Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Правовые системы современного мира. Учебное пособие
.pdf
§ 2. Становление и развитие общего права
175
приспособленного к новым условиям, продолжался Великобрита
1
нией в разных формах вплоть до середины XX в.
.
Наиболее крупными регионами «усвоения» английского
общего права были Австралия, США и Канада
2
. Разумеется,
изначально общее право в том виде, как оно применялось в метро
полии, распространялось в основном лишь на самих «цивилизо
ванных» пришельцев. Аборигены продолжали жить по своим обы
чаям.
Однако по мере «ассимиляции» местных жителей и их посте
пенной «цивилизации» различные нормы и институты общего пра
ва со временем распространялись и на них.
Особенности процесса распространения общего права за пре
делами Англии, его неизбежного изменения в ходе приспособле
ния к новым условиям можно достаточно легко проследить на
примере формирования правовой системы США.
В основных своих чертах американская правовая система на
чала складываться еще в XVII—XVIII вв. в условиях колониализ
ма, и многие свои первоначальные особенности сохранила вплоть
до сегодняшнего дня.
Огромное влияние на процесс становления и развития право
вой системы США сыграло традиционное английское право
3
. На
территорию Северной Америки оно было привнесено переселен
цами из Англии. В каждой из 13 британских колоний, существо
вавших на североамериканском материке, применялись одновре
менно английские законы (статуты) и нормы общего права. Одна
ко их действие не было неограниченным. Применение английского
права ограничивалось актами местных органов, а также появив
шимися в конце XVII—XVIII в. в ряде британских колоний со
браниями законодательных актов. «Перенесенное» через океан ан
глийское право должно было в полной мере учитывать местные
условия, складывающиеся обычаи и традиции. Речь, разумеется,
не шла об обычаях и традициях местных жителейаборигенов. Они
вообще не принимались в расчет, поскольку, по мнению просве
щенных пришельцев, были нецивилизованными.
1
CM.: Potter J. Historical Introduction to English Law and its Istituions. L.,
1958.
2
См.: Glendon M., Gordon M., Osakwe Ch. Op. cit P. 162.
3
Hay P. Law of the United States. Munich, 2002. Р. 1—12.
176 Глава III. Англосаксонская правовая семья. Система общего права
Речь шла о местных нормативных актах, обычаях и традици
ях, складывавшихся среди переселенцев, создававших своеобраз
ные правовые системы колоний и выступавших в качестве актив
ных регуляторов общественных отношений.
Различия между этими правовыми системами и применяв
шимся в британских колониях английским правом были порой
настолько велики, что исследователи колониальной правовой си
стемы, в частности, северовосточной колонии Массачусетс, спо
рили между собой по поводу того, должна ли вообще ее правовая
система рассматриваться как одна из разновидностей «общего се
мейства английского права».
Конечно, по истечении определенного времени, а тем более в
настоящее время, писал по этому поводу американский автор
Л. Фридмэн, такая идея «выглядит достаточно глупой», ибо
«несмотря на некоторые странности в практике и языке, можно с
абсолютной уверенностью заявить, что право этой колонии ухо
дит корнями в английское право и английскую практику». При
ближайшем рассмотрении некоторые из его особенностей исчеза
ют, особенно если вспомнить, что первые колонисты не были юри
стами. Закон, который они привезли с собой, «не был законом
королевского суда», а лишь местным законом — обычаем их сооб
щества. Его можно назвать «народным законом». Естественно, он
отличался от старого официального закона. Ключевыми же в нем
всетаки были английские элементы
1
.
Колониальное право было достаточно похожим на правовую
систему, созданную людьми, потерпевшими кораблекрушение. Она
состояла из трех частей: пришедших на память элементов старого
закона, новых законов, созданных в результате настоятельных по
требностей жизни в новой стране, и правовых элементов, оформ
ленных под воздействием религиозных взглядов поселенцев
2
.
Пестрота зародившейся, а затем набравшей силу правовой
системы США станет еще более очевидной, если вспомнить о
разнообразии правовых систем существовавших на территории
этой страны испанских, голландских, французских и иных коло
ний. Все они имели не только местный политический и социаль
нобытовой колорит, но и различное законодательство метропо
лий.
1
См.: Фридмэн Л. Введение в американское право. М., 1992. С. 36.
2
Там же.
§ 2. Становление и развитие общего права
177
Так, в нынешнем штате Луизиана — бывшей испанской и
французской колонии, присоединившейся к США в 1803 г., замет
но влияние законодательных актов, сформировавших испанскую
и французскую правовые системы. Особенно это касается граждан
ского права, образованного под сильным влиянием идей и положе
ний, содержавшихся в Кодексе Наполеона.
Законодательство штатов Техас, Невада, НьюМексико и дру
гих, расположенных на территориях, некогда отторгнутых от Мек
сики, обнаруживает на себе влияние испанской правовой сис
1
темы
.
Сказанное вовсе не означает, что в правовой системе США,
так же как и в правовых системах отдельных штатов, доминируют
зарубежные правовые системы. Борясь со своим «английским про
шлым» после провозглашения независимости бывших британских
колоний, а равно как и с доминированием на территории США
иных правовых систем, американская правовая теория и практика
весьма преуспели уже в первые годы в американизации своих ос
новных постулатов2.
Важной вехой на этом пути стала Конституция. Принятая в
1787 г., она не только закрепила государственный и общественно
политический строй новой страны, но и создала предпосылки для
ее развития. Американская Конституция — это не столько юриди
ческий, сколько политический, социальный и идеологический до
кумент. В ней закрепляются система органов государства, поли
тических институтов общества, совокупность конституционных
прав и свобод граждан, принцип разделения властей и другие го
сударственноправовые принципы. Конституция США создает
правовые основы построения и деятельности всех государствен
ных и общественнополитических институтов, служит юридичес
ким фундаментом, на котором строятся правовая система США и
правовые системы всех 50 штатов.
Исходя из идей естественного права и общественного догово
ра, американская Конституция пыталась установить (и это явля
ется ее весьма важным отличительным признаком) пределы пол
номочий федеральных органов в их взаимоотношениях как со шта
тами, так и гражданами. Эти пределы были уточнены в первых 10
1
См.: Решетников Ф. М. Указ. соч. С. 168—171.
2
См.: Cruz P. Op. cit. P. 98.
178 Глава III. Англосаксонская правовая семья. Система общего права
поправках, принятых через два года после вступления в силу Кон
ституции и известных под названием «Билля о правах».
Во время гражданской войны были приняты и другие не ме
нее важные поправки к Конституции США (XIII, XIV и XV по
правки), в которых провозглашалось, что законодательными вла
стями штатов (легислатурами), исполнительными и иными орга
нами не могут нарушаться или отменяться конституционные права
граждан. «Все лица, родившиеся или натурализованные в Соеди
ненных Штатах и подчиненные их юрисдикции, — предусмотрено
в поправке XIV к Конституции, — являются гражданами Соеди
ненных Штатов и того штата, в котором они проживают. Ни один
штат не должен издавать или приводить в исполнение законы,
ограничивающие привилегии и вольности граждан Соединенных
Штатов; ни один штат не должен лишать коголибо жизни, свобо
ды или собственности без законного судебного разбирательства и
не может отказать лицу, подчиненному его власти, в равной для
всех защите закона»
1
.
Наличие писаной Конституции, содержащей Билль о правах,
является весьма важной отличительной чертой правовой системы
США по сравнению с системой английского права. В правовой
системе Великобритании, как известно, нет писаного текста кон
ституционного акта, как нет и аналога американского Билля о
правах. Однако неточно утверждение относительно того, что в Ан
глии вообще нет конституции. Последняя представляет собой не
отдельный конституционный акт, а совокупность таких актов. Сре
ди них можно назвать, например, Акт о Парламенте 1911 г., Акты
о министрах короны 1937, 1964 и 1975 гг., Акт о народном пред
ставительстве 1969 г., Акт о местном управлении 1972 г.
С наличием писаной Конституции как одной из особеннос
тей правовой системы США связаны и некоторые другие ее
особенности. Одна из них — право Верховного суда США толко
вать текст и содержание Конституции страны, а также право выс
ших судебных инстанций различных штатов толковать их соб
ственные конституции. Все развитие права США, а также разли
чия между федеральным правом и правом отдельных штатов с
помощью толкования Верховного Суда были подогнаны под оп
ределенные формулы Конституции США. Без учета этого толко
1
Соединенные Штаты Америки. Конституция и законодательные акты /
Под ред. О. А. Жидкова. М., 1993. С. 43.
§ 2. Становление и развитие общего права
179
вания, путем лишь одного ознакомления с текстом того или иного
закона и Конституции нельзя определить, соответствует ли этот
закон Конституции или не соответствует, является ли он консти
туционным или же не является таковым. Акты толкования Кон
ституции играют в процессах правотворчества и правопримене
ния США весьма важную теоретическую и практическую роль.
Деятельность Верховного Суда США по толкованию Кон
ституции страны есть проявление судебного контроля за законно
стью федеральных законов и законов, принимаемых на уровне шта
тов. Наличие такого контроля также является особенностью пра
вовой системы США по сравнению с правовой системой Англии.
Выделим еще одну особенность правовой системы США — ее
«федеративный» характер, непосредственную связь правовой си
стемы с федеративной структурой государства. В силу историчес
ких причин, в частности, под влиянием на процесс становления и
развития права в бывших колониях, а ныне штатов, субъектов фе
дерации, различных правовых систем и традиций, на территории
США фактически сложилась 51 в значительной мере отличающа
яся друг от друга правовая система, охватывающая территорию
всей страны и правовые системы, действующие на территории шта
тов.
В формальноюридическом смысле федеральная правовая си
стема, закрепляющая общегосударственные приоритеты, несом
ненно, играет первостепенную роль в сложившемся за более чем
200летнюю историю существования США правовом массиве.
За последние несколько десятилетий такая роль федерального
законодательства не только не уменьшилась, но и еще более воз
росла. Этому в значительной мере содействовали, например, раз
личные социальные программы в области образования, здравоох
ранения, борьбы с организованной преступностью, которые раз
рабатываются и финансируются федеральными органами. Одним
из непременных условий их реализации на уровне штатов являет
ся подчинение требованиям федеральных законов в данной обла
сти всех без исключения властей штатов.
Несмотря на повышение роли федеральных законов по срав
нению с законодательством штатов, все же в своей практической
деятельности юристы США апеллируют прежде всего к актам
местных органов государственной власти и законодательству шта
тов, а не к федеральному.
180 Глава III. Англосаксонская правовая семья. Система общего права
Сетуя на сложность и запутанность американской системы
права, особенно на местном уровне, Л. Фридмэн не случайно
обращает внимание на то, что в США — этом государствеЛевиа
фане интенсивные законодательные процессы «постоянно присут
ствуют и в обществе, и в правовой системе» на всех уровнях.
На всех уровнях существует огромное число законодатель
ных органов и еще больше издаваемых ими актов. Только в одном
штате Калифорния насчитывается более трех тысяч местных зако
нодательных органов. Это, прежде всего, высшие законодатель
ные органы самого штата, а затем законодательные органы горо
дов, округов и так называемых школьных и специальных районов.
Можно спорить о том, являются ли все они действительно
законодательными органами или не являются таковыми. Однако
все они сходны в том, что создают общие правила. Это утвержде
ние верно и для законодательных собраний штатов, которые «пе
кут правила» и законы, а также для больших и малых городов,
издающих свои «указы»1.
Среди особенностей, отличающих правовую систему США
от английской правовой системы, можно указать также на боль
шую значимость в ней законодательства по сравнению со статута
ми в английском праве; большую «подверженность» кодифика
ции американского права по сравнению с английским правом; важ
ную, но в меньшей мере, роль судебной практики в правовой
системе США по сравнению с правовой системой Англии.
§ 3. Основные источники англосаксонского права:
понятие, виды. Прецедент
1. Понятие «источник права», используемое в системе англо
саксонского права, в значительной мере совпадает с аналогичным
понятием, употребляемым в ряде других правовых семей, в част
ности, в системе романогерманского права.
В самом общем плане «источник права» рассматривается в
рамках данной правовой семьи как «один из путей», средств или
способов формирования той или иной национальной правовой си
стемы, который «признается и используется» судами2.
1
См.: Фридмэн Л. Указ. соч. С. 76.
2
Eddey К. Op. cit. P. 113.
§ 3. Основные источники англосаксонского права
181
В более развернутом варианте «источник права» понимается,
вопервых, как «официальный документ, акт (record), который со
держит в себе нормы права». В Англии это, например, судебные
отчеты (law records) и статуты. Обобщенно их называют «литера
турными источниками»
1
.
Вовторых, под «источником права» подразумевается «власть,
от которой исходит принцип господства права и которая наполня
ет его реальным содержанием». В качестве такового выступает
государство, а точнее — парламент. Это — «формальный источ
ник» права.
Втретьих, в качестве «источников права» иногда рассматри
вают различные явления, институты и учреждения, которые созда
ют условия и тем самым «стимулируют» процесс формирования
права, хотя сами непосредственного участия в этом процессе не
принимают.
Разумеется, на каждом историческом этапе развития обще
ства, государства и права причины и условия формирования пра
ва далеко не одинаковы. Следовательно, не могут быть одинако
выми, исходя из логики данного суждения, и «источники права».
Применительно к данному случаю последние называют «истори
ческими источниками» права2.
И, вчетвертых, под «источниками права» понимаются те кон
кретные процедуры, формы и процессы, с помощью которых «пра
во приобретает свою реальность». Это — законодательный про
цесс, «судейское правотворчество», процесс формирования тра
диций и обычаев и др. Такого рода «источники права» называют
«юридическими источниками»3.
Существуют и другие мнения о понятии, различном смысло
вом значении и представлении об «источниках» англосаксонского
права. Однако они мало чем отличаются от вышеназванных и не
привлекают к себе внимание исследователей4.
Все бытующие в пределах англосаксонской правовой семьи
представления об «источниках права» вводятся в научный оборот
по общему правилу лишь тогда, когда решаются спорные вопро
сы, касающиеся содержания, путей формирования, роли и назна
1
Sim R., Расе P. Op. cit. P. 37.
2
Ibid.
3
Ibid.
4
См.: Bell G. Op. cit. P. 83—91.
182 Глава III. Англосаксонская правовая семья. Система общего права
чения всей системы англосаксонского права или же когда прово
дится сравнительный анализ всех источников данной системы пра
ва с источниками, формирующими другие системы права.
В этом смысле весьма показательным и к тому же довольно
типичным в западной литературе является сравнение источников
английского права, составляющего основу англосаксонской пра
вовой семьи — системы общего права, и источников французско
го права — весьма важного звена романогерманской правовой се
мьи — системы континентального («цивильного») права.
Опираясь на сходство смысловых значений и сложившихся в
рамках данных правовых семей представлений об «источниках пра
ва», авторы приходят к выводу о том, что с точки зрения роли и
значения источников права между английским и французским пра
вом, с одной стороны, существуют «радикальные различия», а с
другой — нарастающее по мере развития этих правовых систем
сходство1.
«Радикальные различия» состоят, в частности, в том, что
французское право наделяет «особой юридической силой» кон
ституцию и «ратифицированные или одобренные должным обра
зом договоры и соглашения», которые «имеют силу, превышают
силу внутренних законов», в то время как английское право не
придает такого значения ни тем, ни другим. В этом отношении
оно «дуалистично», — замечает один из западных компаративис
тов Дж. Белл2.
Кроме того, если в системе французского права судебный пре
цедент «иногда может признаваться, а иногда может и не призна
ваться» в качестве источника права (autorites de fait and not
autorites de fait), то в английском праве судебный прецедент —
традиционный, твердо устоявшийся источник права3.
Аналогично дело обстоит и с отношением различных право
вых систем к такому источнику права, как правовая доктрина. Если
для юристов, практикующих в сфере применения французского
права, правовая доктрина как источник права имеет особый смысл,
ибо в ней может содержаться та или иная норма права, то для
английских юристов правовая доктрина зачастую полностью те
ряет юридическую значимость.
1
Bell G. Op. cit. P. 83.
2
Ibid.
3
См.: Fander M. The Law Making Process. L., 1980. P. 3—18.
§ 3. Основные источники англосаксонского права
183
Различия в подходах к источникам права в англосаксонской
правовой семье, где на первый план выступает судебный преце
дент, и в романогерманской правовой семье, где «предпочтение»
в системе источников права неизменно отдается закону, обуслов
ливают различия во взглядах и подходах и к другим сторонам или
аспектам рассматриваемых правовых семей.
Давид Р. не без оснований при этом указывает, в частности,
на то, что различия в подходах к источникам права самым непо
средственным образом отражаются и на различных подходах к
норме права, которая «в странах романогерманской правовой се
мьи понимается в ее законодательном и доктринальном аспектах,
а в странах общего права — в аспекте судебной практики»
1
.
Сказанное вовсе не означает, что между данными правовыми
семьями, рассматриваемыми под углом зрения норм права, источ
ников права или же с любых иных позиций, существуют лишь
«радикальные различия».
Скорее, наоборот. Многочисленные исследования показыва
ют, что эти «радикальные различия» возникают и развиваются не
иначе как на основе не менее «радикальной» их общности. Общ
ности— в основном, фундаментальном отношении каждой из пра
вовых семей к самому праву, и различия — в их восприятии раз
личных сторон и аспектов этого права.
«В своей основе и о своем отношении к праву позиции рома
ногерманской правовой семьи и семьи общего права совпадают»2.
2. Не касаясь сейчас более детального рассмотрения различ
ных проявлений общности и особенности данных правовых се
мей, сосредоточим внимание лишь на раскрытии основных источ
ников англосаксонского права.
Каковы эти источники? Что они собой представляют? Како
во их содержание и какую роль в англосаксонской правовой семье
они играют?
Отвечая на подобные вопросы, исследователи традиционно
исходят из того, что англосаксонская правовая семья — это семья
типичного судейского, а точнее — прецедентного права (case law),
в которой исторически главенствующая роль принадлежала тако
му источнику права, как судебная практика или прецедент.
1
Давид Р. Указ. соч. С. 122.
2
Там же. С. 121.
184 Глава III. Англосаксонская правовая семья. Система общего права
Разумеется, речь при этом идет лишь о судебном, а не об
административном или какомлибо ином прецеденте.
Согласно существующим правилам суд при решении какого
бы то ни было вопроса является формально связанным решением
по аналогичному вопросу, вынесенным вышестоящим судом или
судом той же инстанции. Однако фактически в процессе выбора
соответствующего прецедента, его толкования, принятия или не
принятия под предлогом значительного отличия обстоятельств
вновь рассматриваемого дела от ранее рассмотренного и ставшего
прецедентом, суд в целом и отдельные судьи обладают значитель
ной свободой
1
. Признание прецедента источником права дает воз
можность фактически творить право.
Следует отметить, что признание прецедента в качестве источ
ника права имеет место и за пределами англосаксонского права.
Однако нельзя назвать его основным источником права. Преце
дент в таком качестве свойственен лишь общему праву, которое
создается судьями при рассмотрении конкретных дел и разреше
нии различных споров между людьми. В силу этого общее право
нередко именуется, как было сказано, судейским правом и тем
самым выделяется как по названию, так и по содержанию среди
других правовых систем. Данная особенность общего права свой
ственна ему со времени возникновения и сохраняется по сей день
Наряду с прецедентом в качестве одного из основных источни
ков права в системе англосаксонского права выступает закон
(statute). По традиции английского права ему изначально отво
дилась лишь второстепенная роль. Она ограничивалась только тем,
что с помощью законов (статутов) периодически вносились изме
нения или дополнения в действующее право, созданное судом.
В настоящее время ситуация в значительной мере измени
лась. В сегодняшней Англии «закон и подзаконные акты не могут
считаться второстепенными». Они фактически играют такую же
роль, «как аналогичные источники на Европейском континенте»
В США и других странах общего права, в силу того, что пре
цеденту изначально не придавалось такого значения, как в Анг
лии, закон всегда играл весьма заметную роль.
1
Smith P., Barley S. The Modern English Legal System. Oxford, 1984. P. 3—18.
2
Partington M. An Introduction to the English Legal System. Oxford, 2000;
Bennion F. Understanding Common Law Legistation. Draftingand Interpretation.
Oxford, 2001; etc.
3
Давид Р., ЖоффреСпинози К. Указ. соч. С. 248.
2
.
3
.
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]