Файловый архив студентов. Файловый архив студентов.
1329 вузов, 5502 предметов.
/ Регистрация
FAQ Обратная связь Вопросы и предложения
Добавил:
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Башкирский Государственный Аграрный Университет
Предмет:
[НЕСОРТИРОВАННОЕ]
Файл:

Правовые системы современного мира. Учебное пособие

.pdf
Скачиваний:
2
Добавлен:
07.09.2026
Размер:
2 Мб
Скачать
☆
§ 2. Эволюция романогерманского и англосаксонского права…
265
рицая в принципе некоторые элементы конвергенции, исходит из того, что в основе своей обе рассматриваемые правовые семьи раз виваются параллельно и что в процессе их взаимосвязи и взаимо действия имеют место как элементы конвергенции, так и дивер генции. Иными словами, наблюдаются как признаки их сближе ния — в одних отношениях, так и признаки их расхождения — в других отношениях
1
.
Причем в позиции авторов, придерживающихся данной точ ки зрения, прослеживаются некоторые нюансы. Основной смысл их содержания заключается, в частности, в том, что при рассмот рении характера взаимосвязи и взаимодействия романогерман ского и англосаксонского права в одних случаях акцент делается в основном на их последовательном сближении, а в других — на их расхождении.
Указывая на то, что проблемы взаимоотношений романогер манского и англосаксонского права традиционно находились в поле зрения юристовкомпаративистов и что перед исследователями постоянно вставал один и тот же «коренной вопрос», касающийся преобладания конвергенции над дивергенцией или наоборот, мно гие западные авторы не без оснований утверждают, что конвер генция в настоящее время в этой дилемме является «более мощ ным» (more powerful) и более значимым феноменом, нежели дивер генция (divergence)
2
.
Основания для такого рода утверждений исследователи ус матривают, вопервых, в «естественной природе» человеческого сообщества и человеческих отношений, которые опосредуются нор мами различных правовых систем и правовых семей, в том числе нормами романогерманского и англосаксонского права. При этом конвергенция правовых систем и семей рассматривается как «дви жение в таком направлении, при котором наиболее полно обнару живается и отражается в праве единая человеческая природа». А вовторых, основания для вывода о том, что в отношении между романогерманским и англосаксонским правом конвергенция пре
1
Chesterman M. Contempt: in the Common Law, but not the Civil Law // International and Comparative Law Quaterly. 1997. Part 3. Vol. 46. P. 557—560; Valke С. Comparative Law as Comparative Jurisprudence. The Comparability of Legal Systems // The American Journal of Comparative Law. 2004. № 3. P. 721—726; etc.
2
Merryman J. On the Convergence (and Divergence) of the Civil Law and the Common Law // Cappelletti M. (ed.). Nev Perspectives for a Common Law of Europe. L., 1978. P. 197.
266 Глава IV. Конвергенция романогерм. и англосаксонского права
обладает над дивергенцией, ученымикомпаративистами усматри ваются в «естественном характере» самого процесса взаимосвязи и взаимодействия рассматриваемых правовых семей, направлен ном, в силу природного сходства данных феноменов, на их даль нейшее сближение.
Называя данный процесс «естественной конвергенцией» (natural convergence), западные авторы исходят из того, что пос ледовательное сближение романогерманского и англосаксонско го права, будучи объективным процессом, обусловлено такими об стоятельствами, как: а) принадлежность большинства стран рома ногерманского и англосаксонского права к «западной буржуазной демократии»; б) значительное сходство их общей и правовой куль туры; в) наличие в этих странах большого количества взаимосвя занных между собой и взаимодействующих друг с другом негосу дарственных институтов, оказывающих возрастающее влияние на развитие права; и др.
1
Однако, говоря о конвергенции рассматриваемых правовых семей вообще и об их «естественной конвергенции», в частности, исследователи характера взаимоотношений данных правовых фе номенов указывают в то же время и на имеющие место в их отно шениях элементы дивергенции2.
Несмотря на то, отмечается в связи с этим в научной литера туре, что между романогерманским и англосаксонским правом весьма много общих признаков и черт, выступающих в качестве основы их сближения, в каждой из этих правовых семей содер жится в то же время немало таких особенностей, которые стоят на пути их конвергенции и препятствуют их сближению3.
3. Какие же факторы, воздействующие на характер взаимо связи и взаимодействия романогерманского и англосаксонского права, способствуют, а какие препятствуют их сближению?
Отвечая на данный вопрос, следует, как представляется, об ратить внимание прежде всего на то, что в каждой группе факто ров, способствующих или, наоборот, препятствующих сближению рассматриваемых правовых семей, выделяются основополагающие,
1
Merryman J. Op. cit. P. 210.
2
См.: Denza E. Two Legal Orders: Divergent or Convergen? // International
and Comparative Law Quarterly. 1998. Vol. 48. P. 257—284.
3
Dаinow J. The Civil Law and the Common Law: Some Points of Comparison //
The American Journal of Comparative Law. 1966/1967. Vol. 15. P. 435.
§ 2. Эволюция романогерманского и англосаксонского права…
267
первичные и производные от них, обусловленные ими, вторичные факторы.
В качестве первичных факторов, способствующих процессу конвергенции романо германского и англосаксонского права, сле дует рассматривать все то общее, — в виде однотипной экономи ки, социальной и политической структуры общества, однотипного государственного механизма, правовой культуры и других им по добных по своему характеру и своей потенциальной направленно сти компонентов, — что эти правовые семьи объединяет.
В свою очередь, в качестве первичных факторов, препятству ющих сближению романогерманского и англосаксонского права, необходимо выделять и рассматривать все то особенное — в виде исторических и национальных традиций, обычаев, свойственных каждой правовой семье, и других им подобных по своему характе ру явлений, институтов и учреждений, — что данные правовые семьи разъединяет.
Первичные факторы — это собственно тот базис, который не только обусловливает сущность, внутреннее строение и содержа ние каждой из рассматриваемых правовых семей, но и предопре деляет характер и тенденции развития отношений между ними.
Что же касается вторичных факторов, то они, будучи про изводными от первичных, выражают, а точнее — отражают зало женный в романогерманской и англосаксонской правовых семь ях базисный потенциал, а также тенденции как к их сближению, так и к расхождению.
Среди вторичных факторов — элементов, способствующих сближению рассматриваемых правовых семей, следует выделить, прежде всего, такие, которые проявляются на региональном уров не взаимосвязи и взаимодействия романогерманского и англо саксонского права.
Разумеется, вторичные факторы, способствующие сближению данных правовых семей, находясь в неразрывной связи с первич ными факторами, в определенной мере проявляются также на гло бальном уровне — на уровне правовых семей в целом и на локаль ном уровне — на уровне отдельных национальных правовых сис тем. Как это имеет место, например, в правовой системе США, где правовая система штата Луизиана, будучи по природе своей и ха рактеру романогерманским феноменом, находится в непосред ственной связи с англосаксонским феноменом, каковым является правовая система американской федерации.
268 Глава IV. Конвергенция романогерм. и англосаксонского права
Однако наиболее отчетливо характер воздействия вторичных факторов, способствующих сближению романогерманского и анг лосаксонского права, как и сами эти факторы, проявляется на ре гиональном уровне, в частности, на уровне Европейского Союза. Одним из таких факторов на этом уровне является членство Ве ликобритании — прародительницы англосаксонского права в Ев ропейском Союзе, в состав которого входят государства, правовые системы которых строятся на принципах и традициях романогер манского права.
Находясь в тесной взаимосвязи и взаимодействии друг с другом в процессе выполнения, по сути, одинаковых технико юридических и социальнополитических функций1, данные пра вовые семьи оказывают постоянное влияние друг на друга. Систе ма общего права оказывает непосредственное влияние через пра во Великобритании на романогерманское право. В свою очередь последнее через те же самые каналы регионального уровня оказы вает обратное воздействие на англосаксонское право.
В научной юридической литературе не принято поднимать и обсуждать вопрос о степени влияния друг на друга, по крайней мере, на региональном уровне, в рамках Европейского Союза, рас сматриваемых правовых семей, хотя бесспорным представляется, исходя из анализа данной правовой материи, факт преимуществен ного воздействия общеевропейского (континентального) романо германского права на британское общее (англосаксонское право).
Нет ничего удивительного в том, замечает по этому поводу английский правовед Ж. Битсон в статье «Есть ли у общего права будущее?», что вскоре после присоединения Великобритании к Европейскому Союзу «английское право все больше стало похо дить на европейское континентальное право, на право Европей ского Союза»2. Причем, добавляет автор, влияние общеевропей ского континентального права на английское общее право со вре менем не только не ослабевает, а, наоборот, еще больше возрастает по мере его развития и совершенствования, о чем свидетельству ют, в частности, многочисленные решения ряда институтов Евро пейского Союза, «исходящие из традиций романогерманского кон
1
См.: Ogus A. Regulation Legal Forms and economic Theory. Oxford, 1994.
P. 338—341.
2
Beatson J. Has the Common Law a Future? // The Cambridge Law Journal.
1997. Part I. Vol. 56. P. 292.
§ 2. Эволюция романогерманского и англосаксонского права…
269
тинентального права» и непосредственно касающиеся в том числе британского общего права1.
По мере расширения правового регулирования, осуществля емого с помощью норм, содержащихся в актах института Евро пейского Союза, все больше набирает обороты процесс «европеи зации» английского права, процесс «проникновения» и адаптации многих норм и институтов общеевропейского (континентального) права в системе англосаксонского (общего) права.
В результате этого, а также под воздействием ряда других факторов, по мнению некоторых исследователей, «английское пра
2
во постепенно становится все менее английским»
как в практи ческом, так и в теоретическом плане. При этом имеется в виду, в частности, тот факт, что членство Великобритании в Европейском Союзе все более заметно сказывается не только на правотворчес кой и правоприменительной деятельности соответствующих анг лийских органов, но и на традиционном представлении англий ского юридического истеблишмента, в частности, о конституци
3
онном праве
.
Дело в том, что если раньше в английской правовой теории доминировало мнение о несомненном преимуществе неписаной конституции по отношению к писаной, то со времени вступления Великобритании в Европейский Союз, под воздействием общеев ропейского права, его принципов и различных общетеоретичес ких положений, ситуация в значительной мере изменилась. В анг лийском правоведении, констатируют эксперты, наметился замет ный сдвиг во взглядах как на форму конституционного акта, так и на конституционализм. Относительно формы конституционного акта наметился «сдвиг» от неписаной к «частично писаной» кон
4
ституции внутри страны
и к писаному конституционному акту
вовне, в пределах Европейского Союза.
Что же касается конституционализма как явления и пред ставления о нем, то здесь также произошли значительные измене
1
Beatson J. Op. cit. P. 292—293.
2
Cooke R. The Road Ahead for the Common Law // International and
Comperative Law Quarterly. 2004. Vol. 53. Part 2. P. 273.
3
Bognar V. (ed.). The British Constitution in the Twentieth Century. Oxford,
2003. P. 663.
4
См.: Jenkins D. From Unwritten to written: Transformation in the British Common — Law Constitution // Vandebilt Journal of Transnational Law. Vol. 36. № 3. 2003. P. 865—867.
270 Глава IV. Конвергенция романогерм. и англосаксонского права
ния, в особенности после принятия в стране 1998 году Акта о правах человека, ограничившего «суверенитет Парламента» и рас ширившего прерогативы судебной власти в сфере «конституци онного контроля»1.
Различные «внутренние и внешние силы», говорится в связи с этим в специальных исследованиях, в значительной степени из менили английское представление не только о конституции, но и о конституционализме, приблизив его к общеевропейскому кон тинентальному представлению2.
При этом в качестве факторов, «приблизивших» в данной сфере английское восприятие конституционных феноменов к об щеевропейскому, континентальному восприятию и тем самым сблизивших хотя бы на йоту англосаксонское право с романо германским, называется не только членство Великобритании в Европейском Союзе, но и глобализация, точнее — «глобальная экономика», регионализация, европеизация, понимаемая как унификация, гармонизация и интеграция правовых систем госу дарств — членов Европейского Союза, включая систему общего права Англии, «смешанную» правовую систему Шотландии и дру гие им подобные факторы3.
4. Большое значение среди факторов, способствующих сбли жение романогерманского и англосаксонского права в западной, преимущественно американской, литературе, придается такому феномену, как американизация, или «рецепция» американского об
щего по своему характеру, права в европейском континентальном праве4.
Называя рецепцией американского права его огромное влия ние после Второй мировой войны на европейское право, а в ряде случаев — и на право других регионов мира, авторы «ничтоже сумняще», с чрезмерным преувеличением значимости данного яв
1
Подробнее об этом см.: Марченко М.Н. Судебное правотворчество и судей
ское право. М., 2007. С. 336—350.
2
Alder J. General Principles of Constitutional and Administrative Law. L., 2004.
P. 139—141.
3
Joerges Ch. Europeanization as Process: Thoughts on the Europeanization of Privat Law // European Public Law. 2005. № 1. P. 63—84; Napolitano J. Towards a European Legal Order for Services of General Economic interest // European Public Law. 2005. № 4. P. 565—581; etc.
4
Wiegand W. The Reception of American Law in Europe // The American Journal of Comparative Law. 1991. № 2. P. 229—248.
§ 2. Эволюция романогерманского и англосаксонского права…
271
ления, проводят даже некую параллель между рецепцией амери канского и рецепцией римского права.
«Процесс рецепции американского права, так же как и про цесс и любой иной рецепции, — отмечают в связи с этим западные правоведы, — состоит из весьма многих взаимозависимых элемен тов. С этой точки зрения, параллель между рецепцией американ ского права и рецепцией римского права ius commune, имевшей место на Европейском континенте в Средние века, вполне оправ данна и примечательна»
1
.
Чрезмерно преувеличивая влияние американского права на европейское в послевоенный, а тем более в последующие периоды и безо всяких на то оснований, приравнивая «американизацию» европейского права с рецепцией римского права, исследователи, тем не менее, правы в том, что общее право в лице американской правовой системы оказало определенное влияние на романогер манское в лице общеевропейского, континентального права.
Особенно заметно это влияние сказалось на таких отраслях, подотраслях и институтах права, которые наполняют собой содер жание частного права
2
. В их числе гражданское, коммерческое, корпоративное и другие составные части системы европейского права.
Наряду с влиянием на европейское законодательство, на прак тику правотворческой, правоприменительной и правоохранитель ной деятельности европейских государств, правовые системы ко торых относятся к романогерманской правовой семье, «рецепция» американского права в определенной мере затронула и европей скую правовую теорию. По мнению некоторых авторов, «почти все наиболее важные и долгосрочные изменения, которые про изошли в послевоенный период в европейском частном праве и его теории, имели свое начало в Америке»
3
.
Речь идет, в частности, о «новых бизнесконцепциях», касаю щихся «новых договорных форм» в сфере экономических отноше ний (New Contractual Concepts in the Economy)
4
, связанных с ли
зингом (leasing), договором аренды предприятий (factoring), фран
1
Wiegand W. The Reception of American Law in Europe. Р. 246.
2
Wiegand W. Studien zur Rechtsanwendungslehre der Rezeptioszeit. Munich, 1977; Stumer R. Die Rezeption U.S. — americanischen Rechts in der Bundesrepublik Deutchland. Bonn, 1989; etc.
3
Cruze P. A Modern Approach to Comparative Law. Boston, 1993. P. 335.
4
Ibid. P. 335—336.
272 Глава IV. Конвергенция романогерм. и англосаксонского права
чайзингом (franchising), обеспечением тайны банковских вкладов, защиты прав собственника и потребителей, «частноправовых де ликтов» и др.
1
Основные причины и предпосылки интенсивной американи зации европейского права в послевоенный период заключались, вопервых, в своеобразной «универсализации» американского ча стного права, позволяющей широко использовать различные его институты не только в пределах англосаксонского, но и романо германского права. Вовторых, в экономическом и политическом доминировании США в западном мире в послевоенные годы, что позволяло им распространять свое влияние и в правовой сфере. Втретьих, в широком распространении и «внедрении» англий ского языка в послевоенные годы в повседневную (бытовую) и профессиональную жизнь многих стран Западной Европы, что со здавало условия для использования в них американских «нарабо ток» не только в области техники и технологии, но и в праве. И, вчетвертых, в обучении многих европейских студентовюристов в университетах США, которые затем, по окончании учебы, «зани мали ключевые позиции в европейских академических институтах, крупных банках, юридических фирмах и в частном предпринима тельстве» и переносили тем самым американские знания в облас ти юриспруденции и практический опыт на европейское право
2
.
Следует добавить, что весьма важную роль в «американиза ции» европейского континентального, впрочем, как и всего рома ногерманского права играли и играют также американские и транснациональные корпорации
3
.
5. Помимо названных факторов, способствующих сближению романогерманского и англосаксонского права, и нарастающей, по мере развития экономических, социальнополитических и иных связей между странами, конвергенции, в научной литературе рас сматриваются и другие им подобные первичные и вторичные фак торы.
Не вдаваясь в анализ этих факторов, следует заметить, что в
своей совокупности они обеспечивают устойчивое и целенаправ
1
См.: Wiegand W. The Reception of American Law in Europe. P. 235—247.
2
Cruze P. A Modern Approach to Comparative Law. P. 335.
3
См.: Киселев И. Я. Транснациональные корпорации и буржуазное трудо вое право. М., 1985. С. 146—183; Trochon J. New Challenges facing Multinational Corporations. A Legal Perspective // International Business Law Journal. 2003. № 8. P. 847—854.
§ 2. Эволюция романогерманского и англосаксонского права…
273
ленное развитие романогерманского и англосаксонского права в сторону их постепенного взаимопроникновения и формирования на этой основе качественно нового правового массива. Нет никако го сомнения в том, исходя из опыта общественнополитического и правового развития западных стран, что факторы, способствую щие развитию процесса конвергенции рассматриваемых правовых семей, будут и дальше, по крайней мере, в обозримом будущем, играть в определении характера отношений между романогер манским и англосаксонским правом доминирующую роль.
Однако, тем не менее, их роль и значение при этом не следует преувеличивать, а тем более — абсолютизировать. Ибо, как пока зывает практика, наряду с факторами, способствующими сближе нию, а в перспективе — и возможно полному слиянию, по мнению отдельных авторов, романогерманского и англосаксонского пра ва, существует множество экономических, социальнополитиче ских, психологических, идеологических и иных факторов, кото рые не только не способствуют, а в некоторых случаях даже, на
оборот, препятствуют их сближению.
Ведь не следует забывать, что право — правовые законы, пра вовые системы и правовые семьи существуют не сами по себе, изолированно или в отрыве от других — экономических, соци альных и иных систем. Они возникают и функционируют не ина че, как отражение их субстанции и как своего рода юридическая надстройка над данными системами. Из этого следует, что факто ры, препятствующие сближению романогерманского и англосак сонского права, коренятся не только и даже не столько в право вой, сколько в экономической, социальнополитической и других сферах жизни западного общества, а также в «заложенных» в каж
дую из них соответствующих интересов.
Там, где интересы правящих слоев и государств — носителей традиций рассматриваемых правовых семей сходятся, там действу ют факторы, направленные на сближение данных правовых мас сивов. И, наоборот, там, где эти интересы расходятся, там появля ются факторы, препятствующие их сближению.
Одним из таких факторов в научной литературе называется, в частности, политический фактор
1
, суть которого заключается в
совпадении или же расхождении политических интересов.
1
Merryman J. On the Convergence and Divergence of the Civil Law and the
Common Law. P. 213.
274 Глава IV. Конвергенция романогерм. и англосаксонского права
Можно, например, с полной уверенностью утверждать, что если бы в послевоенный период политические интересы США — носителя традиций общего права и стран континентальной За падной Европы — приверженцев романогерманского права со впадали в такой же мере, как их экономические интересы, то «американизация» в значительной степени затронула бы не толь ко европейское частное, но и публичноеконституционное, админи стративное, уголовное и другие соответствующие отрасли права.
Однако этого не произошло, поскольку на пути «американи зации» данного сектора европейского права и, соответственно, — процесса сближения рассматриваемых правовых семей стояли раз личные политические и другие связанные с ними интересы участ вующих в данном процессе сторон.
Политические, равно как и иные не совпадающие друг с дру гом интересы сторон, выступают в качестве тех факторов, кото рые не только не содействуют, а чаще всего препятствуют гармо низации и интеграции различных правовых систем и правовых семей, включая романогерманское и англосаксонское право.
Естественно, что эти интересы сами по себе отнюдь не явля ются единственными, а тем более первичными факторами, пре пятствующими сближению различных, формирующих романогер манское и англосаксонское право, национальных правовых сис тем, так же как и данных правовых семей. Наряду и вместе с ними, имеющими скорее субъективный и в этом смысле производный, вторичный характер, существует целый ряд и других, более глу бинных и более значимых с точки зрения степени воздействия на систему отношений романогерманского и англосаксонского пра ва аналогичных по своей направленности факторов, имеющих
объективный характер.
Речь идет о таких факторах, которые, с одной стороны, опре деляют природу тех или иных законов, возникающих в каждой отдельной стране, а с другой — влияют на характер национальных правовых систем и формируемых ими правовых семей.
Законы, писал в связи с этим в середине XVIII века Ш. Мон тескье в своем знаменитом произведении «О духе законов», «дол жны находиться в таком тесном соответствии со свойствами наро да, для которого они установлены». Необходимо, подчеркивал про светитель, «чтобы законы соответствовали природе и принципам установленного или установляемого правительства», а также «фи зическим свойствам страны, ее климата… качествам ее почвы, ее
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]
Помощь Обратная связь Вопросы и предложения Пользовательское соглашение Политика конфиденциальности