Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Правовые системы современного мира. Учебное пособие
.pdf
§ 5. Другие источники англосаксонского права
235
характер старинного обычая, существовать с «незапамятных вре
мен»1. При этом «разумность» правового обычая в одних случаях
связывается с фактом участия в процессе его применения при
сяжных заседателей. В других же (в случае неучастия последних в
деле) — с фактом рассмотрения дел несколькими судьями или
даже одним судьей.
Что же касается требования «существовать с незапамятных
времен», то в качестве такового в Великобритании считается обы
чай, существующий с 1189 г. Этот год является годом восхожде
ния на английский престол короля Ричарда Первого (Ричарда
Львиное Сердце). Согласно вестмистерскому статуту 1275 г., дей
ствующему на территории Великобритании и в настоящее время,
1189 г. рассматривается как дата, с которой ассоциируется поня
тие «с незапамятных времен».
В судебном разбирательстве сторона, ссылающаяся на древ
ний обычай, должна представить доказательства, что он является
именно таковым. Но поскольку это сделать далеко не всегда про
сто и легко, то суд, по свидетельству наблюдателей, относится к
этому с пониманием. Практически он «не настаивает на предос
тавлении ему абсолютных (positive — позитивных) доказательств
2
того, что обычай уходит своими корнями вплоть до 1189 года»
.
Зачастую суд удовлетворяется тем, особенно при рассмотре
нии дел, «привязанных» к той или иной местности, что устанав
ливает факт существования искомого обычая на протяжении всей
жизни старейшего жителя данной местности. Исходя из этого су
дом презюмируется, что используемый обычай восходит к 1189 г.,
т. е. существует с «незапамятных времен», и уже в силу этого дол
3
жен рассматриваться как источник права, как правовой обычай
.
Помимо названных характеристик — требований и условий
обычай как источник права, т. е. как правовой обычай, должен, с
точки зрения исследователей, отвечать также и иным требова
ниям.
По мнению французского правоведа М. Ориу, непременное
требование, которому должен отвечать правовой обычай, — это
требование, чтобы он «являлся результатом функционирования
того или иного национального института» и действовал в рамках
1
Salmond N. Jurisprudence. L., 1982. P. 199.
2
Sim R., Pace P. Op. cit. P. 39.
3
См.: Eddey K. Op. cit. P. 133.
236 Глава III. Англосаксонская правовая семья. Система общего права
«процедур, свойственных всей национальной жизни». Если же все
го этого не происходит, то, как заключает автор, на такие обычаи и
традиции «нельзя ссылаться перед судьей даже в тех странах, ко
торые в принципе допускают авторитет обычая»1. Имеются в виду,
прежде всего, Англия и другие страны общего права.
На обычай как на источник англосаксонского права нельзя
ссылаться и во всех тех случаях, если имеют место «отклонения»
их и от других установившихся в рамках общего права довольно
жестких к ним требований — канонов.
Среди них следует особо выделить такие, как требования от
носительно того, чтобы обычай: а) в процессе своего постоянного
или периодического использования ни разу «не прерывался в за
конном порядке»; б) применялся только «мирно, открыто и пра
вильно»; в) был вполне определенным по своей сути и содержа
нию; г) органически «вписывался» или хотя бы согласовывался
(не противоречил) с другими обычаями; д) должен быть ограни
чен определенной сферой деятельности и территорией, а также
предметом своего регулятивного воздействия; с) должен органи
чески сочетаться с существующими нормами права и «не быть в
конфликте (не противоречить) ни со статутным, ни с общим пра
вом»; ж) должен признаваться, уважаться и соблюдаться населе
нием той территории, на которой он действует как правовой обы
чай2.
Во всех тех случаях, когда основные требования — условия,
предъявляемые в качестве критериев к правовым обычаям, не
только декларируются, но и соблюдаются, «у локальных обычаев
всегда есть полный шанс — по мнению специалистов в области
общего и обычного права — рассматриваться судами в качестве
составных частей права»3. Более того — иметь определенное пре
имущество как «древние», ранее возникшие институты обычного
права перед многими другими, появившимися в более поздний
период правовыми актами или институтами права.
Подтверждением сказанного могут служить судебные дела,
при разрешении которых перевес был на стороне обычая. Одним
из таких дел в Англии было дело Mercer v. Denne, рассматривав
1
Ориу М. Основы публичного права. М., 1929. С. 138.
2
Eddey К. Op. cit. Р. 133—134; Sim R., Расе P. Op. cit. P. 39—40; International
of Comparative Law. P. 101.
3
Eddey K. Op. cit. P. 134.
§ 5. Другие источники англосаксонского права
237
шееся еще в 1905 г. Суть его состояла в том, что у рыбаков из
местечка Валмер (графство Кент) возник спор с новым собствен
ником земельного участка на побережье, где они всегда сушили
свои сети, по поводу возможности дальнейшего его использова
ния. Собственник возражал против продолжения этой практики.
Суд, в который обратились рыбаки, вынес решение в их пользу.
Основанием для этого послужил древний обычай, сложившийся в
результате постоянного использования данного участка земли на
побережье многими поколениями рыбаков для одних и тех же це
1
лей
.
О юридической силе обычая как источника англосаксонско
го права свидетельствуют и многие другие судебные дела, где при
оритет неизменно оставался на стороне обычая2.
При этом речь идет не только о местных, локальных обычаях,
которые охватывали собой лишь определенную, строго ограничен
ную территорию и распространялись лишь на определенный круг
лиц, проживавших на данной территории.
Имеются также в виду и общие обычаи, которые послужили
в качестве «первоосновы и углового камня при формировании
правовой системы Англии» и которые продолжают действовать и
по сей день. В Англии довольно широко было распространено мне
ние, что общее право по сути своей является не чем иным, как
«системой общих обычаев», из которых судьи, при рассмотрении
конкретных дел, выбирают лишь наиболее подходящие для дан
ного случая, но сами при этом не создают никаких новых норм.
Однако в настоящее время преобладает иное мнение3.
Речь идет также о юридической силе выделяемых в отдель
ную группу торговых обычаев4, которые исторически складыва
лись сначала в Англии, а затем — в других странах общего права в
результате развития торговых связей как внутри каждой страны,
так и на международной арене5.
Разумеется, говоря о юридической силе, а следовательно, и
об эффективности правового обычая как источника права, следу
1
См.: Mercer V. Denne (1905). 2 Ch. 538.
2
См.: Race V. Ward (1855). 24 L.G.Q.B. 153.
3
Sim R., Pace P. Op. cit. P. 38.
4
На эти обычаи не распространяется требование того, чтобы обычай был
старинным. Это касается только местных обычаев.
5
Eddey К. Op. cit. P. 133.
238 Глава III. Англосаксонская правовая семья. Система общего права
ет иметь в виду, что он функционирует не сам по себе, изолиро
ванно от других источников, а в их системе, в тесной взаимосвязи
и взаимодействии с другими источниками права. В этом, как из
вестно, состоит одно из обязательных требований, предъявляемых
к правовым обычаям. В этом — залог их устойчивости и эффек
тивности на современном этапе.
Правовые обычаи в повседневной жизни, в процессе регулиро
вания общественных отношений весьма тесно взаимодействуют с
правовыми традициями, обыкновениями (usage), а также с «поли
тическими установлениями», которые нередко именуют «консти
туционными установлениями, обыкновениями или «конвенция
ми» (conventions).
Последние не имеют никакой юридической силы, не применя
ются судами или другими государственными органами, а служат
лишь, по образному выражению канадского правоведа П. Хогга,
для «описания путей, с помощью которых должна осуществлять
ся правовая и политическая власть»
1
.
В качестве одного из примеров такого «конституционного»
установления может служить положение Конституционного акта
Канады 1867 г., согласно которому генералгубернатор этой стра
ны, как представитель английской Короны, должен осуществлять
свои властные функции не иначе, как в соответствии с «советом»
Кабинета, а в некоторых случаях — Премьерминистра. В случае
если данное установление не соблюдается, то наступают полити
ческие, моральные или любые иные, но не юридические послед
2
ствия
.
Став исторически первым источником права в Англии, а вме
сте с тем и в ряде других стран, правовой обычай в силу множе
ства самых различных причин не смог сохранить свои прежние
исходные позиции на более поздних этапах развития общества.
По мере развития общества и государства правовой обычай, а
вместе с ним и обычное право постепенно вытеснялись законами
и другими формами права, становились второстепенными его
источниками. С возникновением крупных государственных обра
зований и началом централизации власти процесс вытеснения и
замены правовых обычаев законами и другими нормативнопра
вовыми актами не только не замедлился, а наоборот, ускорился.
1
Hogg P. Op. cit. P. 12.
2
См.: Ibid. Р. 12—13.
§ 5. Другие источники англосаксонского права
239
В настоящее время правовые обычаи занимают незначитель
ное место в системе права Англии и других англоязычных стран.
Однако их не следует недооценивать. Особенно когда речь идет,
например, об обычаях, действующих в масштабе крупных регио
нов или в масштабе страны (обычаи торгового мореплавания, обы
чаи портов, международные обычаи и др.).
Говоря о важности правового обычая для стран общего пра
ва, и в особенности для Англии, Р. Давид совершенно верно отме
чал, что хотя в настоящее время обычай как источник права не
имеет уже былого значения, но тем не менее он продолжает иг
рать вполне «определенную роль в жизни англичан» и оказывать
глубокое влияние «даже на то, как право регулирует эту жизнь»
Например, в области уголовнопроцессуального права вопрос о
привлечении присяжных заседателей к рассмотрению уголовного
дела решается лично судьей по его усмотрению. Однако обычай
предписывает обязательное их участие в рассмотрении целого ряда
определенных дел. Аналогичные примеры имеются фактически
во всех отраслях права.
4. Правовая доктрина. В академическом и практическом пла
не «правовая доктрина» выступает как составная часть, а точ
нее — как производное от общефилософского понятия и пред
ставления о «доктрине». В трудах отечественных и зарубежных
авторов последняя неизменно рассматривается как учение, как
научная и философская теория, как система идей и взглядов,
наконец — как «руководящий теоретический или политический
2
принцип»
. Нередко она представляется также в виде совокупно
сти «ведущих положений и принципов», заложенных в основу
механизма регулирования отношений, возникающих внутри от
3
дельных социальных групп или же в рамках всего общества
.
В отличие от политических, экономических, идеологических
и иных «отраслевых» канонов и доктрин, охватывающих собой,
соответственно, практически все сферы жизни общества, право
вая доктрина распространяется лишь на юридическую сферу. В
пределах данной сферы правовая доктрина оказывает определен
ное воздействие как на правотворческий, так и на правопримени
тельный и правоохранительный процессы.
1
.
1
Давид Р. Указ. соч. С. 324.
2
Советский энциклопедический словарь. С. 408.
3
Dictionary of Sociology and Related Sciences. P. 97.
240 Глава III. Англосаксонская правовая семья. Система общего права
В странах общего права, и в особенности в Англии, где право
изначально создавалось судьямипрактиками и где научной докт
рине уделялось значительно меньше внимания, чем на Европей
ском континенте — в странах романогерманского права, роль пра
вовой доктрины как источника права традиционно недооценива
лась. Это было вполне естественно и закономерно.
Однако эта недооценка никогда не носила фатального характе
ра. Ни на ранних этапах развития англосаксонского права, ни, тем
более, на современном этапе, определенное влияние правовой док
трины, выраженной в самых различных формах, включая обще
признанные труды ученыхюристов, никогда полностью не исклю
чалось1.
На ранних этапах значительную роль в развитии общего пра
ва сыграли общепризнанные труды таких известных для своего
времени юристов, как судьи — теоретики и практики Кок, Брэк
тон, Глэнвилл и ряд других. Их произведения, в большинстве сво
ем имевшие доктринальный характер, получили весьма широкое
признание среди юристов того времени и имели весьма высокий
престиж. Их квалифицировали как самые авторитетные книги
(books of Authority) и в течение нескольких веков широко исполь
зовали в судебной практике. Изложенные в них правовые поло
жения, идеи и представления ученыхюристов о действующем пра
ве своей эпохи имели в судах Англии, а позднее — и других стран
общего права такой авторитет, с которым может сравниться лишь
авторитет закона во Франции или в других странах романогер
манского права2.
Хотя влияние римского права на развитие правовой системы
Англии и других стран общего права было минимальным по срав
нению с континентальными странами, тем не менее в данном слу
чае мы, повидимому, имеем дело с одним из его проявлений.
Именно в римском праве, исторически и географически наиболее
близко стоявшем как к романогерманскому, так и англосаксон
скому праву по сравнению с другими правовыми системами, впер
вые в истории человечества широко использовались профессио
нальные мнения юристов как источник права.
1
Огромное значение в системе общего права придается доктрине прецеден
та. См. об этом: Birkes P. (ed.). English Private Law. Vol. I. Oxford, 2000. P. 29—36;
Raphael D. Concepts of Justice. 2001. P. 1—4; etc.
2
См.: Давид Р., ЖоффреСпинози К. Указ. соч. С. 267.
§ 5. Другие источники англосаксонского права
241
При рассмотрении спорных вопросов стороны, участвующие
в судебном процессе, обращались к известным юристам с просьбой
изложить свое мнение по тем или иным проблемам применения
права. Это мнение представлялось судье, который трактовал его
как «общеобязательное правило поведения — источник римского
права». Во всех тех случаях, когда юристы не высказывали едино
го мнения по спорному вопросу, судья имел право решать, какое
мнение принять
1
.
Несмотря на то, что метод использования мнения юристов в
английском правосудии значительно отличался от процедуры рим
ского права, суть дела от этого не изменялась. Мнения юристов,
высказанные в различных формах (устные, письменные, выражен
ные в виде теоретических обобщений — доктрин или же выска
занные по конкретному делу), и в том и в другом случае являлись
обязательными для судов и фактически выступали как источники
права.
На современном этапе развития правовой системы Англии и
других стран общего права мнения выдающихся юристов как тако
вые попрежнему сохраняют свое первоначальное значение. При
менительно, например, к современному конституционному праву
Англии в отечественной литературе совершенно справедливо
указывалось на то, что труды выдающихся юристов, как и раньше,
признаются в качестве источника права в этой стране уже в силу
того, что они содержат «необходимые обобщения, анализ как пи
саных, так и неписаных норм английской конституции»
2
.
В значительной мере это справедливо также и по отношению
к США, где еще в конце XVIII в. большим влиянием на правовую
систему страны и на судебную практику пользовался доктриналь
ный труд У. Блэкстона «Комментарии к законам Англии», а вмес
те с тем и по отношению к другим странам общего права.
Однако при этом следует иметь в виду то обстоятельство, что
начиная с конца XIX — начала XX в. все большее значение в пра
вовых системах этих стран в качестве источников права стали
иметь не столько мнения отдельных, пусть даже самых выдаю
щихся юристов, сколько цельные систематизированные доктри
ны, сложившиеся в результате многолетней академической и прак
тической деятельности теоретиков государства и права.
1
Пухан И., ПоленахАкимовская М. Римское право / Под ред. В. А. Томси
нова. М., 1999. С. 42.
2
Конституции буржуазных государств. М., 1982. С. 45.
242 Глава III. Англосаксонская правовая семья. Система общего права
В Англии, Канаде и Австралии, например, это доктрины вер
ховенства парламента. В США — это многочисленные судебные
доктрины типа доктрины «политического вопроса», запрещающей
федеральным судам принимать к своему рассмотрению дела
политического свойства, поскольку все такие дела содержат в себе
«политический конфликт», который должен решаться не в судеб
ном порядке, а с помощью политических средств. К этому же виду
доктрин относятся судебные доктрины «государственных дей
ствий», «явной и наличной опасности», «вредной направленнос
ти» и многие другие доктрины, сформировавшиеся в результате
вынесения судами целой серии однотипных судебных решений.
Для всех без исключения стран общего права весьма характер
ной является доктрина (принцип) обязательности соблюдения
(следования) прецеденту под названием stare decisis.
С правовой точки зрения подобные доктрины представляют
собой «достаточно аморфное явление, за которым может скры
ваться целая цепочка «каучуковых» норм, требующих в свою оче
редь дальнейшей конкретизации и уточнения от одного судебного
дела к другому»
1
.
Исходя из этого следует заметить, что в англосаксонском
праве далеко не все доктрины, несмотря на свой высокий право
вой авторитет, сравнимый с авторитетом закона в континенталь
ном праве, непосредственно выступают в качестве источника пра
ва. Далеко не все из них содержат нормы права или положения
нормативного характера
2
. Многие из них, такие, например, как
доктрина верховенства парламента или доктрина stare decisis, в
реальной жизни проявляются лишь в виде общего принципа, свое
образного указателя стратегической линии поведения законода
тельных и исполнительнораспорядительных органов.
Очевидным является то, что правовые доктрины в большинст
ве своем оказали весьма значительное влияние на формирование
характера и на сам процесс развития современного англосаксон
ского права. В этом смысле не является преувеличением утверж
дение относительно того, что доктрины, выработанные Верхов
ным Судом США, «повлияли существенным образом на содержа
1
Жидков О. А. Верховный Суд США: право и политика. М., 1985.
2
См.: Косарев А. И. Англосаксонская и романогерманская формы буржу
азного права. Калинин, 1977.
§ 5. Другие источники англосаксонского права
243
ние как действующей Конституции США, так и текущего законо
1
дательства»
.
Однако не менее очевидным является и то, что значимость
их в системе источников англосаксонского права по мере разви
тия общества и государства не только не возрастает, а наоборот,
все больше уменьшается. Об этом свидетельствует, например,
выхолащивание значимости таких фундаментальных доктрин, как
«верховенство парламента» за счет усиления роли делегирован
ного законодательства; размывание содержания доктрины «поли
тического вопроса» в силу того, что суды США начиная с 70х
годов стали принимать к своему рассмотрению и политические
споры; утрата прежней роли и значимости доктрины обязательно
го следования прецеденту (stare decisis) в силу того, что Палата
лордов Англии, Верховный Суд США, а также высшие судебные
инстанции других стран англосаксонского права все чаще отказы
ваются от соблюдения своих собственных решений, и др.
Разумеется, это не означает полной утраты роли и значения
правовых доктрин как источника права на современном этапе или
в ближайшем будущем. В связи с этим верным представляется
предостережение О. А. Жидкова о том, в частности, чтобы не спе
шить «сбрасывать со счетов» доктрину stare decisis в США, ибо
«сами судьи Верховного суда отдают себе отчет в том, что пренеб
режительное обращение со своими предшествующими решения
ми и прецедентами подрывает престиж суда и всей правовой сис
темы США
2
.
Речь при этом идет лишь о четко обозначившейся за послед
ние десятилетия линии на уменьшение значимости правовой док
трины как источника права, о появлении тенденции на ослабле
ние ее роли и значения в системе источников англосаксонского
права.
5. Разум. Среди источников англосаксонского права в каче
стве самостоятельного источника нередко выделяется разум. Од
нако ни в учебной, ни в научной юридической литературе нет и,
повидимому, не может быть строгого определения данного ис
точника права. Основная причина этого заключается в том, что
разум как источник права рассматривается, по общему правилу,
1
История государства и права зарубежных стран. Ч. II. / Под ред.
О. А. Жидкова и Н. А. Крашенинниковой. М., 1998. С. 585.
2
Жидков О. А. Указ. соч. С. 109.
244 Глава III. Англосаксонская правовая семья. Система общего права
не в «измерении», как большинство других источников англосак
сонского права, а в фактическом, сугубо эмпирическом плане.
При попытках выработки общего понятия разума как источни
ка права и более четкого о нем представления, в одних случаях
исследователи рассматривают его как некое разумное средство
восполнения имеющихся пробелов в статутном праве, в других —
как повседневную жизнь, суть общего (судейского) права. Извест
но в связи с этим утверждение видных английских юристов (Кок
и др.) о том, что «разум — это жизнь права, и общее право есть не
что иное, как разум». Однако при этом дается пояснение: «разум
не является какимто неопределенным чувством справедливости
конкретных индивидуумов». Это есть разум «в том виде, в каком
он понимается судьями, заботящимися прежде всего о создании
стройной системы права»
1
.
Наконец, в третьих случаях разум воспринимается (исключи
тельно в правоприменительном плане) в виде принятия разумно
го судейского решения по тому или иному делу в условиях, когда
имеются серьезные пробелы в механизме правового регулирова
ния отношений в рассматриваемой сфере.
Причем речь идет не о произвольном решении судей по конк
ретному делу, а о правовых доктринах, сложившихся с учетом пра
вовых традиций и принципов, общих и местных обычаев, «обслу
живающих» данную сферу общественных отношений.
Вынесение судебного решения на основе разума — это преж
де всего поиски решения, «наиболее соответствующего нормам
действующего права, а поэтому наиболее удовлетворительно
обеспечивающего порядок в сочетании со справедливостью, кото
рая и составляет основу права».
Поиск решения на основе разума не является ничем не
обусловленным, произвольным процессом. В ходе такого поиска
«необходимо прежде всего руководствоваться общими принципа
ми действующего права, в чем играют определенную роль доктри
ны, а также, главным образом в Англии, попутные высказывания
судей о праве (obiter dictum)». Определенное значение имеют так
же судебные решения, создающие прецедент сами по себе или в
совокупности с другими судебными решениями, не являющиеся
прецедентами
2
.
1
Давид Р., ЖоффреСпинози К. Указ. соч. С 265.
2
Там же. С. 264—265.
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]