Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Правовые системы современного мира. Учебное пособие
.pdf
§ 2. Отличительные черты и особенности романогерманского права
65
ности, патентное право, торговое право и международное частное
1
право
.
Что же касается таких дисциплин, как трудовое право, кото
рые могут рассматриваться в одних отношениях как частноправо
вые дисциплины, а в других — как публичноправовые, то их обыч
но не относят ни к тем, ни к другим2.
Следует заметить, что в рамках романогерманского права
французский и немецкий варианты классификации норм, институ
тов и отраслей права на публичноправовые и частноправовые яв
ляются типичными. По их образцу проводится аналогичная клас
сификация и в других странах.
Так, согласно проведенным исследованиям, «немецкая схема
классификации» воспринимается в качестве своеобразного образ
ца в таких, например, странах, как Австрия, Италия, Испания,
Швейцария и «большинство других европейских стран»3. Фран
цузский вариант подразделения права на публичноправовые и
частноправовые дисциплины широко используется, в частности, в
правовых системах Бельгии и Голландии.
Указывая на особенности классификации правовых норм, ин
ститутов и отраслей на публичноправовые и частноправовые в
различных правовых системах, формирующих романогерманскую
правовую семью, необходимо обратить внимание на следующие
два обстоятельства: а) на то, что при всей неодинаковости вариан
тов классификации в различных правовых системах романогер
манского права наблюдается рост общей тенденции усиления роли
публичного права за счет ослабления частного права, тенденции
«публицизации» частного права, нарастающей «трансформации»
различных норм, институтов и отраслей права в соответствующие
феномены публичного права (tout devient droit public)4; б) на то,
что, хотя процесс деления норм, институтов и отраслей права на
публичные и частные в настоящее время свойственен не только
романогерманскому праву, но и другим правовым семьям, в ус
ловиях романогерманского права он значительно отличается по
своему характеру и последствиям от процессов классификации,
1
См.: Esser G. Einfuhrung in die Grundbegriffe des Rechts und Staates. Vienna,
1949. S. 233—235.
2
CM.: International Encyclopedia of Comparative Law. P. 21.
3
Ibid. P. 22.
4
См.: Ripert K. Le declin du droit. Paris, 1949. S. 3—21.
66 Глава II. Романогерманская правовая семья
происходящих в этих правовых семьях, и прежде всего в системе
общего права1.
Принципиальное различие при этом заключается прежде все
го в том, что в романогерманской правовой семье, по сравнению с
англосаксонским правом, процесс классификации права на публич
ное и частное носит «более глубокий и более четкий характер»2.
В системе общего права, и в особенности — английского пра
ва, подразделение права на публичное и частное имеет в основном
академический характер и значение. Основным следствием его яв
ляется лишь то, что «в случае возникновения спора (дела) в сфере
отношений, регулируемых с помощью норм публичного права, у
индивида появляется возможность одновременного использова
ния для защиты своих интересов средств из арсенала частного
права»3.
В системе романогерманского права, напротив, классифика
ция норм, институтов и отраслей на публичные и частные имеет
не только академический, но и практический характер. Чтобы убе
диться в этом, достаточно сказать, что в странах романогерман
ского права существуют даже «две различных иерархии судебных
органов, каждая из которых действует, соответственно, в системе
публичного и частного права»4. При этом имеется в виду, прежде
всего, система арбитражных судов и судов общей компетенции,
рассматривающих наряду с гражданскими исками уголовные и
административные дела.
Впятых, важной отличительной особенностью романогер
манского права является его ярко выраженный кодифицирован
ный характер.
В отличие от других правовых семей, где кодификации также
подверглись значительные правовые массивы, кодификация рома
ногерманского права выделяется тем, что она: а) имеет более глу
бокие и более прочные исторические корни; б) проявляется, как
своеобразная юридическая техника, которая позволила осуще
ствить на Европейском континенте «замыслы школы естественно
го права, завершить многовековую эволюцию правовой науки, чет
ко изложив, в отличие от хаоса компиляций Юстиниана, право,
1
См.: David R. Op. cit. P. 182—196.
2
Cruz P. Op. cit. P. 42.
3
Ibid.
4
Ibid.
§ 2. Отличительные черты и особенности романогерманского права
67
соответствующее интересам общества»1; в) имеет не локальный, а
глобальный характер, охватывает собой практически все отрасли
и институты права; г) имеет свою собственную идеологию.
Суть последней исторически заключалась в том, как это
особенно ярко было видно на примере Кодекса Наполеона, чтобы
в корне преобразуя, а зачастую и «аннулируя все ныне существую
щее и ранее существовавшее право», создать новую правовую ре
альность, установить новый правовой порядок, который бы вопло
щал в себе идеал построения единого национального государства
и отвечал бы требованиям, предъявляемым новым, постоянно из
меняющимся обществом и новой системой управления страной»
Эта идеология в теоретическом плане отражала господство
вавшую в тот период в Западной Европе «философскую веру в
благоразумие права», хотя в реальности все выглядело зачастую
наоборот. Создававшиеся кодексы, призванные символизировать
собой эту веру в «благоразумие прав», равно как и олицетворять
«новый правовой порядок», нередко «вбирали в себя значитель
ные массивы существующего в изначальном виде законодатель
ства» и далеко не всегда, как эта официально декларировалось,
строились на радикальных идеях и доктринах
3
.
Тем не менее следует отметить, что кодификация права, начав
шаяся в странах Западной Европы в раннее средневековье и про
должающаяся по сей день, оказала огромное влияние на характер
и процесс развития романогерманского права, во многом предо
пределила важнейшие тенденции его эволюции.
При этом речь не идет только о масштабных кодифицирован
ных актах, «сопутствовавших» Кодексу Наполеона и оказавших
значительное воздействие на процесс развития романогерманско
го права в данный период, таких как Гражданский процессуаль
ный кодекс (1806), Кодекс коммерческого права (1807), Уголов
ный и Уголовнопроцессуальный кодексы (1810)
4
. Имеются в виду
также и многочисленные кодифицированные акты в области тру
дового, транспортного, природоохранительного и других сфер пра
ва, принятые в гораздо более поздний период в странах романо
германского права и в особенности во Франции
1
Давид P., ЖоффреСпинози К. Указ. соч. С. 49.
2
Dadomo Ch., Farran S. Op. cit. L., 1993. P. 24.
3
Ibid. P. 24.
4
Ibid. P. 26.
5
Handbuch des franzosischen Rechts. Berlin, 1927. S. 83—136.
5
.
2
.
68 Глава II. Романогерманская правовая семья
Значительная роль каждого из них, как и кодификации в це
лом, заключалась в том, что они положили конец «достаточно мно
гочисленным юридическим архаизмам, правовому партикуляриз
му, множественности обычаев, мешавшим практике»
1
.
Разумеется, кодификация имела не только позитивную сторо
ну, но и определенные недостатки. Суть их усматривается различ
ными авторам в основном в том, что она: а) с самого начала упус
тила из виду сложившуюся на Западе в течение ряда веков уни
верситетскую традицию, которая заключалась «в стремлении
обучить поискам справедливого права, предложить право — обра
зец, а не систематизацию или комментарии права той или иной
страны или области»
2
; б) способствовала, вопреки идее, которая
вдохновляла создание кодексов, «юридическому позитивизму, уси
ленному национализму». С принятием многочисленных кодексов
юристы стран романогерманского права «стали считать правом
их национальное право». Они «занялись своими кодексами» и пе
рестали видеть, что по своему существу настоящее право как
«норма общественного поведения» является «наднациональным»
правом
3
.
Наряду с названными отличительными признаками романо
германское право имеет и другие особенности.
В их числе можно назвать, например, такую черту, как отно
сительно самостоятельный характер существования гражданско
го и коммерческого права, исторически, с момента их возникнове
ния и последующего развития, четко проводимое различие между
тем и другим
4
.
В системе романогерманского права изначально были весьма
важные, порожденные главным образом сильным влиянием на него
римского права, причины «для проведения четкого различия между
гражданским правом, с одной стороны, и коммерческим — с дру
5
гой»
. Во Франции и некоторых других странах континентально
го права это привело к возникновению особых коммерческих су
дов и созданию кодифицированных актов коммерческого права
6
.
1
Давид Р., ЖоффреСпинози К. Указ. соч. С. 50.
2
Там же. С. 50—51.
3
Там же. С. 51.
4
См.: Glendon M., Gordon M., Osakwe Ch. Comparative Legal Traditions. 2nd
ed. St. Paul. Minn., 1994. P. 49.
5
Cruz P. Op. cit. P. 43.
6
См.: Pearson Ed. Op. cit. P. 19.
§ 3. Источники романогерманского права
69
Помимо указанных отличительных черт и особенностей рома
ногерманское право выделяется среди других правовых семей так
же тем, что в его системе «доминирует как особая отрасль права»
торговое право, что в большинстве стран этой правовой семьи наря
ду с гражданскими кодексами существуют также и торговые кодек
сы. Такие кодексы имеются в Бельгии (1807 г.), Австрии (1862 г.),
Франции (1807 г.), Германии (1897 г.), Испании (1829 г., перерабо
тан в 1885 г.), Нидерландах (1838 г.) и во многих других странах
1
Названные отличительные черты и особенности романо
германского права не являются исчерпывающими. Однако, тем не
менее, они дают общее представление об этой старейшей право
вой семье.
§ 3. Источники романогерманского права:
понятие, виды, классификация
1. В романогерманской правовой семье нет единого определе
ния источников права и единого о них представления. Разнообра
зие исторических, национальных и этнических различий, суще
ствующих в странах романогерманского права, особенности их
политических и правовых культур и многие другие объективные
и субъективные факторы не позволили выработать у компарати
вистов единого мнения о том, что такое источник романогерман
ского права, каковым должно быть его определение и в каких со
циальнополитических, экономических и иных параметрах должно
складываться о нем (если это вообще возможно в столь разнооб
разной государственноправовой среде) единое представление.
В научной литературе в связи с этим совершенно справедли
во указывалось на то, что представление об источниках права в
пределах романогерманской правовой семьи, равно как и представ
ление об их соотношении друг с другом и с источниками других
правовых семей, обусловлено целым рядом обстоятельств и варьи
руется «от страны к стране и даже в рамках отдельных стран —
меняется время от времени, а нередко — от одной отрасли к дру
гой, от одного предмета правового регулирования к другому»2.
.
1
См.: Саидов А. Х. Введение в основные системы современности. С. 82—83.
2
Glendon M., Gordon M., Osakwe Ch. Comparative Legal Traditions in a Nutshell.
St. Paul. Minn., 1982. P. 120.
70 Глава II. Романогерманская правовая семья
Изложить принятую в романогерманской правовой семье те
орию источников права, писал Р. Давид, — «нелегкое дело». Ведь
правовые системы, составляющие эту семью, многочисленны, и
каждая из них имеет свои специфические черты. Более того, даже
в каждой системе национального права этот вопрос весьма сло
жен и зачастую спорен. Способ, с помощью которого дается ответ
на этот вопрос, «может зависеть от отрасли права, в отношении
которой он поставлен. Этот ответ в известной степени зависит и
от психологии и от личного темперамента каждого автора. Он ме
нялся в разные эпохи и в зависимости от философских тенден
ций, господствующих в данный момент»1.
Однако отсутствие единого представления об источниках
романогерманского права, а вместе с ним и единого их определе
ния вовсе не означает, что среди исследователей, занимающихся
проблемами этой правовой семьи, до сих пор не выработано обще
го о них и их специфике представления2.
Последнее складывается из общих признаков и черт, свойст
венных источникам права всех входящих в романогерманскую
правовую семью национальных правовых систем, и зачастую
сопоставляется с источниками других правовых семей.
В системе континентального права в случае возникновения
противоречий среди источников права или в самом праве настоя
щий приверженец романогерманского («цивильного») права бу
дет искать «справедливое решение» вопроса в нормах права, со
держащихся в законодательных актах. В то же время, скажем,
«наши американские коллеги» — сторонники общего права будут
пытаться «по справедливости» решать аналогичный вопрос путем
анализа судебных решений, «в манере судейского права»3.
Первые придают исключительное значение «важности точно
го знания норм права и правовых принципов, характеру взаимосвя
зи и их взаимодействия, а также технике их применения». Способ
ность к поиску решений в судейских спорах, в дискуссиях по по
воду общих тенденций развития права, выявления сложившихся
или складывающихся в процессе судебной деятельности право
вых норм и проявляющихся при этом интересов играет в системе
1
Давид Р. Указ. соч. С. 118.
2
Caenegem R. European Law in the Past and the Future. Unity and Diversity
over two Millennia. Cambridge, 2003. Р. 134—141.
3
Reinmann M. Conflict of Laws in Western Europe. N. Y., 1995. P. 12.
§ 3. Источники романогерманского права
71
романогерманского права гораздо меньшую роль, по крайней мере
на уровне рассмотрения конкретных уголовных и гражданских дел,
нежели это имеет место в системе общего права
1
.
Соответственно, вторые, а именно — юристы, работающие в
сфере применения общего права, придают исключительно важное
значение знанию судебной практики и процедуры, умению нахо
дить в процессе осуществления судебной деятельности наиболее
подходящие для каждого конкретного случая правила — преце
денты и «наиболее правильные» решения2.
С их точки зрения, «европейские правовые конфликты» по
своей природе и механизму их разрешения «чрезвычайно просты
и прямолинейны», «довольно жестки и догматичны», поскольку
возникают и разрешаются в строгом соответствии с заранее уста
новленными с помощью законодательных актов и весьма стабиль
ными нормами права. Тогда как правовые конфликты и способы
их разрешения в системе общего, в особенности — американского
права, с точки зрения сторонников романогерманской правовой
семьи, «безнадежно запутаны и неопределенны», подвержены по
стоянному влиянию «со стороны весьма многочисленных факто
ров и самых случайных, порою не согласующихся с принципами
права, ad hoc решений»3.
Говоря об общем определении понятия источника романо
германского права, необходимо обратить внимание на следующие,
довольно типичные для данной правовой семьи обстоятельства.
Вопервых, на то, что «источник права» представляется
традиционно не в одном какомлибо отдельно взятом аспекте, а в
совокупности нескольких, взаимосвязанных между собой и до
полняющих друг друга сторон.
Многогранное и разностороннее понятие «источника права»
должно рассматриваться не иначе, как в совокупности всех «состав
ляющих его элементов» и с учетом всех объективных и субъек
тивных факторов, оказывающих на него и на всю правовую семью
в целом определенное влияние4.
Речь при этом идет об исторических, социологических, «фило
софских» и иных тесно связанных с ними факторах. Соответствен
1
Reinmann M. Conflict of Laws in Western Europe. N. Y., 1995. P. 12.
2
Ibid.
3
Ibid.
4
См.: Foster N. Op. cit. P. 46.
72 Глава II. Романогерманская правовая семья
но, имеются в виду и широко используются представления об
источниках романогерманского права в историческом, социоло
гическом, философском и иных смыслах1.
Вовторых, на то, что несмотря на многообразие взглядов и
подходов к определению понятия «источник права», в романо
германской правовой семье традиционно доминировал формаль
ноюридический подход.
В теоретическом и практическом плане это означает, что
источник права всегда рассматривался не иначе, как «исходное
начало» для всех тех социальных норм, которые имеют обязатель
ный характер «не только для простых граждан, но и для судей»
2
.
Втретьих, на то, что формальноюридическое признание «ис
точника права» как доминирующего начала и представления о нем
в системе романогерманского права никогда не абсолютизирова
лось и не отрывалось от представлений об источниках права. В
противном случае это могло бы привести к одностороннему и весь
ма искаженному представлению о нем как применительно к рома
ногерманской правовой семье в целом, так и в отношении состав
ляющих ее правовых систем.
Если бы при рассмотрении, например, источников германско
го права авторы ограничились лишь формальноюридическим под
ходом, согласно которому признается только два вида источников
права — законы (Gesetz) и обычное право (Gewohnitsrecht), то
«получилась бы весьма искаженная картина того, что происходит
в немецкой правовой системе сегодня»
3
.
Из поля зрения были бы упущены такие неформальные источ
ники права — факторы, оказывающие в течение многих столетий
огромное влияние на германское право, как ее правовая история,
философия права, «общая конституционная и правовая теория»,
социология права и сравнительное правоведение.
Кроме того, из системы источников права при односторон
нем, формальноюридическом подходе неизбежно «выпали» бы
решения Конституционного суда и других высших судебных ин
станций, которые отнюдь «не являются только актами примене
ния существующего права», а также акты применения права Ев
ропейского Союза (European Community Law).
1
См.: Chorus J., Gerver P., Hondius E., Koekkoek A. (eds.). Introduction to Dutch
Law for Foreign Lawyers. Kluwer, 1993. P. 15.
2
Ibid.
3
Foster N. Op. cit. P. 46.
§ 3. Источники романогерманского права
73
Наконец, односторонний, формальноюридический подход к
источникам немецкого права, а вместе с ним — и всего романо
германского права неизбежно самым негативным образом сказал
ся бы на деятельности судебных органов, на правовой обоснован
ности и убедительности их решений, ибо кроме двух формально
признанных видов источников права они были бы лишены воз
можности в случае необходимости обращаться и к другим не ме
нее важным видам
1
.
Вчетвертых, в процессе выработки общего представления
об источниках романогерманского права и их определении сле
дует обратить внимание на то, что среди источников права, пони
маемых в формальноюридическом смысле, ведущая роль неиз
менно отводится закону.
Одним из традиционных различий романогерманского и анг
лосаксонского права всегда было и остается то, что первое по сво
ей природе и характеру является статутным правом во главе с
законом, а второе — судейским, прецедентным правом.
В силу этого европейские юристы, имеющие дело с континен
тальным правом, «всегда предпочитали и приветствовали приори
тет статутного права». В то же время английские или же аме
риканские юристы, «всячески избегая статутного права», всегда
чувствовали себя «более комфортно, когда имели дело с судей
ским (case law), прецедентным правом»2.
Во избежание терминологической и «содержательной» пута
ницы следует заметить, что когда в научных и иных источниках
говорится о «приоритете», «доминировании» и т. п. статутного
права, то, как правило, имеется в виду право, состоящее из системы
норм, содержащихся в актах высших законодательных органов тех
или иных стран — законах. В такого рода случаях «статут» рас
сматривается в узком смысле слова как синоним термина «закон».
Однако нередко в юридической литературе «статут» представ
ляется и как формальноюридический, общеобязательный по сво
ему характеру акт, принятый не только высшими, но и любыми
иными правотворческими органами3, включая как законодатель
ные, так и исполнительнораспорядительные органы государства.
1
Foster N. Op. cit. P. 46.
2
Reimann M. Op. cit. P. 5.
3
См.: Dictionary of Sociology and Related Sciences. Totowa, New Jersey, 1988.
P. 308.
74 Глава II. Романогерманская правовая семья
«Статут» в данном случае употребляется как синоним понятия и
термина «нормативноправовой акт». Соответственно, статутное
право рассматривается при этом в виде системы норм, содержа
щихся не только в законах, но и в других нормативноправовых
актах.
Кроме того, отмечая ведущую роль закона (статута) в систе
ме романогерманского права, необходимо обратить внимание на
то, что в правовой теории и юридической практике стран романо
германского права «закон» в собственном смысле слова традици
онно не смешивался с «правом». Устойчивые позиции сторонни
ков теории естественного права в Европе повлияли на то, что
«позитивный» закон последовательно воспринимался западноев
ропейскими юристами как весьма важная, но тем не менее лишь
1
составная часть того, что именовалась «правом»
.
Закон, в широком смысле слова, подмечал Р. Давид, — это,
повидимому, в наши дни «первостепенный, почти единственный
источник права в странах романогерманской правовой семьи».
Все эти страны — страны писаного права. Юристы здесь прежде
всего обращаются «к законодательным и регламентирующим ак
там, принятым парламентом или правительственными и админис
тративными органами». Что же касается других источников пра
ва, то они в свете данного постулата занимают «подчиненное мес
то по сравнению с предпочитаемым классическим источником
2
права — законом»
.
Это — доктрина, сложившийся теоретический подход, кото
рый «как бы много о нем не говорили, фактически очень далек от
реальности». Такая доктрина «вполне могла бы быть идеалом ка
койлибо школы, господствовавшей во Франции в XIX веке». Од
нако она никогда не была полностью принята практикой и «даже
в настоящее время в теории все более и более открыто признают,
что абсолютный суверенитет закона в странах романогерманской
правовой семьи является фикцией и что наряду с законом суще
ствуют и другие, весьма значительные источники права».
Смешивать «право и закон и видеть в законе исключитель
ный источник права значит противоречить всей романогерман
3
ской традиции»
.
1
Давид Р. Указ. соч. С. 118.
2
См.: Sources of Law. Comparative empirical study. L., 1991. P. 79—85.
3
Давид P. Указ. соч. С. 118—119.
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]