Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Правовые системы современного мира. Учебное пособие
.pdf
§ 2. Эволюция романогерманского и англосаксонского права…
275
положению, ее величию, образу жизни ее народов… степени сво
боды, допускаемой устройством государства, религии населения,
его склонностям, богатству, численности, торговле, нравам и обы
чаям». Наконец, подытоживал автор, «они должны состоять в из
вестном отношении друг к другу, к условиям своего происхожде
ния, к целям законодателя и к порядку вещей, на котором они
утверждаются»1.
Исходя из этого, законы, а вместе с ними система законода
тельства и система права одной страны не могут быть идентичными
соответствующим правовым феноменам другой страны. И как след
ствие, формирующиеся на их основе одни правовые семьи не мо
гут проявляться как полноценные копии других правовых семей.
В полной мере это касается не только таких разнородных пра
вовых семей, какими являются, скажем, мусульманское и иудей
ское право, но и таких весьма близких между собой по своей при
роде и характеру правовых семей, каковыми представляются ро
маногерманское и англосаксонское право
2
.
Будучи построенными и функционирующими на одной и
той же в принципиальном плане, однотипной экономической, со
циальнополитической, идеологической и иной основе и аккуму
лируя в себе по этой причине довольно много общих признаков и
черт, каждая из данных правовых семей не может в то же время,
как отражение различных «свойств народа» и «физических
свойств» каждой страны, не содержать в себе и массу отделяющих
друг от друга эти правовые семьи особенностей.
Последние могут выступать в самых различных формах и про
явлениях, таких, в частности, как особенности внутреннего строе
ния отдельных правовых систем, а вместе с тем и правовых семей;
особенности правовой культуры и правосознания; особенности ис
торических и национальных традиций; особенности правовых обы
чаев, существующих в пределах рассматриваемых семей; и др.
3
1
Монтескье Ш. О духе законов // История политических и правовых уче
ний: Хрестоматия / Сост. и ред. Г. Г. Демиденко, Г. А. Борисов. Белгород, 1999.
С. 265.
2
См.: Chesterman M. Contempt: the Common Law, but not the Civil Law //
International and Comparative Law Quarterly. 1997. Vol. 46. Part 2. P. 521—558.
3
См.: Merryman J. Op. cit. P. 223—227; Cooke R. The Road ahead for the
Common Law. P. 274—276; Blankenburg E. Patterns of Legal Cujture: The Netherlands
compared to Neighboring Germany // The American Journal of Comparative Law.
1998. № 1. Р. 2—37; Baker J. Why the History of English Law has not been finished?//
Cambridge Law Journal. 2000. Vol. 59. № l. P. 63—84; etc.
276 Глава IV. Конвергенция романогерм. и англосаксонского права
Кроме того, особенности романогерманского и англосаксон
ского права могут проявляться и проявляются также в их идеоло
гии и различных постулатах, наполняющих эту идеологию, кото
рые рассматриваются как нечто обычное в пределах одной право
вой семьи, но не воспринимаются представителями другой.
Например, для системы англосаксонского права весьма рас
хожими и вполне привычными являются положения типа: «зако
нодательство — это то, что говорит законодатель (парламент), а
юридически значимое законодательство — это то, что сказал суд»;
«в практическом плане юридическое значение парламентского акта
преимущественно сводится к определению его силы высшим су
дебным органом»; «авторитарное заявление, касающееся юриди
ческой силы закона, является исключительной прерогативой
(функцией суда»; и т.п.
1
Однако эти положения не вполне или вообще не восприни
маются в системе романогерманского права.
Аналогично обстоит дело и с некоторыми постулатами, со
ставляющими содержание идеологии романогерманского права.
Будучи обыденными и общепризнанными в романогерманской
правовой семье, они не находят должного восприятия и поддерж
ки в англосаксонском праве.
Несмотря на то, например, что количество законов в Вели
кобритании за последние годы значительно возросло по сравне
нию с прецедентами за счет интенсивного национального и обще
европейского правотворчества, тем не менее они все еще, как
замечают исследователи, продолжают психологически восприни
маться многими юристами, имеющими дело с англосаксонским
правом, вопреки романогерманской традиции, ставящей закон на
первое место в системе источников права, «как исключение из
правил, нежели как само правило»
2
.
Особенности идеологии романогермапского и англосаксон
ского права, наряду с другими особенностями данных правовых
семей, зачастую выступают в качестве факторов не только сдер
живающих, но и препятствующих сближению различными путя
ми, в том числе путем гармонизации и возможной в последующем
их интеграции.
1
Bennion F. Understanding Common Law Legislation Draftind and
Interpretation. Oxford, 2001. P. 201, 202.
2
Beatson J. Has the Common Law a Future? // Cambridge Law Journal. 1997.
№ 2. P. 299.
§ 3. Основные пути развития процесса конвергенции…
277
§ 3. Основные пути развития и формы проявления
процесса конвергенции романогерманского
и англосаксонского права
1. По мере эволюции романогерманского и англосаксонско
го права в направлении их сближения как систем, имеющих одно
типные экономические, политические, идеологические и иные ос
новы, на всем пространстве их взаимосвязи и взаимодействия про
слеживаются весьма многочисленные и разнообразные формы
проявления этого сближения. Однако наиболее четко они выде
ляются и прослеживаются на Европейском континенте, где рома
ногерманское право в лице его носителей — большинства стран
Европейского Союза находится в постоянной и непосредственной
связи с общим, англосаксонским правом в лице его традиционно
го носителя, также члена Европейского Союза — Великобрита
нии1.
По каким путям развивается и в каких формах проявляется
процесс сближения (конвергенции) рассматриваемых правовых
семей?
2. Отвечая на этот вопрос, следует обратить внимание преж
де всего на отражение и проявление данного процесса в конверген
ции форм, или источников, романогерманского и англосаксонского
права.
В западной юридической литературе вопрос о сближении
(конвергенции), а точнее — о гармонизации источников рассмат
риваемых правовых семей издавна находится в поле зрения ис
следователей. Основная причина при этом заключается не только
и даже не столько в том, что данное проявление процесса конвер
генции романогерманского и англосаксонского права, равно как
и некоторые другие свидетельства этого процесса, лежат на повер
хности и видны невооруженным глазом, сколько в том, что источ
ники права, их состояние и характер соотношения играют ключе
вую роль как в процессе развития каждой из рассматриваемых
правовых семей, так и в их взаимосвязи и взаимодействии.
1
См.: Sheridan M., Cameron J. EC legal Systems. An introduction Juide. L.,
1992; Denza E. Two legal Orders: Divergent or Convergent? // International and
Comparative Law Quarterly. 1998. Vol. 48; Joerges Ch. Europeanization as Process:
Thoughts on the Europeanization of Private Law // European Public Law. 2005. № 1;
etc.
278 Глава IV. Конвергенция романогерм. и англосаксонского права
Акцентируя внимание на «сближении» источников романо
германского и англосаксонского права вообще и на их гармониза
ции в частности, авторы не без оснований указывают на то, что
данный процесс осуществляется не сам по себе, а под воздействи
ем процессов экономической, социальной и иной интеграции, кото
рая оказывает прямое воздействие не только на развитие нацио
нальных правовых систем и правовых семей, но и на эволюцию
соответствующих источников права
1
.
Гармонизация последних обусловлена также, по мнению ис
следователей, такими процессами, происходящими на Европей
ском континенте, но оказывающими влияние на романогерманс
кое и англосаксонское право в целом, как европеизация правовой
сферы, связанная с постепенным вытеснением из правового поля
Европейского Союза национального права, а следовательно, и его
источников и заменой их общеевропейскими правовыми институ
2
тами
, создание «нового европейского правопорядка», «более совер
шенного (advanced), нежели глобальный (мировой) правопоря
3
док»
, требующего как принятия новых законодательных актов,
так и определенной унификации правовых форм; и др.
Следует заметить, что гармонизация источников романогер
манского и англосаксонского права, так же как и конвергенция са
мих этих семей, выступает в основе своей как явление объектив
ное, обусловленное главным образом такими же объективными по
своей природе и характеру процессами, как глобализация и регио
нализация. Это не исключает, однако, субъективного вмешатель
ства и воздействия на процесс гармонизации источников права,
вызванных практической необходимостью и потребностью.
Причем объективный характер гармонизации, так же как и
субъективное вмешательство в целях воздействия на данный про
цесс, касается не только отдельных, но и всей системы источников
права в целом, включая нормативноправовые акты, судебные пре
1
Wilts A. Europeanization and Means of interest Representation by National
Business Associations // European Journal of industrial Relations. 2001. № 3. P. 269—
270.
2
Mortelmans K. The Relationship between the Treaty Rules and Community
Measures for the Establishment and Functioning of the internal Market // Towards a
Concordance Rule. Common Market Law Review. 2002. № 39. P. 1307—1310.
3
Napolitano Y. Towards a European Legal Order for Services of General
Economic interest // European Public Law. 2005. № 4. P. 581.
§ 3. Основные пути развития процесса конвергенции…
279
цеденты, обычаи, международноправовые договоры, общие прин
ципы права и правовые доктрины.
Разумеется, на первом плане в этом процессе всегда находи
лись и находятся законы как основные источники романогерман
ского права и судебные прецеденты как ведущие источники англо
саксонского права.
Выделяя их, следует заметить, что у отечественных юристов —
теоретиков и практиков, а отчасти — и у зарубежных авторов, за
нимающихся проблемами сравнительного правоведения, сложи
лось устойчивое представление о законе не только как о главном,
доминирующем, но и как об исключительном источнике романо
германского права и, соответственно, об исключительной «принад
лежности» судебного прецедента англосаксонскому праву
1
.
Подобная позиция, особенно в отношении «исключительной
принадлежности» судебного прецедента англосаксонскому праву,
в определенной мере оправдалась и имела под собой известную
основу «вчера», до начала сравнительно бурного развития в мире
процессов глобализации и регионализации во второй половине
XX века, оказавших значительное влияние на процесс европей
ской, в том числе правовой, интеграции. Однако она полностью
утратила свою основу «сегодня», в период функционирования
Европейского Союза как относительно целостного образования,
вобравшего в себя и в значительной степени опирающегося на
правовую культуру и порожденные ею институты, являющиеся
по своей природе и характеру принадлежностью не только рома
ногерманского, но и англосаксонского права.
Говоря об отношении к судебному прецеденту, а вместе с ним
и к судебному правотворчеству на ранних стадиях развития ро
маногерманского права, нельзя не отметить тот широко извест
ный специалистам в области зарубежного государства и права, а
также юристамкомпаративистам факт, что в данной правовой се
мье, в отличие от англосаксонского права, где судебный прецедент
признавался как источник права на протяжении всей истории его
существования, не было последовательности в его восприятии.
1
См.: Kourilsky Ch., Rа´cz A., Schаffer H. (eds.) The Sources of Law. A
Comparative empirical Study. Budapest. 1982; White R. The English Legal System in
Action. The Administration of Justice. L., 1999; Craig P. Constitutional Foundations,
the Rule of Law and Supremacy // Public Law. Spring, 2003; International
Encyclopedia of Laws. Civil Procedure. The Hague. 2004. Vol. II; etc.
280 Глава IV. Конвергенция романогерм. и англосаксонского права
В зависимости от этапов развития романогерманского права
спектр мнений и общественная практика, касающаяся судебного
правотворчества и судебного прецедента как источника права, ко
лебались в разные периоды от их полного признания до их катего
1
рического отрицания
. Подобное колебание и разнообразие взгля
дов и подходов к решению проблем места и роли судебного преце
дента как источника права в системе других источников права
отмечались не только на уровне всего правового массива, из кото
рого позднее сложилась романогерманская правовая семья, но и
2
в пределах отдельных национальных правовых систем
.
Чтобы убедиться в этом, достаточно вспомнить, например,
что во Франции, правовая система которой составляет сердцевину
романогерманского права, в силу разных причин с XVII—XVIII вв.,
вплоть до Великой французской революции (1789—1984 гг.), со
гласно многочисленным исследованиям, широко, «даже больше,
чем в Англии в этот период, использовалось прецедентное (case
law)» право, в то время, как после революции на судебное право
творчество и даже на свободное толкование кодекса Наполеона и
других законодательных актов был наложен официальный запрет
Аналогично обстояло дело и с законодательством Австрии,
которое примерно в тот же период, как и законодательство Фран
ции, фактически признавало в своей правовой системе судебные
акты (прецеденты), содержащие общие нормы в качестве источ
ников права, а начиная с 1811 года, когда был введен в действие
Гражданский кодекс, наложило на это признание, а вместе с ним и
на само судебное правотворчество полуофициальный запрет. В
Законе от 1811 г. (§ 12 ABGD) прямо говорилось, что «судейское
право (judge — made Law) не является источником в отношении
австрийского правового порядка» и что здесь действует принцип,
согласно которому «судебные решения по конкретным делам не
создают общей нормы, которая бы применялась в аналогичных
4
случаях»
дейское право. М., 2007. С. 235—249.
Diversity over two Millennia. Cambridge, 2003.
World. N.Y., 1998. P. 126.
empirical Study. Budapest, 1982. P. 32.
.
1
Подробнее об этом см.: Марченко М. Н. Судебное правотворчество и су
2
См.: Caenegem R. European Law in the Past and the Future. Unity and
3
Dawson J. Oracles of Law. L., 1968. Ch. 4; Henn H. Legal Traditions of the
4
Kourilsky Ch., Rа´cz A., Schаffer H. (eds.). The Sources of Law. A Comparative
3
.
§ 3. Основные пути развития процесса конвергенции…
281
Подобного рода вопросы, касающиеся периодов спада и подъе
ма судебного правотворчества и судейского права на разных эта
пах развития романогерманского права, возникали не только по
отношению к правовой системе Австрии или Франции, но и в от
ношении законодательства других стран, правовые системы кото
рых формируют собой романогерманскую правовую семью
1
.
В частности, они возникали по отношению к правовой систе
ме Дании, в которой раньше, согласно историческим материалам,
вплоть до второй половины XVII в., а точнее — до указа (Rules)
1672 г. допускалось «в особо сложных случаях отступление суда
от строгой буквы закона» и «периодическое использование судеб
ного прецедента», а затем подобное «отступление» было ограни
чено простой формулой — «суд и порождаемый им прецедент не
делают право»
2
; по отношению к правовой системе Норвегии, где
так же, как и в правовых системах других стран романогерман
ского права, в разные периоды ее развития отмечались разные
оценки значимости судебного правотворчества и где традицион
но, начиная с 1907 г. — со времени принятия Торгового закона
страны (Sales Act 1907) и вплоть до настоящего времени, призна
ются как «правовые» — решения судов, вынесенные на основе
«обыкновений» (usages), сложившихся в результате многократно
го повторения — «серии предыдущих судебных решений по сход
ным делам»
3
; и др.
Имея в виду колебания — «спады и подъемы в восприятии
судебного прецедента как источника права на ранних стадиях раз
вития романогерманской правовой семьи и учитывая непоследо
вательность сторонников данной правовой семьи в отношении это
го правового феномена, представляется возможным говорить о том,
что прецедент в рассматриваемый период был наиболее значимым
и даже исключительным источником лишь в сфере традиционного
для него англосаксонского права, в отличие от романогерманского
права, где аналогичное значение имел закон.
Однако такого рода утверждение не будет соответствовать
настоящей действительности, имея в виду тот трудно оспоримый
1
Vrij E. Equity in Holland V. Equity in Australia: A Comparative Essay on the
Place an Administration of Equity in Civil law and Common law Jurisdictions // The
ELSA law Review. 1996. № 2. P. 45—51.
2
Iuul St. The Danish Supreme Court through 300 Years // Scandinavian Studies
in Law. 1962. Vol. 6. P. 172—173.
3
Kourilsky Ch., Rа´cz A., Schаffer H. (eds.). Op. cit. P. 212.
282 Глава IV. Конвергенция романогерм. и англосаксонского права
факт, что в последние десятилетия, под влиянием процессов гло
бализации и регионализации и, как следствие — правовой и иной
интеграции, судебный прецедент утратил свою прежнюю одно
стороннюю исключительность и стал «достоянием» как англосак
сонского, так и романогерманского права.
Из эпизодически признаваемого источника права на ранних
стадиях развития романогерманской правовой семьи судебный
прецедент в настоящее время фактически стал общепризнанным
нормативноправовым феноменом. Подавляющее большинство
стран романогерманского права используют судебный прецедент
как источник права фактически, а некоторые из них закрепляют
его также и юридически.
В подтверждение сказанного можно сослаться, в частности,
на Гражданский кодекс Швейцарии, действующий в стране с
1912 года. Статья первая «Вводной главы» (Preliminary Chapter)
этого законодательного акта, гласящая, что «право должно приме
няться во всех случаях в строгом соответствии с буквой и духом
содержащихся в ней положений», четко закрепляет порядок не
только правоприменительной, но и правотворческой деятельнос
ти судов. Согласно этой статье, если при рассмотрении конкрет
ного дела «не окажется законодательных положений, которые мож
но было бы в данном случае применить, то судья должен вынести
решение в соответствии с существующим обычным правом»
1
. А в
случае отсутствия последнего он должен действовать «в соответ
ствии с такими нормами права, которые бы он сам установил, как
если бы был законодателем (if he had himself to act as legislator)»
При этом, подчеркивается в законе, судья «должен руководство
ваться признанной правовой доктриной и судебным прецедентом»
В настоящее время в системе романогерманского права на
метилась ярко выраженная тенденция фактического
4
, отчасти и
юридического признания прецедента как источника романогер
манского права, причем не только на уровне национальноправо
2
.
3
.
1
The Swiss Civil Code. Vol.I. Preliminary Chapter. Zurich, 1976. Art.1.
2
Ibid.
3
Ibid.
4
Gomard B. A. Programme of Legal Policy on Judgemade Law Scandinavian
Studies in Law. 1988. Vol. 32. P. 14—17; Alexy R. A. Theory of Legal Argumentations.
Oxford, 1989. P. 274—276; GreenGonas C. The Scandinavian Legal System. An
introduction // Comparative Juridical Review. 1990. Vol. 27. P. 11—15; Dadomo Ch.,
Farran S. The French Legal System. L., 1993. P. 40—43; etc.
§ 3. Основные пути развития процесса конвергенции…
283
вых систем, но и в масштабе общеевропейского права, а точнее —
права Европейского Союза в целом.
Наглядным свидетельством последнего может служить дея
тельность Европейского суда справедливости (European Court of
Justice), который занимается не только правоприменительной, но
и правотворческой деятельностью, результатом которой являет
ся судебный прецедент.
Будучи главным судебным институтом Европейского Союза,
Суд принимает акты прецедентного характера, содержащие в себе
общую норму или положение (принцип), которое должно учиты
ваться всеми судебными органами Евросоюза при рассмотрении
ими в той или иной степени связанных с решением Европейского
суда дел
1
.
В качестве такого рода актов, исходящих от Европейского
суда справедливости и обладающих прецедентным характером, сле
дует признать, прежде всего, акты толкования и судебного конт
роля за соответствием принимаемых различными институтами Ев
ропейского Союза и государств — членов Союза решений положе
ниям, содержащимся в учредительных и договорных актах и в
сформированном на их основе общеевропейском законодательстве.
Для общеевропейских и национальных институтов, а в опре
деленной мере и для национальных судов государств — членов
Европейского Союза данные акты Суда имеют императивный, не
оспоримый и общеобязательный характер. Это обусловлено, с од
ной стороны, несомненным приоритетом права Европейского Со
юза по отношению к национальному праву государств — членов
Союза в случае возникновения правовых коллизий2, а с другой —
полной монополией Суда давать окончательное толкование кон
ституционных, в смысле — основополагающих актов Европейско
го Союза и, соответственно, решать вопрос о юридической состоя
тельности (конституционности) принимаемых различными инсти
тутами этого Сообщества решений.
Пользуясь монополией в данной области, Суд в продолже
ние своей миссии ориентирует и национальные суды действовать
1
См.: Brown L., Kennedy T. The Court of Justice of the European Communities.
L., 2000; Grainne De Burca, Weiler J. (eds.). The European Court of Justice. Oxford,
2000; Nascimbene B. The European Court of Justice and the Powers of the Italian
Antitrust Authority: The CIF Case // European Public Law. 2004. Vol. 10. № 4; etc.
2
Shaw J. Law of European Union. L., 2000. P. 419.
284 Глава IV. Конвергенция романогерм. и англосаксонского права
в направлении принятия мер для единообразного понимания и
применения права Европейского Союза различными институтами
государств — членов этого Союза.
Согласно сложившейся практике в тех случаях, когда отсут
ствует толкование Европейского Суда справедливости в отноше
нии того или иного общеевропейского акта, применяемого в рам
ках юрисдикции национального суда, и упущена возможность
предварительного обращения к Европейскому Суду с просьбой
дать такое толкование, национальные суды, в случае необходимо
сти (in cases of urgency) «должны объявлять юридически несосто
ятельными действия национальных институтов, применяющих об
щеевропейский акт, который, как предполагается, не имеет юри
дической силы», то есть не является конституционным1. В такого
рода случаях национальные суды могут также «предпринимать и
другие соответствующие временные меры, делая при этом ссылку
на тот или иной юридически состоятельный общеевропейский
акт»2.
Наряду с названными актами Европейского суда справедли
вости, имеющими прецедентный характер, в качестве других его
аналогичных актов следует указать также на «предварительные
(прелиминарные) заключения» (preliminary Rulings), или опреде
ления Суда, которые он выносит по поводу юридической сос
тоятельности того или иного общеевропейского акта или же —
соответствия актов, исходящих от национальных институтов го
сударств — членов Европейского Союза, общеевропейскому зако
нодательству3.
По своей юридической сути «прелиминарные заключения» —
это не что иное, как акты толкования, точнее — их разновидность,
которая дается Европейским судом по предварительному обраще
нию к нему (запросу) со стороны того или иного национального
суда.
В силу того, что в соответствии с действующим законода
тельством и сложившейся практикой «каждый национальный суд
рассматривается одновременно и как часть общеевропейского
суда», все национальные суды «от самой низкой судебной инстан
1
Shaw J. Law of European Union. L., 2000. P. 419.
2
R.V. Secretery of State for Transport Ex P. Factortame Ltd (1991) 1A.C.
603.ECJ.
3
Shau J. Law of the European Union. L., 2000. P. 397—418.
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]