Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Правовые системы современного мира. Учебное пособие
.pdf
§ 5. Другие источники англосаксонского права
225
ментского контроля не освобождает делегированный акт от дру
гих видов контроля1.
По формам своего осуществления парламентский контроль
бывает предварительным, заключающимся в представлении в ко
митет парламента проекта делегированного акта, который пред
полагается принять, и последующим. Суть последнего контроля, в
общем, заключается в том, что на рассмотрение и утверждение
парламента представляется не проект, а сам принятый в порядке
2
осуществления делегированных полномочий акт
.
Судебный контроль, в отличие от парламентского, не являет
ся постоянным контролем. Он имеет своеобразный выборочный
характер. Одна из особенностей его заключается в том, что он
осуществляется судом лишь тогда, когда в процессе судебного
разбирательства суд «сталкивается» с делегированным актом. При
рассмотрении конкретного дела и оценке собранных доказательств
суд одновременно решает вопрос и о действительности данного
акта, который рассматривается как с процедурной точки зрения,
так и по существу (с точки зрения соблюдения принципа ultra
vires).
Особенность административного контроля заключается в том,
что он осуществляется не законодательными или судебными, а
административными органами, в первую очередь министерствами
и центральными ведомствами.
В настоящее время в Англии, Канаде, Австралии и некото
рых других странах общего права наблюдается тенденция расши
рения административного контроля прежде всего за счет парла
ментского контроля. Эта неблагоприятная тенденция ведет к тому,
что контроль «за исходом» делегированного законодательства «все
больше и больше ускользает из рук избранных представителей
3
народа и переходит в руки разного рода чиновников»
.
Аналогичная мысль высказывается и в работах отечествен
ных авторов, справедливо полагающих, что в случае утверждения
«верховенства административного контроля» любой делегирован
ный акт будет считаться действительным уже на том основании,
что «он признан таковым министром». Подобное положение при
водит к дальнейшему усилению исполнительной власти, а также к
1
Wade E., Bradley A. Op. cit. P. 616—619.
2
См.: Богдановская И. Ю. Закон в английском праве. С. 131—134.
3
Sim R., Расе P. Op. cit. P. 58.
226 Глава III. Англосаксонская правовая семья. Система общего права
тому, что неисполнительные органы государства, издающие деле
гированные акты, становятся бесконтрольными»1.
Несомненно, это будет способствовать дальнейшему самоут
верждению делегированного законодательства как источника пра
ва, возрастанию его функциональной роли и значения в системе
регулятивных средств по мере развития общества и государства.
Появившись впервые в Англии в XVII в., когда, согласно окон
чательно сформировавшейся доктрине, считалось, что «вся зако
нодательная власть в стране принадлежит только парламенту, а
все другие правотворческие органы получают ее лишь от парла
мента»2, делегированное законодательство уже в конце XIX — на
чале XX в. практически охватило собой большинство сфер жизни
общества и стало одним из наиболее массовых источников права.
Тенденция усиления роли делегированного законодательства осо
бенно резко проявилась во второй половине века.
Одна из основополагающих причин появления, а затем до
вольно быстрого развития делегированного законодательства за
ключается в том, что оно является более мобильным и оператив
ным, чем статутное право, и что в случае непредвиденных обстоя
тельств, когда требуется срочное принятие законодательных актов,
его можно использовать, не дожидаясь очередной сессии парла
мента3.
Среди других причин повышения значимости делегированно
го законодательства в системе источников права следует назвать
следующие: относительная гибкость составляющих его норматив
ных актов, способность их значительно быстрее реагировать на
изменившиеся жизненные обстоятельства, нежели это могут де
лать более фундаментальные и довольно консервативные парла
ментские статуты.
Не последнюю роль в процессе расширения делегированного
законодательства и усиления его воздействия на общественные
отношения играют и такие факторы, как «способность» некото
рых из них вводить в действие парламентские статуты, изменять
и дополнять их содержание, а в ряде случаев и временно подме
нять их.
1
Богдановская И. Ю. Закон в английском праве. С. 134.
2
Wade E., Bradley A. Op. cit. P. 606.
3
Ibid.
§ 5. Другие источники англосаксонского права
227
Во всех тех случаях, когда делегированные («субординирован
ные») акты издаются для регулирования отношений, возникаю
щих в социальной или иных сферах жизни общества с полным
соблюдением процедуры их принятия, они практически выступа
ют на таком же уровне, как и сами статуты, на основе которых они
были подготовлены и изданы
1
.
Разумеется, было бы ошибочным приравнивать все делегиро
ванные акты к парламентским статутам и рассматривать их как
некие равнодействующие акты. В теории и на практике это не
всегда выглядит именно так.
Далеко не все акты, издаваемые в порядке делегированного
законодательства, по своей юридической силе могут подниматься
до уровня соответствующих парламентских стартов. Например,
таковыми не могут быть по своей природе и характеру акты,
принимаемые на основе делегированных полномочий высшими
учебными заведениями, профсоюзами, железнодорожными и ины
ми компаниями, и др. Они рассчитаны на относительно узкую
сферу применения и на ограниченный круг юридических и физи
ческих лиц. Такие акты идут в одном блоке с соответствующими
статутами и играют второстепенную роль.
Однако поиному дело обстоит со многими делегированными
актами, исходящими от правительства (например, издающимися
в связи с чрезвычайными обстоятельствами) или от министров
Короны. Нередко они вносят существенные изменения или до
полнения в соответствующие статуты, на базе которых они разра
батываются и принимаются, и «модифицируют» статутное право.
Такие проявления делегированного законодательства по отно
шению к отдельным статутам и ко всему статутному праву в це
лом традиционно вызывают критические замечания у некоторых
западных авторов, не без оснований полагающих, что «разрешить
исполнительной власти вносить изменения в принятый парламент
ский закон явно опасно»
2
.
Опасность эта заключается в подмене законодательных ак
тов, издаваемых высшими представительными органам и, актами
принимаемыми исполнительнораспорядительными органами.
Практически это означает подмену законодательной власти в стра
не исполнительной властью.
1
См.: Keneth S., Кеепап D. English Law. P. 9.
2
Филлипс У. Конституционное право. М., 1950. С. 394.
228 Глава III. Англосаксонская правовая семья. Система общего права
Подобного рода предостережения, несомненно, оказывают оп
ределенное сдерживающее воздействие на процесс развития деле
гированного законодательства. Тем не менее опасность подмены
одного другим, развития делегированного законодательства «за
счет» статутного права потенциально сохраняется.
В настоящее время проблема соотношения статутного (зако
нодательного) и правительственного (исполнительного) нормо
творчества «стоит наиболее остро». Акты правительства не толь
ко выступают «наравне с актами парламента, но и зачастую под
меняют их». Подобное положение является следствием общего
возрастания роли правительства в Англии и в ряде других стран
общего права на современном этапе2.
Выступление делегированного законодательства в некоторых
своих проявлениях наравне со статутным законодательством, по
вышение его значимости в системе регулятивных средств дает пол
ное основание рассматривать его при определении источников пра
ва в качестве самостоятельного источника права. Рассмотрение
же его в качестве «подзакона» наряду с «законом» в структуре
«нормативноправового акта», как это делается в отечественной и
отчасти в зарубежной юридической литературе, чревато значитель
ными неточностями. В формальноюридическом аспекте такая по
становка вопроса может считаться в основном корректной, а в прак
тическом плане она является не верной2.
3. Обычай. Правовой обычай. Существует множество различ
ных определений понятия обычая и много разных представлений
о нем, каждое из них посвоему «вписывается» в логическую струк
туру англосаксонского, равно как и любого иного права.
В отечественной научной литературе обычаи рассматривают
ся, например, в виде правил поведения, сложившихся в результа
те их фактического многократного применения, в виде таких норм,
которые становятся обязательными для граждан и их объедине
ний в силу многократного их повторения.
Обычай — это «стереотипный способ поведения, который вос
производится в определенном обществе или социальной группе и
является привычным для их членов»3.
1
Богдановская И. Ю. Закон в английском праве. С. 127.
2
См.: Leyland P., Woods T. Textbook on Administrative Law. Oxford, 2002.
Р. 15—21.
3
Советский энциклопедический словарь. М., 1980. С. 925.
§ 5. Другие источники англосаксонского права
229
В зарубежной, в частности английской, литературе под обыча
ями понимают сложившиеся стереотипы или тенденции опреде
ленного поведения людей, имеющие, по общему правилу, подсоз
1
нательный, автоматический характер
.
В Международной энциклопедии сравнительного права тер
мином «обычай», вошедшим в повседневный словарный оборот
всех народов и всех стран, обозначается «привычное поведение
2
людей в данном обществе или локальном сообществе»
.
Существуют и другие в той или иной степени различающие
ся определения понятия обычая и представления о нем. Однако
все они сводятся к следующему.
Вопервых, обычаи — это правила поведения, которые никем
сознательно, а тем более целенаправленно не устанавливаются и
не санкционируются. Они складываются стихийно в процессе
общественной практики и повседневной жизнедеятельности лю
дей.
Вовторых, обычаи складываются в результате весьма дли
тельного, частого, многократного повторения одних и тех же дей
ствий одними и теми же лицами или группами (группой) лиц.
Одноразовые или эпизодически повторяющиеся действия не со
здают и не могут создать обычаев.
Известный немецкий ученый Л. Гумплович был прав, когда
писал, что «согласно человеческий природе» частое повторение
какоголибо действия или «продолжительное, терпеливое перене
сение такого» создает у людей стремление как «к известному дей
ствию, так и к перенесению чужих действий». Что человек делает
сначала лишь в силу необходимости или «под давлением власти,
то впоследствии становится у него уже обычным образом дей
ствия и нормальным перенесением такого давления, если необхо
димость эта постоянно повторяется, если сила эта воздействует на
3
него в течение продолжительного времени»
.
Втретьих, обычаи относятся к такому виду неправовых соци
альных норм, которые связаны с общественной психологией. На
ряду с традициями, нравами, обыкновениями и обрядами обычаи
складываются и реализуются чаще всего импульсивно, на уровне
эмоционального, психического восприятия.
1
См.: Dictionary of Sociology and Related Sciences. Р. 159.
2
International Encyclopedia of Comparative Law. L., 1973. Vol. II. Ch. 3. Р. 97.
3
Гумплович Л. Общее учение о государстве. СПб., 1910. С. 349.
230 Глава III. Англосаксонская правовая семья. Система общего права
Однако со временем, по мере их дальнейшего развития и ут
верждения в общественной жизни, обычаи, все более утрачивая
свой эмоциональный характер, усиливают свое рациональное на
чало, становятся активными регуляторами общественных отно
шений в странах общего права. Аналогичная эволюция в характе
ре обычаев наблюдается также в странах, национальные правовые
системы которых относятся к другим правовым семьям.
Вчетвертых, обычаи соблюдаются не в силу опасения перед
государственным принуждением или иными формами официаль
ного давления, а в силу выработанной привычки, естественной
потребности человека в определенной манере поведения, очерчен
ной рамками этого обычая. Привычка становится «второй нату
рой» человека (человек — «раб привычки»), его естественным же
ланием и потребностью вести себя так, как это предписывается
обычаем, а не иначе.
Конечно, было бы упрощением считать, что в процессе станов
ления и развития общества за обычаями не стояло никакой госу
дарственной или общественной силы. Властвование действует сна
чала насильственно и «всеми соответствующими средствами
порабощает человека», но с течением времени, когда данное гос
подство сумеет утвердиться, он привыкает к этому и тогда уже
считает свое положение вполне естественным. «Само собою разу
меется, что держащий в своих руках власть еще легче и скорее
осваивается с милой привычкой господствовать. И вот со време
нем проявление этой приятной привычки представляется ему как
нечто зиждущееся на высшем порядке вещей и установленное са
мим Богом»
1
.
Итак, «естественная сила привычки, захватывая людей и в
радости и в горе, ведет к тому, что как властвующие, так и подвласт
ные со временем считают естественным, соответствующим выс
шему порядку и угодным Богу то положение вещей, которое перво
начально было создано насильственным путем»
2
.
Соблюдение норм, содержащихся в обычаях, на ранних ста
диях развития общества обеспечивалось такими мерами обще
ственного воздействия на нарушителей, как изгнание из рода или
племени, лишение огня и воды и пр. По мере развития общества и
становления государства меры общественного воздействия каче
1
Гумплович Л. Указ. соч. С. 349.
2
Там же.
§ 5. Другие источники англосаксонского права
231
ственно изменялись, частично трансформируясь в меры государ
ственного воздействия. Наиболее отчетливо это проявилось на при
мере Англии, где впервые, в рамках англосаксонского права, обы
чаи стали одним из наиболее активных регуляторов обществен
ных отношений.
На современном этапе развития общества те обычаи, кото
рые служат одной из форм выражения норм морали, правил органи
зационного характера или норм культурного поведения, обеспечи
ваются в случае необходимости мерами общественного воздей
ствия. Что же касается других обычаев, называемых правовыми
обычаями, то они, как и все иные правовые акты, обеспечиваются
государственным принуждением.
Правовой обычай, о чем свидетельствует уже его название,
является одной из форм (источников) англосаксонского права. Он
органически сочетает в себе моральные требования, предъявляе
мые обществом и государством к поведению отдельных лиц и их
объединений, с правовыми. Правовой обычай является своеобраз
ным «нормативным актом», вбирающим в себя наряду с правовы
ми и моральные начала.
Исторически правовой обычай как источник права предшест
вует всем другим источникам права. По мнению многих исследо
вателей, на основе обычаев изначально строились все нацио
нальные системы права, включая английскую систему общего
права.
В историческом плане «обычай стал той основой, на которой
вначале было создано, а затем развивалось в течение всего средне
1
векового периода английское общее право»
.
Справедливости ради следует сказать, что не все авторы раз
деляют данное мнение. Некоторые из них считают даже «некор
ректным» отождествлять общее право с обычным, особенно в на
стоящее время — в период широкого применения в Англии и дру
2
гих англоязычных странах судебной практики
.
Английское право «не является правом обычным». Всеобщий
старинный обычай королевства, на базе которого «якобы и сложи
лось общее право, всегда был чистейшей фикцией, созданной для
3
того, чтобы устранить мысль о произволе судей»
.
1
Eddey К. Op. cit. P. 132.
2
См.: Sim R., Расе P. Op. cit. P. 39.
3
Давид Р. Указ. соч. С. 323.
232 Глава III. Англосаксонская правовая семья. Система общего права
Однако, несмотря на столь жесткие и категоричные сужде
ния, никто из авторовкомпаративистов не отрицает тот много
кратно подтвержденный и широко признанный факт, что истори
чески общему праву Англии, а следовательно, и общему праву как
таковому предшествовало обычное (собственно англосаксонское)
право и что многие из предшествующих общему праву обычаев
были использованы судами в процессе его становления и после
дующего развития.
Сравнивая правовые обычаи с простыми обычаями, следует
отметить, что правовые обычаи в основном имеют те же характер
ные черты и особенности, что и неправовые обычаи, но с одной
весьма существенной разницей. Первые, будучи санкционирова
ны государством, приобретают юридическую силу и обеспечива
ются в случае их нарушения государственным принуждением. Вто
рые, неправовые обычаи, не обладая юридической силой и не бу
дучи источниками права, обеспечиваются лишь общественным
мнением.
Какими органами и как осуществляется процесс санкциониро
вания обычаев и придания им юридической силы в странах англо
саксонского права? Отвечая на этот вопрос, следует иметь в виду
два обстоятельства.
Первое. В силу исторических, юридических и иных особенно
стей стран общего права данный процесс не является универсаль
ным, одинаковым для всех стран и не может быть таковым.
В США, например, такое «санкционирование» осуществля
ется в основном не федеральными, а местными органами, на ло
кальном уровне. В Англии это происходит на общегосударствен
ном уровне и осуществляется центральными государственными
органами в лице судебных органов и парламента.
Именно с помощью этих институтов простой обычай превра
щается в правовой и благодаря им «вписывается» («абсорбирует
ся») в английскую правовую систему. Иногда это происходит в
«форме законодательных актов» (через парламент). Иногда же
(особенно это верно было для ранних периодов развития английс
кого права) это осуществляется в «форме судебных решений», ког
да суд в процессе рассмотрения уголовных или гражданских дел
опирается не только на закон, но и на обычай, «включая» его та
ким образом в действующую правовую систему
1
Eddey К. Op. cit. Р. 132.
1
.
§ 5. Другие источники англосаксонского права
233
Второе. Далеко не все авторы, занимающиеся проблемами
англосаксонского права, разделяют мнение о том, что обычай
приобретает правовой характер не сам по себе, в силу своих
особенностей и самого факта своего существования в системе
других регулятивных средств, а лишь в силу государственного
санкционирования.
Простые обычаи всегда существовали и существуют во всех
странах. Они вплетаются в жизнь и оказывают воздействие прак
тически на все сферы жизни общества. Это очевидно. Вопрос, одна
ко, состоит в том, какие из них имеют прямое отношение к праву
и на основе каких своих особенностей могут признаваться правовы
1
ми обычаями
, а какие — «не тяготеют» к праву и не могут призна
ваться таковыми?
Ответ на данный вопрос не может быть простым и однознач
ным. Решение его зависит от многих факторов и прежде всего от
того, какое представление о праве, какая его дефиниция берется
за основу.
Понимание природы и сути правового обычая не может быть
одинаковым для тех, кто считает, что «любая правовая норма мо
жет исходить и исходит в действительности только от государ
ства», и для тех, кто рассматривает право исходя из его «социоло
гического видения», в гораздо более широком плане. А именно —
в виде «совокупности всех норм, которые соблюдаются людьми»
в силу личных причин, считая их необходимыми для решения
своих собственных проблем или же в силу «необходимости под
2
держания общественного порядка»
.
Если исходить из представления о праве как о совокупности
норм, установленных или санкционированных государством (юри
дический позитивизм), то следует признать, что и правовой обы
чай может возникать не иначе, как с дозволения (санкционирова
ния) государства.
Этой позиции придерживаются все те английские и зарубеж
ные авторы, которые, следуя идеям известного английского фило
софа Джона Остина (1770—1859) о том, что «право — это всегда
есть воля суверенной власти, воплощенной в государстве», счита
ют, что обычное право в целом, как и отдельные, формирующие
1
См.: International Encyclopedia of Comparative Law. N.Y., 1973. Vol. II.
Ch. 3. P. 96.
2
Ibid.
234 Глава III. Англосаксонская правовая семья. Система общего права
его правовые обычаи, «не могут существовать сами по себе». Пра
вовой характер они получают лишь тогда, когда признаются и ис
1
пользуются либо парламентом страны, либо судами
.
Иная картина складывается, когда за основу при рассмотре
нии вопроса о юридической природе и характере правового обы
чая, берется более широкое, «социологическое» (по сути — есте
ственноправовое) представление о праве.
При таком подходе возникновение, а вместе с тем изменение
и прекращение юридической силы обычая, превращение его из
простого обычая в правовой, вовсе не связывается с соответству
ющей деятельностью государства. Правовая природа обычая «вы
водится» при этом из его собственной природы и обусловливает
ся не характером его связей с государством («одобряет» или «не
одобряет», санкционирует или не санкционирует), а наличием у
него определенных признаков и черт, соблюдением в процессе его
образования и функционирования строго определенных требова
ний и условий.
Следует заметить, что среди авторов, разделяющих данную
позицию, нет единого мнения относительно того, каким должен
быть обычай, чтобы рассматриваться в качестве правового, каким
требованиям и условиям он должен отвечать. Существует несколь
ко в той или иной степени различающихся, но в целом сходных
между собой ответов на данный вопрос.
Так, по мнению отечественного исследователя Г. Ф. Шерше
невича, правовой обычай должен отвечать следующим требовани
ям: а)содержать в себе нормы, которые «основываются на право
вом убеждении» и проявляются «в более или менее частом приме
нении»; б) не противоречить разумности; в) не нарушать добрых
нравов; г) «не иметь в своем основании заблуждения». О налич
ности правового обычая, резюмирует автор, можно говорить лишь
тогда, когда «в основании однообразно повторяемой нормы лежит
2
правовое сознание или народное убеждение»
.
С точки зрения английского правоведа Н. Салмонда, право
вой обычай должен быть прежде всего разумным; не противоре
чить статутному праву (законам); быть установленным «как бы
по праву», без использования силовых средств и должен иметь
1
Sim R., Pace P. Op. cit. P. 40.
2
Шершеневич Г. Ф. Общая теория государства и права. Вып. 2. М., 1911.
С. 440.
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]