этом: Скворцов В. Н. Доктрина конвергенции и ее пропаган
да. М., 1974. С. 3—5.
3
См.: Danner R. Bernalm introduction to Foreign Legal Systems. N.Y., 1994; C.
54—56; Bell J. English Law — not so different? // Current Legal Problems. Part 2.
1995. Vol. 48. P. 63—98; The European Union Encyclopedia and Directory 2005. L.,
2005. P. 164—173; etc.
2
,
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]