Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Правовые системы современного мира. Учебное пособие
.pdf
§ 1. Некоторые особенности понятия и содержания общего права
145
ция в сознании американского юридического сообщества всегда
оставалась чужеродным явлением, некой фикцией, привнесенной
извне, поскольку не законы или отдельные кодексы изначально
определяют существо американской правовой системы, а прини
маемые высшими судебными инстанциями страны решения
1
.
Кроме того, как подмечает Давид Р., говоря об американских
кодексах, всегда следует иметь в виду, что они «не идентичны»
европейским кодексам. «Их и толкуют иначе». Кроме того, в этих
кодексах видят «просто плод консолидации, более или менее удач
ной, а не основу для выработки и развития нового права, как в
странах романогерманской правовой семьи».
Презюмируется, что законодатель хотел воспроизвести в
кодексе прежние нормы, созданные судебной практикой. Закон не
имеет смысла, пока он не истолкован судами. Судебные решения,
не ссылающиеся на судебные прецеденты, а только просто приме
няющие законы, носят исключительный характер
2
.
Втретьих, важная особенность общего права по сравнению
с романогерманским правом и другими правовыми семьями
заключается в том, что в процессе своего возникновения и раз
вития оно было подвержено лишь незначительному влиянию со
стороны римского права.
Если право наших европейских партнеров вместе с правовой
системой Шотландии, пишут по этому поводу английские исследо
ватели, подверглось весьма заметному по своей глубине масштабу
и последствиям воздействия со стороны римского права, то этого
не случилось с английским правом
3
.
Причин слабого влияния римского права на общее и в особен
ности — английское право усматривается довольно много. Но наи
более важные из них сводятся к следующему: а) преимуществен
но частному характеру римского права, которое не могло быть
использовано королевскими (вестминстерскими) судами, решав
шими в пределах своей юрисдикции не частные, а публичнопра
вовые споры; б) существовавшим на пути решения норм, институ
тов, доктрин и принципов римского права в Англии препятствиям
в виде не совместимых с римским правом местных традиций и
обычаев; в) к особенностям эволюционного развития Англии и ее
1
См.: Redlich N., Schwartz В., Attanasio J. Constitutional Law. N. Y., 1989.
P. 9—67.
2
CM.: Давид P. Указ. соч. С. 379.
3
См.: Sim R., Pace P. Op. cit. P. 14.
146 Глава III. Англосаксонская правовая семья. Система общего права
правовой системы, не вызывавшим необходимости выхода за рам
ки общего права.
Конечно, причин незначительного влияния римского права
на английское национальное право, а через него и на все общее
право, по всей вероятности, существует несколько. Однако глав
ные из них все же заключаются в «непрерывном (unbroken), исто
рически последовательном развитии политической и правовой си
стемы Англии, при котором не возникало необходимости искать
помощи и поддержки при решении постоянно возникающих про
блем за пределами применения принципов общего права или пра
ва справедливости»
1
.
Следовательно, у общего права, развивавшегося на своей соб
ственной социальноэкономической, политической, идеологичес
кой и концептуальной основе, вовсе не было необходимости
«перенимать» и адаптировать применительно к новым историчес
ким условиям издавна сложившиеся и многократно подтвержден
ные юридической практикой многих стран нормы, институты, док
трины и принципы римского права.
Таково мнение многих ученыхюристов, занимающихся проб
лемами соотношения различных правовых систем, а также вопроса
ми рецепции римского права. Ими традиционно подчеркивается
одна из особенностей общего права, заключающаяся в слабом вли
янии на него, по сравнению с «романогерманской правовой семь
ей, со стороны римского права.
Вместе с тем по поводу слабой связи и, соответственно, «сла
бого влияния» римского права на общее право есть и иные мне
ния, не совпадающие с традиционными. Суть их сводится к
следующему: «Когда говорят, что общее право не вытекает и не
подвергается влиянию со стороны римского права, то это касается
лишь позднего периода развития последнего». Что же касается
раннего («древнего») периода развития римского права, то оно «в
отдельных его правовых аспектах и процедурной практики стоит
ближе к общему праву, чем даже к современному романогерман
скому («цивильному») праву»
2
.
Вчетвертых, отличительной особенностью общего права
является придание повышенной роли и значимости процессуаль
ному праву по сравнению с материальным правом.
1
Eddey К. Op. cit. Р. 169.
2
Cruz P. Op. cit. P. 91.
§ 1. Некоторые особенности понятия и содержания общего права
147
Эта особенность общего права проявилась уже на самых ран
них стадиях его становления и развития и в значительной мере
сохранила свое значение вплоть до настоящего времени. Одной из
причин ее появления и столь длительного сохранения является
перманентное доминирование в системе общего права «судейско
го» права. Относительно слабое развитие законодательства — ста
тутного права в Англии, а позднее и в некоторых других странах
общего права давало возможность, а нередко и вынуждало суды
формировать в процессе своей повседневной деятельности не толь
ко нормы материального, но и процессуального права
1
, уделять
повышенное внимание не столько самому судебному решению,
сколько, в силу сложившихся традиций, порядку, процедуре при
нятия этого решения2.
По мере развития общего права такое положение дел все боль
ше сказывалось не только на судебном и административном
процессах, но и на образе мышления самих юристов, имеющих
дело с этим правом.
Сравнивая образ мышления юристов, работающих в сфере
общего права, с традициями юристов континентального права, Да
вид Р. отмечает, что если «по традиции юристов Европейского
континента больше всего интересует материальное право», а на
судебную процедуру они обращают меньше внимания, так же как
и на все то, что касается судебных доказательств или исполнения
судебных решений, то у юристов общего права все обстоит как раз
наоборот3.
Они не признают традиций «ставить право выше процесса»,
установившихся еще в древности и получивших свое дальнейшее
развитие во многих странах Европейского континента «благодаря
университетской подготовке юристов». Они не разделяют взгля
дов на право как на «нечто подобное моральной теологии». Им
чуждо представление о юристе как о человеке, «изучающем обра
зец разума — римское право» и тем самым принципиально отли
чающемся от практика, который знает «правила судопроизводства,
местные акты, но не имеет общей правовой культуры»4. Этого
1
Glendon М., Gordon М., Osakwe Ch. Op. cit.
2
См.: Арчер П. Английская судебная система. М., 1959, Уолкер Р. Английская
судебная система. М., 1980; Филиппов С. В. Судебная система. США. М., 1980.
3
Давид Р. Указ. соч. С. 295.
4
Там же.
148 Глава III. Англосаксонская правовая семья. Система общего права
практика, не без ехидства в адрес англичан замечает француз Да
вид Р., на континенте «немного презирают за то, что он не имеет
1
диплома и не знает принципов»
. Совсем иначе обстоит дело в
Англии и других странах общего права.
Английское право по самой своей природе «это не право, изу
ченное в университете, не право принципов. Наоборот, это право
процессуалистов и практиков». Крупный юрист в Англии — это
не профессор университета, а судья, вышедший из практиков. Изу
чение материального права и принципов права в университетах
«не дало бы этим юристам ничего нового»
2
.
Как показывают научные исследования, главным для англий
ского юриста вплоть до XIX в. было уметь найти форму иска обра
щения в Королевский суд и для избежания тех препятствий проце
дурного характера, которые могли встретиться ему на этом пути.
Самая большая трудность при этом состояла в возбуждении само
го судебного процесса, а также в выработке «строгих правил о
доказательствах», с тем чтобы вердикт участвующих в процессе
«невежественных и впечатлительных присяжных был разумным»
Таким образом, для английских юристов, а позднее и для всех
юристов общего права процессуальные вопросы самой логикой
развития государственноправовой жизни в Англии и других стра
нах все больше выдвигались на первый план.
Помимо всего прочего, это и случилось еще и потому, что
английские юристы, будучи весьма благоразумными людьми, хо
рошо понимали, что «быть правым — это еще мало для того, что
бы добиться удовлетворительного решения». А также потому, что
английское материальное право, будучи вплоть до XIX в. «чрез
вычайно бесформенным и нечетким», по всем параметрам не мог
ло не уступать процессуальному праву
4
.
В настоящее время положение дел в сфере общего и в особен
ности английского права в определенной мере изменилось. Иссле
дователи отмечают, в частности, что значительно упростилась су
дебная процедура
5
. «Обогатилось и стало столь же действенным,
как и правовые системы континентальной Европы», английское
3
.
1
Давид Р. Указ. соч. С. 295.
2
Там же. С. 296.
3
Там же.
4
Давид Р., ЖоффреСпинози К. Указ. соч. С. 186—230.
5
См.: Апарова Т. В. Суды и судебный процесс Великобритании: Англия,
Уэльс, Шотландия. М., 1996.
§ 1. Некоторые особенности понятия и содержания общего права
149
материальное право. Английские юристы стали больше внимания
уделять изречению не только конкретных судебных решений, став
ших прецедентами, но и анализу конкретных норм, институтов, а
также принципов английского права.
Однако несмотря на все эти изменения, «стиль мышления,
порожденный вековыми традициями, сохраняется до сих пор»
С психологической точки зрения и в других отношениях он осо
бенно ярко проявляется опять же в придании исключительной
важности в системе общего права судебной процедуре, процессу
альному праву, а тем самым — в определенной недооценке роли и
значения материального права.
Если юрист континентальной Европы видит в праве некие
«принципы социального порядка», принципы политической сво
боды, говорит о конституционных правах и обязанностях священ
ности и неприкосновенности частной собственности и т. п., остав
ляя при этом практикам «заботу о проведении этих принципов,
прав и свобод в жизнь», то юрист, имеющий дело с общим правом,
и, в особенности, современный английский юрист — «своего рода
наследник практиков» — относится ко всему этому совсем иначе,
а именно — с большим скепсисом и недоверием2.
Будучи по своей профессиональной натуре не только «наслед
ником практиков», но и весьма целеустремленным прагматиком,
он с большим недоверием относится ко всякого рода общим пра
вовым положениям, принципам и декларациям, резонно считая
их пустыми словами, если в практическом отношении не суще
ствует гарантированных способов их осуществления3.
Все внимание английских юристов, замечает Давид Р., «ве
ками было обращено на судебную процедуру и очень медленно
переносится на само существо права». Если во Франции полити
ческие свободы — «объект торжества юридических деклараций»,
то в Англии эти свободы выступают «в гораздо более скромной
форме», хотя они и «эффективнее гарантируются процедурой
habeas corpus»4.
1
.
1
Давид Р. Указ. соч. С. 296.
2
Bell J. English Law and French Law — not so Different? // Current Legal
Problems. 1995. Vol. 48. Part 2. P. 80—101.
3
CM.: Chesterman M. Contempt: in the Common Law, but not the Civil Law //
International and Comparative Law Quarterly. 1997. Vol. 46. Part 6. P. 547—560.
4
Давид Р. Указ. соч. С. 298.
150 Глава III. Англосаксонская правовая семья. Система общего права
Впятых, важной особенностью общего права, подчеркиваю
щей ее весьма своеобразный, а в целом ряде аспектов — даже уни
кальный характер, является довольно высокий уровень независи
мости судебной власти по отношению ко всем другим государст
венным властям, ее реальная, разносторонне гарантированная
самостоятельность как в вопросах организации своей внутрен
ней жизни, так и в отправлении правосудия, в решении относя
щихся к ее компетенции «внешних» проблем.
Разумеется, каждое современное государство, именующее себя
цивилизованным и тем самым стремящееся всячески отмежевать
ся от «нецивилизованных» государств, в конституционных актах
или же в текущем законодательстве не только провозглашает, но в
ряде случаев юридически гарантирует независимость судебной вла
сти, а вместе с тем и осуществляющих ее судей
1
.
Однако из практики многих государств хорошо известно, что
одно дело провозглашать и даже формальноюридически гаранти
ровать независимость судебной власти и совсем другое — ее ре
ально осуществлять.
В странах общего права, и в особенности в Англии, такого
расхождения между словами и делами практически не существу
2
ет
. Суды в Англии, уверенно заявляет Давид Р., это — «настоя
щая власть. Именно им Англия обязана созданием общего права и
права справедливости; именно они сформировали действующее
ныне английское право, так как законодательная и исполнитель
ная власти в этом отношении играли до XX века второстепенную
3
роль»
.
Судебная власть в Англии и ряде других стран общего права,
ее действенность и самостоятельность проявляются и в иных отно
шениях. В частности, в том, что эта власть обладает несомненной
прерогативой в процессе создания не только материального пра
ва, но и судебных процедур — важнейшей составной части про
цессуального права. Суды обладают неоспоримым правом (и
одновременно — конституционной обязанностью) отправления
1
См.: Судебные системы западных государств / Отв. ред. В. А. Туманов.
М., 1991; Боботов С. В. Конституционная юстиция (сравнительный анализ). М.,
1994 и др.
2
См.: Sauveplanne J. Codified and Judge Made Law. The Role of Courts and
Legislation. N.Y., 1994; Machester A. A Modern Legal History of England and Wales.
L., 1990.
3
Давид Р. Указ. соч. С. 311.
§ 1. Некоторые особенности понятия и содержания общего права
151
правосудия. Согласно сложившейся традиции и обычаям, суды
Англии наделяются прерогативой повседневного контроля за рас
смотрением «юридических» споров, возникающих между различ
ными субъектами правоотношений— юридическими и физичес
кими лицами.
Наконец, на суды общего права возлагаются весьма широкие
и действенные по своему характеру полномочия, позволяющие
судебной власти оказывать огромное влияние не только на про
цесс развития правовой системы, на и на само общество и госу
дарство, — полномочия, связанные с толкованием законодатель
ных актов и с решением вопроса об их конституционности
1
.
Значительная роль судов общего права в обществе и их высо
кий уровень относительной самостоятельности проявляются и в
других отношениях. Реальный характер выполняемых ими функ
ций традиционно обеспечивается многими средствами или факто
рами — материальными, правовыми, моральными и иными2.
Среди них в качестве иллюстрации можно указать на такие, в
частности, как существование широко признанной концепции неза
висимой судебной власти в Великобритании и других странах
общего права.
«Судейская независимость» при этом обычно рассматривает
ся и теоретиками права и практиками не иначе, как «проявление
одного из аспектов» теории, а вместе с ней и практики разделения
властей. Такой подход к судебной власти позволяет теоретически
обосновать и тем самым фактически оправдать правомерность и
разумность с точки зрения интересов всего общества и государ
ства построения таких отношений между различными государст
венными властями, при которых судебная власть в процессе своей
деятельности была бы застрахована «как от контроля со стороны
законодательной власти, так и от вмешательства со стороны
правительства»3.
Подобный характер отношений вовсе не означает абсолютиза
цию судебной власти и непризнание укоренившейся в Англии и
некоторых других странах доктрины «суверенитета парламента»4.
1
См.: Cruz P. Op. cit. P. 261—287.
2
См.: Glik H. Courts Politics and Justice. N.Y., 1998. P. 326—348; Johnson Ch.,
Canon B. Judicial Policies: Implementation and Impact. Wash., 1984. P. 120—136.
3
Sim R., Расе P. Op. cit. P. 14.
4
Chesterman M. Op. cit. P. 549.
152 Глава III. Англосаксонская правовая семья. Система общего права
Поддержанию реальной самостоятельности судебных орга
нов в системе общего права способствуют материальные факто
ры (высокая техническая оснащенность, благоустроенные здания
и отдельные помещения, относительно высокая оплата труда су
1
дей и т. п.) и исторически сложившиеся традиции
.
Следствием этих факторов и традиций явилось то, что если в
странах континентального права судьи, имея достаточно высокий
престиж и гарантии безопасности своей деятельности, тем не ме
нее получают за свой труд «более чем скромную заработную пла
ту», то в странах общего права дело обстоит совсем наоборот. Да
лее. Если в странах континентального права в силу «коллегиаль
ного характера судебной системы и судебной процедуры» судья
всегда остается как бы незаметной персоной, «анонимным», а сама
судейская должность почти не привлекает «выдающихся юрис
товпрофессионалов», то в странах общего права все выглядит со
всем иначе. А именно — здесь всегда имеет место борьба различ
ных точек зрения и мнений. У каждого судьи по особому делу
есть свое собственное персональное суждение, отражающееся в
судебном решении. Судебная деятельность привлекает к себе наи
более выдающихся личностей, способных внести «существенный
2
вклад в развитие общего права»
.
Поддержанию высокого уровня самостоятельности судебных
органов и их независимости от других государственных органов в
странах общего права способствует также, с одной стороны, тра
диционная для них корпоративная организованность и солидар
ность в своих действиях друг с другом, а с другой — законода
тельно закрепленный «судейский иммунитет».
Корпоративность и организованность английских юристов,
объединение «класса юристов» в своеобразные профессиональные
гильдии позволили им уже в ранней истории развития Англии
оказывать огромное влияние ни политическую и правовую сферы
жизни общества, в значительной степени предопределять основ
3
ные тенденции развития права
.
Правовая и социальнополитическая значимость корпоратив
ных объединений юристов Великобритании (корпорация барристе
ров, корпорация солиситоров и т. п.) и других стран общего права
1
См.: Dainow J. Op. cit. P. 432.
2
Ibid.
3
См.: Zweigert К. and Ketz H. Op. cit. P. 198.
§ 1. Некоторые особенности понятия и содержания общего права
153
в определенной мере сохраняется и поныне1. Несомненно, она спо
собствует укреплению самостоятельности судебной власти и ее
функциональной независимости от других государственных влас
тей.
Этому же в не меньшей мере способствует и существующий в
Англии, а также в некоторых других странах общего права так
называемый «судейский суверенитет». В отношении судей Вер
ховного суда он является полным и распространяется на них в
любой сфере их деятельности и любой ситуации. Относительно
же судей нижестоящих судов «судейский иммунитет» носит огра
ниченный характер и распространяется на них лишь в пределах
их непосредственной компетенции (юрисдикции)
2
.
Наконец, говоря о факторах, способствующих поддержанию
высокого уровня самостоятельности судебной власти и осуществ
ляющих ее органов в странах общего права, нельзя не упомянуть
и о моральной стороне дела, о моральных факторах, способству
ющих укреплению и сохранению ее независимости.
Конечно, судебная власть в этих странах, так же как и в дру
гих странах, не всегда отличалась безупречностью. Об этом свиде
тельствуют факты предвзятого отношения судебных органов США,
Канады, Австралии и ряда других стран в послевоенный период к
так называемым «подрывным» элементам — лицам и организаци
ям, противостоящим правящим режимам, и организованные на
них с помощью судов гонения.
Однако подобного рода активность судебных органов, рас
сматривавшаяся в либеральных западных изданиях как некий
весьма досадный эпизод в их повседневной «праведной» деятель
ности, в целом отнюдь не подорвала доверия к ним со стороны
населения.
В особенности это касается высших судебных инстанций и
судей в Англии, добрая репутация которых поддерживается не
только правовыми средствами (любая форма проявления неува
жения к суду преследуется по закону), но и неправовыми, в част
ности, средствами морали, традициями и обычаями
3
.
В качестве одного из примеров можно сослаться на подобно
го рода обычай, запрещающий членам Палаты общин — нижней
1
См.: Решетников Ф. М. Указ. соч. С. 43.
2
См.: Eddey К. Op. cit. P. 18.
3
См.: Dawson J. A History of Law Judges. Cambridge, Mass., 1960; Baker J. An
Introduction to English Legal History. L., 1990.
154 Глава III. Англосаксонская правовая семья. Система общего права
палаты парламента подвергать персональной критике любого из
членов Палаты лордов — верхней палаты парламента и одновре
менно высшей судебной инстанции, рассматривающей жалобы на
решения Апелляционного суда, поскольку это может подорвать
его доброе имя и престиж.
При этом критикуется не судья — член Палаты лордов, рас
сматривавший то или иное дело, а «правовые принципы и взгля
ды», легшие в основу рассматриваемого дела
1
.
Вшестых, одной из особенностей общего права, прежде все
го применительно к Великобритании, является обвинительный
характер судебного процесса.
В отличие от других правовых систем, где на суд возлагается
обязанность как сбора, так и оценки собранных доказательств (по
западной терминологии — «инквизиторский» процесс), судебный
процесс в странах общего права носит иной, обвинительный
(accusatorial) характер. В соответствии с уголовнопроцессуальны
ми и гражданскопроцессуальными нормами обязательства по сбо
ру доказательств возлагаются на стороны — участники процесса, а
суд (судья) при этом «остается нейтральным, заслушивает и оцени
вает аргументы обеих сторон»
2
.
Обвинительный характер процесса в Англии, прослеживаю
щийся на протяжении многих веков, имел определенные послед
ствия как для самой судебной, так и для правовой системы стра
ны. В частности, «в силу обвинительного характера процесса в
Англии не получил развития институт государственного обвине
ния, представленный особыми должностными лицами». Вместо
него в стране начиная с XIII в. появились и действуют профессио
нальные правозащитники (правозаступники), которые подразде
ляются на две категории — барристеры и солиситоры (атторнеи)
Юристы каждой из этих категорий, в отличие от ряда стран
романогерманского права, не являются государственными служа
щими и «не руководствуются в своей юридической деятельности
какими бы то ни было политическими соображениями»
4
.
Помимо названных особенностей общего права в специальной
отечественной и зарубежной литературе выделяются и другие.
1
Eddey К. Op. cit. P. 16.
2
Sim R., Pace P. Op. cit. P. 14.
3
См.: История государства и права зарубежных стран. Ч. 1 / Отв. ред.
О. А. Жидков и Н. А. Крашенинникова. М., 1996. С. 359.
4
Sim R., Pace P. Op. cit. P. 14.
3
.
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]