Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Правовые системы современного мира. Учебное пособие
.pdf
§ 4. Первичные источники романогерманского права. Закон
95
срок действия кодексов и особенно стремление к их всеобщему
применению, «рассматривать эти кодексы иначе, чем простые за
коны», существующие наряду с ними в данной стране? Не следует
ли «признать за кодексами особый авторитет и установить для
них иные принципы толкования, отличные от принципов толко
вания не включенных в них законов?»
1
Однозначного ответа на подобные вопросы в научной лите
ратуре не было и нет. Ибо одни авторы, особо выделяя кодексы
среди других законов, нередко преувеличивают их социальную зна
чимость и юридическую роль
2
. При этом утверждается в отноше
нии, например, правовой системы Франции, что в XX в. в ней
«наблюдается настоящее изобилие вновь принятых кодексов» в
самых различных сферах жизни и отраслях права, которые пре
следуют цель «не модифицировать» право, а лишь «перегруппи
ровать и консолидировать» некоторые из существующих право
вых актов
3
.
Другие же авторы, наоборот, зачастую преуменьшают их зна
чение не только среди законов, но и среди иных источников рома
ногерманского права
4
. Довольно расхожим в юридической лите
ратуре является в связи с этим утверждение о том, что «если рань
ше гражданские и другие кодексы обычно рассматривались в
правовых системах тех стран, где они существовали, в качестве их
основного, центрального звена, то в настоящее время они состав
ляют лишь относительно небольшую часть общего объема всего
существующего законодательства»
5
.
Что же касается принципов установления и функционирова
ния иерархии законов, равно как и других нормативноправовых
актов, то в пределах подавляющего большинства национальных
правовых систем действуют следующие правила. Первое: с помо
щью норм, содержащихся в актах меньшей юридической силы,
нельзя изменить или отменить нормы, содержащиеся в «вышесто
ящих» актах. Второе: наоборот, нормы актов, имеющих большую
юридическую силу, могут изменяться или отменяться с помощью
«нижестоящих» актов. И третье: приоритет норм, содержащихся в
1
Давид Р. Указ. соч. С. 127.
2
См.: Dadomo Ch., Farran S. Op. cit. 1993. P. 25—27.
3
David R. Op. cit. P. 18—20.
4
См.: Cami Green—Gonas. The Scandinavian Legal System. An Introduction //
Comparative Juridical Review. 1990. Vol. 27. P. 10—12.
5
Pearson Ed. Op. cit. P. 24.
96 Глава II. Романогерманская правовая семья
одинаковых актах, зависит от времени издания этих актов. С по
мощью норм, содержащихся в более поздних по времени издания
актах, могут отменяться или изменяться нормы, составляющие
содержание более ранних законодательных актов
1
.
Разумеется, наличие общих принципов построения иерархии
законов и других нормативноправовых актов вовсе не исключает
их национальных особенностей. В частности, эти особенности мо
гут возникать и активно проявляться в зависимости от существу
ющего в той или иной стране государственного режима, формы
правления, формы государственного устройства и других факто
2
ров
.
Например, в Швейцарии на процесс построения иерархии
нормативноправовых актов в значительной мере влияет федера
тивное (формальноконфедеративное) устройство государства.
Согласно Конституции Швейцарии и сложившейся юриди
ческой практике иерархия законодательных актов, издаваемых в
стране, и содержащихся в них норм строится на основе следую
щих принциповправил: а) федеральные законодательные акты
«создают прецедент», которому обязаны следовать кантональные
законодательные акты; б) конституционные законы обладают не
сравнимо более высокой юридической силой по отношению к
обычным законам; в) любые законы обладают большей юридичес
кой силой и, соответственно, имеют несомненный приоритет пе
ред нормативными актами, исходящими от правительства или лю
бых иных административных органов; г) объем «законодательной
власти» федеральных органов в правовом плане строго регламен
тирован, основные законодательные функции принадлежат кан
тонам; д) федеральные законы не могут быть объектом судебного
контроля на предмет их соответствия или несоответствия феде
ральной Конституции; е) нормы, «содержащиеся в современных
законодательных актах», превалируют в юридическом плане над
нормами, содержащимися в ранее изданных актах»; ж) более кон
кретные, «специфические» нормативные акты превалируют над
общими по своему характеру законодательными актами и содер
жащимися в них положениями
1
См.: Gertoma G. Op. cit. P. 83.
2
См.: David R., Brierly J. Major Legal Systems in the World Today. N.Y., 1978.
P. 126—153.
3
Dessemontet F., Ansay T. (eds.). Introduction to Swiss Law. L., 1983.
P. 5—6.
3
.
§ 4. Первичные источники романогерманского права. Закон
97
Обобщая конституционную теорию и практику создания и
поддержания иерархии законов и других нормативных актов в
Швейцарии
1
, аналитики приходят к следующему общему выводу
и заключению: 1) правовая система этого федерального государ
ства состоит из трех различных уровней: федерального — консти
туционного, федерального — общего законодательного уровня и
кантонального законодательного уровня; 2) в иерархии источни
ков права «федеральные акты имеют приоритет перед кантональ
ными законодательными актами»; 3) федеральные ордонансы пре
восходят по своей юридической силе кантональные конституци
онные акты
2
.
Аналогичные выводы и заключения можно сделать и в отно
шении характера взаимосвязи и взаимодействия законодательных
актов других федеративных государств.
Однако, несмотря на особенности этих актов и их иерархию,
обусловленные федеративной формой государственного устрой
ства, в плане характеристики законов, возникающих и функцио
нирующих в рамках романогерманского права, необходимо обра
тить внимание еще на некоторые обстоятельства.
Одно из них связано с противоречивостью представлений и
подходов к оценке содержания и пониманию законов как основ
ных источников романогерманского права. Суть этого противо
речия заключается в том, что в процессе правоприменения судья
должен строго следовать предписаниям, содержащимся в законах
и других законодательных актах. Однако в повседневной практи
ке этого, как правило, не происходит. Значение содержащихся в
статутах норм довольно часто и весьма значительно («либераль
но») расширяется
3
.
Иными словами, в романогерманском праве в отношении за
конов, а вместе с ними и других нормативных актов существует
перманентное расхождение между теорией (традицией), требую
щей строго следовать букве закона, «весьма серьезно относиться к
буквальному пониманию закона»
4
, и практикой, ставящей «кон
тинентальных судей и ученыхюристов» перед необходимостью
«широкого, смыслового» понимания и толкования законов.
1
National Reports. Vol. 1. Boston, 1987. P. 183—184.
2
Ibid. S. 183.
3
См.: Reinmann M. Op. cit. P. 7.
4
Juenger R. American and European Conflicts Law // American Journal of
Comparative Law. 1982. № 30. P. 132—148.
98 Глава II. Романогерманская правовая семья
Правовая теория и юридическая практика стран континен
тального права подтверждают, что наиболее справедливыми и
аргументированными решениями социальнозначимых споров,
возникающих в различных сферах жизни общества, являются те,
которые основываются не на букве, а на духе («смысловом содер
1
жании») закона
.
Кроме противоречивого, неоднозначного понимания и тол
кования законов, в романогерманском праве следует обратить вни
мание и на другие обстоятельства, характеризующие данные нор
мативные акты как источники права.
Речь при этом идет, в частности, о четко выраженном целе
вом характере обычных законов, отраженном нередко как в них
самих, в их содержании, так и в конституционных актах. В каче
стве примера можно сослаться на Конституцию Португалии от
2 апреля 1976 г., целевым назначением которой является, как от
мечается в ее преамбуле, «защитить национальную независимость,
обеспечить основные права граждан, установить фундаменталь
ные принципы демократии, гарантировать верховенство демокра
тического правового государства и открыть путь к социалистичес
кому обществу, имея своей целью построение более свободного,
2
справедливого и братского государства»
.
Наряду с названными существует еще целый ряд особеннос
тей законов как основных источников романогерманского права,
выделяющих их в сфере других источников права.
§ 5. Обычай в системе источников
романогерманского права
1. Вопрос о понятии и содержании обычая3 как источника
права, а также его месте и роли среди других источников романо
германского права довольно сложный и противоречивый.
Это проявляется, вопервых, в том, что в рамках романогер
манской правовой семьи издавна сложились и продолжают суще
ствовать два взаимно исключающих друг друга взгляда и подхода
1
См.: Reinmann M. Op. cit. P. 7—8.
2
Конституции государств Европейского Союза. С. 521.
3
См.: Свечникова Л. Г. Понятие обычая в современной науке: подходы, тради
ции, проблемы (на материалах юридической и этнологической наук) // Государство
и право. 1998. № 9. С. 98—102.
§ 5. Обычай в системе источников романогерманского права
99
к обычаю как источнику права, к определению его места и роли в
системе других источников права. Это, с одной стороны, так назы
ваемая социологическая концепция, не в меру преувеличивающая
роль обычая в сфере распространения романогерманского права.
А с другой — позитивистская теория, фактически противопостав
ляющая обычай закону и в практическом плане сводящая его роль
на нет.
Оценивая значимость каждой из этих концепций и степень
их адекватности реальной действительности, Р. Давид и К. Жоф
фреСпинози совершенно справедливо отмечают, что для позити
вистской теории «характерно отсутствие реализма, тогда как со
циологическая школа, напротив, преувеличивает роль обычая». По
мнению авторов, обычай в романогерманском праве не является
«тем основным и первичным элементом права, как того хочет со
циологическая школа. Он лишь один из элементов, позволяющих
найти справедливое решение. И в современном обществе этот эле
мент далеко не всегда имеет первостепенное значение по отноше
нию к законодательству». Но его роль вместе с тем отнюдь «не так
1
незначительна, как полагает юридический позитивизм»
.
Вовторых, противоречивость суждений об обычаях, суще
ствующих в странах романогерманского права, и их роли среди
других источников права проявляется в том, что во многих иссле
дованиях допускается ничем не оправданная «унификация» их
значимости в пределах рассматриваемой правовой семьи, несмот
ря на то, что в конкретных правовых системах, формирующих
романогерманское право, их роль и значение далеко не одина
2
.
ковы
Так, например, в Испании и в ряде других испаноязычных
стран обычай как источник права играет весьма важную практи
ческую роль, и ему, естественно, придается большое значение. До
статочно сказать, что в некоторых провинциях Испании, в особен
ности в Каталонии, обычное право, сформированное на базе мест
ных обычаев, почти полностью заменяет собой «национальное
гражданское право» (систему норм, содержащихся в «националь
ном» гражданском кодексе), и в силу этого вполне обоснованно
рассматривается применительно к подобным случаям не только
1
Давид Р., ЖоффреСпинози К. Указ. соч. С. 94.
2
International Encyclopedia of Comparative Law. L., 1973. Vol. II. Ch. 3.
P. 98—100.
100 Глава II. Романогерманская правовая семья
как «весьма важный, но и как фактически первичный источник
права»
1
.
Однако совсем поиному обстоит дело с местом и ролью обы
чаев как источников права в других странах романогерманского
права. Типичным примером в этом отношении может служить
Франция, где роль обычая в теоретическом и практическом плане
считается весьма незначительной
2
. Французские юристы «пыта
ются видеть в нем (обычае) несколько устаревший источник пра
ва, играющий незначительную роль с того времени, когда мы вме
сте с кодификацией признали бесспорное верховенство закона»
3
.
Аналогичная, относительно ограниченная роль обычая про
сматривается не только во Франции, но и в некоторых других
странах романогерманского права. Например, определяя место и
роль обычая в системе немецкого права, многие исследователи
последовательно указывают на то, что как отдельно существую
щие обычаи, так и обычное право Германии в целом в настоящее
время имеют «весьма ограниченное влияние», хотя и вбирают в
себя «признаваемую в качестве обязательной всю повседневную
социальнозначимую практику». Обычаи в правовой системе Гер
мании — это «почти исчезающий источник немецкого права»
4
.
Несмотря на то, что данная точка зрения не всеми авторами
разделяется, она, тем не менее, свидетельствует о том, что пред
ставление об обычае, его месте и роли в одних странах романо
германского права, в данном случае — в Германии и Франции,
трудно сопоставимо с представлением о нем и его реальной зна
чимостью в других странах романогерманского права, в частно
сти в Испании.
Из этого следует, что «унификация» различных представле
ний об обычае в рамках романогерманского права
5
, а также о его
роли и значении в системе источников права как «первичного ис
точника» является весьма спорной и проблематичной. Нельзя ме
ханически переносить сильные или слабые стороны обычаев как
источников права одних стран на другие страны, а тем более, не
1
Glendon M., Gordon M., Osakwe Ch. Comparative Legal Traditions in a Nutshell.
St. Paul. Minn., 1982. P. 122.
2
Delvolve J., Rouche J., Pointon G. French Arbitration Law and Practice. N. Y.,
2003. Р. 11—12.
3
Давид Р. Указ. соч. С. 140.
4
Foster N. Op. cit. P. 47.
5
LevyBruhl H. Sociologie du droit. Paris, 1961. P. 18—45.
§ 5. Обычай в системе источников романогерманского права
101
правомерно придавая им общий или всеобщий характер, — на всю
романогерманскую правовую семью в целом.
Тот факт, что обычаи в теоретическом и практическом плане
являются первичными источниками права в одних странах рома
ногерманского права, вовсе не означает, что они воспринимаются
в качестве таковых и в других. Не означает это и применительно к
романогерманской правовой семье в целом. В силу этого весьма
распространенное в западной литературе утверждение о том, что
существует «общее признание обычая как первичного источника
в системе иных источников романогерманского права при осоз
нании того факта, что во многих европейских и других странах
обычай играет довольно скромную роль»
1
, имеет, как представля
ется, не только спорный, но и весьма условный характер.
Более правдоподобно и оправданно было бы говорить об обы
чаях не как об «общепризнанных первичных источниках» рома
ногерманского права, а как об источниках права, имеющих в раз
ных странах, принадлежащих к данной правовой семье, свои об
щие черты и особенности, сходные традиции своего возникновения
и становления, общие закономерности и тенденции своего разви
тия.
Наконец, втретьих, сложность и противоречивость вопроса
о понятии и содержании обычая как источника романогерман
ского права, а также о его месте и роли в системе других источни
ков права проявляется в том, что данный вопрос в силу целого
ряда объективных и субъективных причин в течение весьма дли
тельного времени не столько разрешался, сколько в огромном ко
личестве опубликованных по данному вопросу работ непроизволь
но затушевывался.
В частности, многих исследователей романогерманского пра
ва приводило в замешательство то обстоятельство, что в явном
«несоответствии» находились и находятся друг с другом два та
ких весьма очевидных и показательных явления, как огромное ко
личество научных публикаций, посвященных обычаю в системе
романогерманского права, с одной стороны, и относительно не
большая значимость, которая придается в реальной действитель
ности обычаю как источнику романогерманского права — с дру
2
гой
.
1
Pearson Ed. Law for European Business Studies. L., 1994. P. 24.
2
См.: Merryman J. Op. cit. P. 23.
102 Глава II. Романогерманская правовая семья
Количество работ, посвященных исследованию обычая в ро
маногерманском праве, «обратно пропорционально той реальной
роли, которую выполняет данный источник права» в рассматри
1
ваемой правовой семье
.
Основные причины такого рода диспропорции заключаются
прежде всего в том, что, уделяя повышенное внимание обычаю
как источнику права, западноевропейские юристы — ученые и
практики — хотят тем самым показать, что «право — это нечто
такое, что создается не только законодательной властью государ
2
ства», но и творится самим обществом
, что право не вмещается в
рамки закона и не ограничивается законом. Оно шире, глубже и
гибче закона.
Другая причина столь обостренного внимания к обычаю, осо
бенно в академических кругах, усматривается многими авторами
в том, что в настоящее время в рамках романогерманского права
«по инерции» продолжает существовать и оказывать влияние на
правовое воззрение исследователей старейшая традиция, соглас
но которой обычаю как важнейшему и основополагающему ис
точнику романогерманского права в период его становления и
развития вполне оправданно и закономерно придавалось решаю
3
щее значение
.
2. Восприятие обычая как основополагающего по своей зна
чимости первичного источника романогерманского права в зна
чительной степени сохраняется в настоящее время, несмотря на
то, что в самом статусе обычая и в отношении к нему со стороны
государства и общества за весь период существования романо
германской правовой семьи очень многое изменилось. Так, играя
огромную роль в римском праве, основные идеи, принципы и ин
ституты которого легли в основу процесса становления и разви
тия романогерманского права, обычай в значительной мере утра
тил свое прежнее значение как источник права уже вскоре после
падения Римской империи.
Разумеется, обычай как таковой никогда не переставал суще
ствовать ни на ранних, ни на более поздних этапах развития рома
ногерманского права. Функционировал он как источник романо
германского права и в период между падением Римской империи
1
Merryman J. Op. cit. P. 23.
2
Ibid.
3
См.: Mehrem A., Gordley J. The Civil Law System. N.Y., 1997. P. 32—48.
§ 5. Обычай в системе источников романогерманского права
103
и возникновением в странах Западной Европы в XII—XIII вв. так
называемого «правового ренессанса»
1
.
Однако в данный период, когда «право не изучалось» и «не
действовало», равно как и не функционировала судебная система,
основанная на праве, поскольку спорные вопросы решались в ос
новном путем «обращения к Богу за справедливым разрешени
ем», а также путем проведения поединков между спорящими сто
ронами и путем принесения ими клятв, в этих условиях обычаю
отводилась лишь весьма незначительная роль.
В этот период «в общем и целом» обычаи все же соблюда
лись, но им при этом отводилась скорее «социологическая», дале
ко не первостепенная роль. В силу этого, в случае возникновения
конфликтов интересов и воль, мало кого интересовало при их раз
решении, «были ли какойлибо из сторон нарушены какиелибо
нормы, содержащиеся в обычаях». Основное внимание судей, как
и спорящих сторон, было обращено прежде всего к Провидению2.
По мере наступления в XIII в. в европейских странах «право
вого ренессанса», подготовленного не в последнюю очередь благо
даря интенсивному обучению римскому и каноническому праву в
европейских университетах и построению общества на правовой
основе, в них появляется реальная возможность «осуществления
правосудия на основе норм, содержащихся в обычаях»3.
Это касалось всех без исключения европейских стран, неза
висимо от того, в какой мере они восприняли на своей территории
новое рецепированное римское право. Это же относилось ко всем
частям Франции и прежде всего — северной и южной частям ее
территории, далеко не в одинаковой степени воспринявших ре
цепцию римского права4.
Наиболее глубокие исторические корни римское право име
ло на юге Франции. Его влияние в этом регионе «восходило еще к
завоевательным походам Юлия Цезаря». Свои позиции римское
право сохранило в этом регионе и в века, последовавшие за паде
нием Римской империи. Однако оно трансформировалось в свое
образное галлоримское, писаное право, «опиравшееся не на ви
зантийскую кодификацию Юстиниана, а на упрощенную версию
1
Ryan K. An Introduction to the Civil Law. Brisbane, 1962. P. 36—85.
2
International Encyclopedia of Comparative Law. L., 1973. Vol. II. Ch. 3. P. 99.
3
Ibid.
4
Dickson B. Op. cit. P. 1—4.
104 Глава II. Романогерманская правовая семья
законодательства Феодосия и на варваризованный сборник рим
1
ского права, составленный вестготским королем Аларихом»
.
«Галлоримское право», формировавшееся на юге Франции в
рассматриваемый период, очень тесно переплеталось и органичес
ки сочеталось с многочисленными региональными, общинными и
иными обычаями.
Аналогичная картина тесного взаимодействия рецепирован
ного (хотя и в меньшей степени, чем на юге страны) римского
права с многочисленными местными обычаями наблюдалась в это
время и в северной части Франции, которую в связи с обилием
последних зачастую называли «страной обычного права» — стра
ной кутюмов.
Обычаи (кутюмы) в этой части Франции были преобладаю
2
щим источником права
, хотя и традиционные для римского пра
ва источники при этом не отвергались. Последние широко исполь
зовались, например, в процессе решения проблем в области дого
ворного права, в сфере регулирования договорных отношений,
которые не были в достаточной мере охвачены кутюмами, но ко
торые весьма эффективно регулировались с помощью высокораз
витого в формальном (с точки зрения форм проявления) и содер
жательном плане римского права.
В северной части Франции в этот период распространилась
точка зрения, согласно которой к римскому праву «как к писаной
мудрости, следует обращаться с позиции его субсидиарного при
менения и в целях толкования в том случае, если в кутюмах нет
3
ответа на поставленный вопрос»
.
Подчеркивая, что во Франции, в отличие от Германии и не
которых других стран романогерманского права, рецепция рим
ского права никогда не оспаривалась, а само оно (право) на всем
протяжении своего развития в этой стране органически сочета
лось с местными обычаями, обычным правом, авторы констатиру
ют, что римское право применялось во всех частях Франции «в
той мере, насколько оно отвечало местным обычаям юга, или в
силу большей эффективности регулирования по сравнению с ку
4
тюмами на севере»
1
История государства и права зарубежных стран. Ч. I / Под общей ред.
О. А. Жидкова и Н. А. Крашенинниковой. М., 1996. С. 303.
2
См.: David R., Vries H. An Introduction to Civil Law Systems: The French
Legal System. N.Y., 1958. P. 96—125.
3
Цвайгерт К., Кетц Х. Указ. соч. С. 120.
4
Там же. С. 121.
.
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]