Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Правовые системы современного мира. Учебное пособие
.pdf
§ 7. Является ли судебная практика источником российского права?
405
рировать тот факт, что по вопросу о признании судебного преце
дента в качестве источника права есть не только его последова
тельные сторонники, но и — «сомневающиеся», а также его до
вольно сильные противники.
В качестве примера можно сослаться на мнение Г. Н. Мано
ва, который еще в начале 90х гг. выступал против «концепции
судейского правотворчества, признающей за судьями нормотвор
ческие полномочия». В основе такого мнения было убеждение,
что «у законодателя шире социальный кругозор и, соответствен
но, есть возможность учета в процессе принятия решений значи
тельно большего числа факторов». Что же касается судей, то они
имеют дело лишь с «конкретной, пусть даже типичной, ситуаци
1
ей»
. В силу этого логически следовал вывод о том, что судья не
сможет столь успешно справиться с нормотворческими функция
ми, как это сделает законодатель.
В более поздний период аналогичную точку зрения относи
тельно правотворческой деятельности судебных органов отстаи
вал В. С. Нерсесянц. По его мнению, судебная практика во всех ее
проявлениях «представляет собой, согласно действующей Консти
туции Российской Федерации 1993 г., не правотворческую, а лишь
правоприменительную (и соответствующую правотолкователь
ную) деятельность. Это однозначно следует из конституционной
концепции российской правовой государственности и конститу
ционной регламентации принципа разделения властей на законо
дательную, исполнительную и судебную»
2
.
Негативную позицию по вопросу о признании прецедента как
источника права занимают и другие отечественные авторы.
3. Приводимые ими аргументы не всегда являются убедитель
ными, но оставлять их без внимания и хотя бы изначального пред
метного рассмотрения было бы неверным. Ибо они проливают свет
на различные стороны обсуждаемой проблемы, позволяют взгля
нуть на нее как бы «со стороны» и тем самым помогают найти ее
наиболее оптимальное, адекватно отражающее современные рос
сийские реалии, решение.
1
Манов Г. Н. Теория права и государства. М., 1995. С. 266.
2
Нерсесянц В. С. Суд не законодательствует и не управляет, а применяет
право (о правоприменительной природе судебных актов) // Судебная практика
как источник права. М., 1997. С. 34.
406 Глава V. Правовые системы социалистических стран
Среди довольно многочисленных и разнообразных аргумен
тов, приводимых в защиту тезиса о непризнании судебной прак
тики в качестве источника современного российского права, наи
более широкое распространение получили следующие.
Вопервых, утверждение о том, что признание судебной прак
тики в качестве источника права противоречит конституционно
признанному и закрепленному принципу разделения властей.
Конституция России 1993 г., как известно, по примеру Кон
ституции США и ряда других стран закрепляет положение, со
гласно которому государственная власть в РФ «осуществляется
на основе разделения на законодательную, исполнительную и су
дебную», и «органы законодательной, исполнительной и судеб
ной власти самостоятельны» (ст. 10).
Это — одно из важнейших конституционных положений со
временной России и с ним, естественно, нельзя не считаться
1
. Со
ответственно, нельзя не учитывать и важности аргументов, пост
роенных на основе данного положения.
Однако, отдавая должное им, вполне правомерно при этом
поставить такой вопрос: не абсолютизируем ли мы принцип раз
деления властей, считая, в частности, что поле деятельности зако
нодательной власти ограничивается лишь «чисто» правотворчес
кими функциями, а судебной, соответственно — сугубо судебной
деятельностью. Ведь в реальной жизни, как показывает опыт дру
гих стран, давно и плодотворно использующих принцип разделе
ния властей, такого строгого, жесткого, изначально заданного раз
деления сферы деятельности и функций различных ветвей власти
нет. Оно есть лишь в теории, но не в реальной жизни.
Конституция США, например, предусматривает, что судебная
власть распространяется лишь на «дела, решаемые по закону и
праву справедливости, возникающие на основе настоящей Кон
ституции», законов США и заключаемых ими международных до
говоров, а также на ряд других дел и на споры, в которых США
являются стороной, на споры между двумя и более штатами, меж
ду штатом и гражданами другого штата, и другие им подобные
2
дела
.
1
Подробнее об этом см.: Теория разделения властей: история и современ
ность / Отв. ред. М. Н. Марченко. 2е изд. М., 2004.
2
Конституции буржуазных государств. М., 1982. С. 29.
§ 7. Является ли судебная практика источником российского права?
407
Иными словами, согласно Конституции, судебная власть
США выполняет «чисто» судебные функции. Фактически же она,
наряду с судебными, осуществляет в лице Верховного Суда США
одновременно и правотворческие функции
1
.
С другой стороны, Конгресс США, будучи высшим законо
дательным органом страны, осуществляя, согласно теории разде
ления властей, на федеральном уровне сугубо законодательные
функции, в то же время в случаях, предусмотренных Конституци
ей, уполномочен осуществлять и судебные функции. Ему, а точ
нее — его верхней палате — Сенату, согласно Конституции США,
«принадлежит исключительное право осуществления суда в по
рядке импичмента»
2
. Следует отметить, что осуждение в порядке
импичмента распространяется, при соответствующих обстоятель
ствах, не только на Президента США и Вицепрезидента, но и на
ряд других «гражданских должностных лиц»
3
.
Не аналогично ли обстоит или в перспективе будет обстоять
дело с реализацией принципа разделения властей и в российской
действительности, имея в виду элемент условности разделения
единой государственной власти на три ветви и связанный с этим
момент неопределенности? Вполне возможно. В силу этого тем
более важным представляется констатировать тот факт, что прин
цип разделения властей не является жестким и абсолютным прин
ципом.
Он весьма гибок, условен и относителен. Следовательно, и
все выводы, аргументы или просто умозаключения, базирующие
ся на нем или производные от него, должны быть весьма гибкими,
условными и относительными. Не в последнюю очередь это каса
ется утверждения о том, что признание судебной практики в каче
стве источника российского права будет противоречить принципу
разделения властей.
Вовторых, тезис о том, что признание судебной практики в
качестве источника российского права не согласуется с характер
ными особенностями романогерманской правовой семьи, к кото
рой «традиционно причисляют Россию»
4
и которая, по мнению
1
См.: Жидков О. А. Верховный Суд США: право и политика. М., 1985.
С. 95—106.
2
Конституции буржуазных государств. С. 21.
3
Там же. С. 28.
4
Гурова Т. В. Судебный прецедент как формальный источник права и его
место в системе источников права в России // Атриум. 1997. № 3. С. 7.
408 Глава V. Правовые системы социалистических стран
некоторых отечественных ученых, «не знает такой формы источ
1
ника права, как судебный прецедент»
.
Данный аргумент, как и ранее рассмотренный, имеет также
весьма условный и относительный характер, хотя и в силу других
причин. А именно — прежде всего в силу того, что далеко не бес
спорным является мнение о принадлежности правовой системы
2
России к романогерманской правовой семье
. Наличие у них не
которых общих признаков и черт, их взаимное сближение вовсе
не означают их некоего тождества или же «вхождения» правовой
системы России в романогерманскую правовую семью. В науч
ной литературе в связи с этим происходит подмена тезисов и по
нятий, касающихся «сходства» и «сближения», с тезисами и поня
тиями, ассоциирующимися с «тождеством» и «вхождением».
Уязвимость рассматриваемого аргумента заключается также
в том, что он исходит из посылки неприятия прецедента как ис
точника права в романогерманской правовой семье. А это, безус
ловно, не так. Считается общеизвестным, что прецедент, не буду
чи признанным в качестве источника романогерманского права
формально, выступает в качестве такового реально. Это подтвер
ждается повседневной практикой использования данного источ
ника права судами всех относящихся к романогерманской право
вой семье стран.
И если все же отдельные авторы сомневаются в том, что су
дебная практика является источником романогерманского права
или же считают прецедент неким второсортным, «косвенным» ис
точником, то ведущие исследователи этой правовой семьи, вклю
чая Р. Давида, полагают на основании изучения и обогащения со
ответствующего опыта, что все обстоит как раз наоборот. А имен
но — что применительно к романогерманской правовой семье
«судебная практика является в прямом смысле слова источником
3
права»
.
Исходя из этого трудно согласиться с утверждением, что при
знание прецедента в качестве источника российского права про
тиворечило бы соответствующим устоям и традициям романогер
манского права, к которому «причисляют» правовую систему на
шей страны.
1
Богданова Н. А. Указ. соч. С. 64.
2
См.: Давид Р., ЖоффреСпинози К. Указ. соч. С. 112—115.
3
Давид Р. Указ. соч. С. 142.
§ 7. Является ли судебная практика источником российского права?
409
Втретьих, мнение о том, что признание судебной практики
источником российского права противоречило бы, с одной сторо
ны, действующей Конституции России и обычному законодатель
ству, а с другой — вступало бы в конфликт с правотворческой
деятельностью Федерального Собрания.
Данный аргумент является довольно распространенным. Еще
раньше он использовался для критики тех отечественных авторов,
которые предлагали придать статус официального источника со
ветского права руководящим разъяснениям Пленума Верховного
Суда СССР.
Отнесение судебной практики к числу формальных источни
ков права, писал, например, С. Л. Зивс, «противоречит принципу
верховенства закона и принципу подзаконности судебной деятель
ности». Правотворческая деятельность суда, доказывал автор, с
неизбежностью умаляет значение закона
1
.
Несмотря на то, что в настоящее время данный аргумент ис
пользуется в совершенно иных условиях и на новой основе, изна
чальная его противоречивая суть и направленность остаются преж
ними.
Авторы, придерживающиеся мнения о несовместимости су
дебного правотворчества с парламентским, как и раньше, исходят
из двух взаимосвязанных между собой посылок: а) из отсутствия
какой бы то ни было правовой основы для судебного правотвор
чества и, соответственно, для признания судебной практики в ка
честве источника права; и б) из заведомого противопоставления
правотворческой деятельности суда и создаваемого им прецеден
та, с одной стороны, правотворческой деятельности парламента и
закона — с другой.
Изучение различных аспектов правотворческой деятельнос
ти судов в современной России и сравнение ее с соответствующей
деятельностью Федерального Собрания Российской Федерации
показывает, что ни одно из этих утверждений не выдерживает се
рьезной критики и не имеет необходимого обоснования. Ибо су
дебная правотворческая активность осуществляется в строгом со
ответствии с законом и на основании закона и при этом не только
не противоречит законодательной деятельности парламента, а на
оборот, ее дополняет и обогащает
1
Зивс С. Л. Указ. соч. С. 177—192.
2
См.: Зорькин В. Д. Прецедентный характер решений Конституционного
Суда Российской Федерации // Журнал российского права. 2004. № 12.
2
.
410 Глава V. Правовые системы социалистических стран
Говоря о правовой основе правотворческой деятельности суда
и создаваемого им прецедента, следует обратить внимание, преж
де всего, на такие «составляющие», как: а) конституционные по
ложения, закрепляющие (в ст. 10) самостоятельный характер ор
ганов судебной власти, из которых логически следует, что место и
функции судебной власти не могут теперь ограничиваться «лишь
компетенцией вершить правосудие»1. Они как функции именно
власти с неизбежностью должны распространяться и на право
творчество; б) конституционные положения, касающиеся полно
мочий Конституционного Суда на разрешение дел о соответствии
Конституции РФ законов и иных нормативноправовых актов, а
также не вступивших в силу международных договоров России
(ст. 125). Согласно Конституции России, как известно, акты или
их отдельные положения, признанные неконституционными, ут
рачивают силу, а международные договоры РФ «не подлежат
введению в действие и применению»2; в) законы, закрепляющие
место и роль высших судебных инстанций в государственном
механизме России и юридический характер принимаемых ими
решений.
4. Весьма важно при этом отметить также императивный ха
рактер последних, который свидетельствует не только об их зна
чимости, но и об их непременной обязательности.
Закрепляя юридическую силу решений Конституционного
Суда, Федеральный конституционный закон «О Конституцион
ном Суде Российской Федерации», в частности, устанавливает,
что: а) решения Конституционного Суда окончательны, не подле
жат обжалованию и вступают в силу немедленно после их провоз
глашения; б) они действуют непосредственно и не требуют под
тверждения другими органами и должностными лицами; в) юри
дическая сила постановлений Конституционного Суда о признании
актов неконституционными «не может быть преодолена повтор
ным принятием этого же акта»; г) решения судов и иных органов,
основанные на актах, признанных неконституционными, «не под
лежат исполнению и должны быть пересмотрены в установлен
ных федеральным законом случаях»; д) «неисполнение, ненадле
жащее исполнение либо воспрепятствование исполнению» реше
1
Мартынчук Е., Колоколова Э. Указ. соч. С. 21.
2
Конституция Российской Федерации. М., 1993. С. 125. П. 6.
§ 7. Является ли судебная практика источником российского права?
411
ния Конституционного Суда России влечет за собой ответствен
ность, предусмотренную федеральным законом
1
.
Данные и ряд других им подобных положений, содержащих
ся в конституционных и обычных федеральных законах, касаю
щихся судебной системы России, составляют правовую основу не
только правоприменительной, но и всей иной деятельности судов,
включая правотворческую2.
Касаясь довольно распространенного среди авторов, высту
пающих против признания судебной практики в качестве источ
ника российского права, тезиса о несовместимости судейского пра
вотворчества с парламентским в возможной подмене и дублиро
вании первого вторым, следует сказать, что такого рода суждения
и опасения не имеют под собой никакой реальной основы. Они
порождены, скорее, эмоциональным, нежели рациональным на
строем исследователей.
Дело в том, что правотворческая деятельность судов весьма
существенно отличается от аналогичной деятельности российско
го парламента и в силу уже этого она не может ни подменять ее
собой, ни тем более дублировать.
В отличие от парламентского правотворчества, особенность
судейского правотворчества предопределяется тем, что: 1) «судеб
ное правотворчество всегда есть побочный продукт акта правосу
дия»3; 2) оно «не самостоятельно» в том смысле, что «привязано к
основной функции судебной власти — осуществлению правосу
дия»; 3) оно осуществляется в рамках закона и на основе закона,
исходящего от высшей законодательной власти страны; 4) право
творчество суда в значительной мере связано с толкованием (кон
кретизацией) права и восполнением пробелов в праве; 5) судеб
ные правоположения вырабатываются судьями, как справедливо
отмечается в литературе, только на основе «имеющихся норм и
правовых принципов, а не своей субъективной воли»4; б) эти «пра
воположения» не должны противоречить существующим, и в пер
вую очередь конституционным, законам; 7) сами по себе они не
1
Федеральный конституционный закон «О Конституционном Суде Рос
сийской Федерации». М., 2004. С. 79, 81.
2
См.: Жуйков В. М. Указ. соч. С. 18—20.
3
Барак А. Судейское усмотрение. М., 1999. С. 121.
4
Ершов Е. Восполнение судом пробелов в трудовом законодательстве //
Российская юстиция. 1993. № 24. С. 19.
412 Глава V. Правовые системы социалистических стран
могут изменить или отменить закон; 8) существуют определенные
границы и пределы судейского правотворчества, предусмотрен
ные законом, которые, по мнению некоторых исследователей, пред
ставляют собой «стержень доктрины и практики прецедентного
права, охватывающий сущность взаимоотношений и компетенцию
судебной и законодательной властей, гарантии от узурпации прав
последней»
1
.
Наряду с названными существует еще целый ряд особеннос
тей судейского правотворчества, принципиально отличающего его
от парламентского правотворчества и свидетельствующего о том,
что судейское правотворчество не только не противоречит, а тем
более — не подменяет парламентское, а наоборот, дополняет его и
обогащает.
Совершенно правы те авторы, которые, основываясь на опы
те правотворческой деятельности судов современной России, ка
тегорически утверждают, что в настоящее время суды зачастую
вынуждены и должны «создавать (творить) право, иначе их дея
тельность станет не просто неэффективной, а приведет к резуль
татам, противоположным тем, которые от них вправе ожидать об
щество: они будут не защищать права, а способствовать их нару
шениям»
2
.
5. Помимо объективных причин «вынужденное» правотвор
чество судов в современной России обусловлено также и субъек
тивными факторами. Среди них не последнюю роль играет весьма
слабая, а в большинстве своем — вовсе отсутствующая юридичес
кая подготовка отечественных законодателей — депутатов Госу
дарственной Думы и «сенаторов». Быть хорошим специалистом в
«своей» области — певцом, борцом, стоматологом и пр. — вовсе не
означает быть хотя бы посредственным законодателем, способ
ным не только механически читать предлагаемые проекты зако
нодательных актов, но и адекватно их воспринимать. Добротное
законодательство требует к себе профессионального, а не люби
тельского отношения. В противном случае будем иметь в стране и
дальше то, что уже имеем: чрезвычайно низкий уровень весьма
разрозненного, внутренне противоречивого законодательства и со
ответствующий ему уровень экономической, социальнополити
ческой, культурной и иных сфер общества.
1
Мартынчик Е., Колоколова Э. Указ. соч. С. 22.
2
Жуйков В. М. Указ. соч. С. 20.
§ 7. Является ли судебная практика источником российского права?
413
Для «корректировки» создавшегося, явно ненормального по
ложения в области российского правотворчества, несомненно, тре
буется внести новую, профессиональную струю в виде функций
высших судебных инстанций и официального придания статуса
источников права издаваемым ими актам.
Последнее тем более является сравнительно легко осуществи
мым и необходимым, что современная судебная власть России,
главным образом в лице Конституционного Суда, фактически уже
осуществляет правотворческие функции
1
, и это признается подав
ляющим большинством отечественных авторов — теоретиков и
практиков.
Расхождения по поводу правотворчества касаются в основ
ном лишь частных по своему характеру вопросов, а не общей,
главной проблемы. Имеются в виду, например, вопросы, касаю
щиеся форм и содержания процесса судебного правотворчества,
характера принимаемых при этом актов, соотношения судебных
нормативных актов с системой других нормативноправовых ак
тов, и т. д.
2
6. Обобщая и систематизируя накопившийся за последние
годы в России и других бывших советских республиках — ныне
странах СНГ опыт судейского правотворчества и формирования
судебных прецедентов, некоторые авторы предлагают разработать
даже свою особую доктрину «судебного прецедента и прецедент
ного права». Ибо существующие теории судебного прецедента, рав
но как и «лаконичные определения судебного правотворчества, —
по мнению исследователей, — не исчерпывают сложной и новой
для стран СНГ проблемы судебного прецедента и прецедентного
права»
3
.
В совокупности с другими аналогичными предложениями и
даже своеобразными призывами типа «пора определиться с оцен
кой юридической силы актов судебных органов»
4
, это свидетель
ствует, с одной стороны, о широте признания судейского право
творчества в нашей стране и других бывших советских республи
1
См. об этом: Гурова Т. В. Судебная власть и судебный прецедент в совре
менной России (дискуссионные вопросы) // Атриум. 1997. № 1. С. 14—16.
2
См.: Авакьян С. А. Конституция России: природа, эволюция, современ
ность. М., 1997. С. 206—209.
3
Мартынчик Е., Колоколова Э. Указ. соч. С. 21.
4
Гурова Т. В. Судебный прецедент как формальный источник права и его
место в системе источников права в России // Атриум. 1997. № 3. С. 8.
414 Глава V. Правовые системы социалистических стран
ках и соцстранах, а с другой — об осознании в новых условиях ее
важности и актуальности.
Не вдаваясь в обсуждение вопроса о необходимости, а глав
ное, готовности к разработке доктрины судебного прецедента и
самого прецедентного права применительно к России и другим
странам СНГ, необходимо подчеркнуть, что в настоящее время, в
любом случае, требуется дальнейшая систематизация и «инвента
ризация» накопившегося в судейском правотворчестве материала
и акцентирование внимания на наиболее важных в теоретическом
и практическом плане вопросах.
Таких вопросов много, и они весьма разнообразны. Приме
нительно, например, к правотворческой деятельности Конститу
ционного Суда России можно указать, в частности, на такие воп
росы, которые касаются, прежде всего, форм или видов его право
творческой деятельности. При ответе на вопрос: осуществляет ли
Конституционный Суд правотворческие функции при осуществ
лении всех предоставленных ему законом полномочий или же
только некоторых из них, более убедительным представляется
мнение, согласно которому участие Конституционного Суда в
правотворчестве «осуществляется преимущественно посредством
разрешения споров о праве и официального толкования норм
Конституции Российской Федерации, оформленных в виде обще
обязательных решений»1.
Формы или виды правотворческой деятельности Конститу
ционного Суда в этом смысле имеют довольно ограниченный ха
рактер. Они не распространяются на все «иные полномочия», пре
доставленные ему Конституцией РФ, Федеральным договором и
федеральными конституционными законами2.
Соответственно в плане обладания юридической силой, а точ
нее — правовым характером следует говорить не обо всех актах,
принимаемых Конституционным Судом, а преимущественно о его
«итоговых решениях», именуемых постановлениями.
Последние, согласно Закону «О Конституционном Суде Рос
сийской Федерации», принимаются по вопросам, связанным: с раз
1
Невинский В. В. Конституционный Суд Российской Федерации и пра
вотворчество в России // Вестник Конституционного Суда Российской Федера
ции. 1997. № 3. С. 71.
2
См.: Федеральный конституционный закон «О Конституционном Суде
Российской Федерации». Ст. 3.
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]