Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Правовые системы современного мира. Учебное пособие
.pdf
§ 3. Основные источники иудейского права
465
ленным Богом». При этом в качестве доказательства приводятся
такие подтверждающие правоту авторов положения — догмы, как:
«Слова Талмуда более сладки, нежели слова Завета», «Грехи про
тив Талмуда более тяжки, нежели против Библии», «Не должно
иметь общения с тем, кто имеет в руках Библию, а не Талмуд»,
или: «Сын мой, относись с большим вниманием к словам равви
нов, чем к словам Завета»
1
.
С древнейших времен и вплоть до наших дней было осуществ
лено много изданий Талмуда. В его первой части — Мишне было
собрано огромное количество иудейских заповедей и сосредото
чено множество «иудейских традиций, имеющих отношение к
праву»2. Однако неизменным остается то, что в структуре и со
держании Талмуда как в количественном отношении, так и в
качественном в смысле своего фактического приоритета в систе
ме регулятивных средств и эффективности воздействия на общест
венные отношения превалирующими были и остаются раввинские
толкования (Гемара). По замечанию исследователей, раввинские
толкования буквально наводнили по мере развития иудейского
права Талмуд. Известно, пишет по этому поводу Д. Рид, что «все,
что где бы то ни было, могло произойти или случиться в жизни
еврея, регулировалось законами Талмуда: браки, разводы, имуще
ственные сделки, коммерческие операции, вся жизнь, вплоть до
мельчайших деталей одежды и туалета». И поскольку в повсед
невной жизни постоянно происходят непредвиденные события,
вопрос о том, что законно и что незаконно, в каждом случае
приводит к бесконечным дискуссиям, «результатом которых были
наводняющие Талмуд объемистые протоколы раввинских реше
ний» — соответствующих толкований текстов заповедей3.
Наряду с многочисленными и многотомными решениями рав
винских судов4 данные, отчасти систематизированные, толкова
ния следует рассматривать в качестве важных источников иудей
ского религиозного права.
Высокую значимость этих источников израильские авторы
объясняют тем, что хотя изначально, согласно замыслу творцов
иудейского права, оно «должно было охватывать и решать все
1
Бренье Ф. Евреи и Талмуд. Париж, 1928. С. 64.
2
Falk Z. Yewish Law. P. 31.
3
Рид Д. Спор о Сионе. М., 1993. С. 89.
4
Fаlk Z. Jewish Law. P. 32.
466 Глава VI. Иудейское право
возникающие в жизни иудейского общества проблемы», тем не
менее, практика показала, что это невозможно было сделать раз и
навсегда. В силу этого по мере изменения жизненных обстоя
тельств время от времени возникала необходимость вмешатель
ства в процесс реализации этого права с целью его соответствую
щей корректировки как со стороны выполняющих академические
функции религиозных кругов, так и со стороны применяющих это
право раввинов1. Раввинское толкование стало объективной необ
ходимостью и жизненной потребностью боговерных иудеев.
Нередко оно заменяет сам текст иудейских богословных поло
жений. Ибо даже тогда, когда раввинское толкование явно расхо
дится с изначальным содержанием «библейских повествований и
священных традиций», оно, тем не менее, сохраняет силу и влия
ние на поведение иудеев. При этом для объяснения и оправдания
такого рода расхождений широко используется разработанная са
мими раввинами так называемая «теория (идея) чрезвычайной
власти», согласно которой в чрезвычайных условиях допускается
весьма широкое толкование сложившихся канонов, а сама рав
винская власть осуществляется помимо обычных религиозных
норм2. Раввинское толкование в таких случаях, именуемых чрез
вычайными, получает несомненное преимущество как перед под
вергшимися толкованию библейскими текстами, так и перед соот
ветствующими религиозными нормами3.
5. Важными источниками иудейского права являются религи
озные традиции и обычаи. Они сложились в течение многих столе
тий существования иудейского права и продолжают оказывать на
него, а вместе с ним и на израильское светское право значитель
ное влияние и в настоящее время. Это — традиции и обычаи,
касающиеся религиозных праздников, бытовых и семейных отно
шений, публичной сферы жизни религиозного и светского сооб
ществ, ритуальных жертвоприношений.
Свое влияние на жизнь иудейского общества и государства
они оказывают как непосредственно, выступая в качестве регу
лятора общественных отношений, так и опосредованно, оказывая
воздействие на них через соответствующие нормы светского пра
ва.
1
Fаlk Z. Jewish Law. P. 33.
2
Ibid. P. 41—45.
3
Falk Z. Jewish Family Law. P. 28.
§ 3. Основные источники иудейского права
467
Последнее проявляется не только в традиционной для иудей
ского религиозного права сфере приложения — сфере регулятив
ного воздействия семейного права, но и в сфере общественных
отношений, опосредуемых нормами других отраслей права.
В качестве одного из примеров можно сослаться на несомнен
ное воздействие древних иудейских традиций и обычаев на инсти
тут права собственности на землю в современном Израиле. Со
гласно Закону о земле (1969 г.) право собственности на землю в
этом государстве ограничивается не только такими свойственны
ми законодательству других стран принципами, как непричине
ние вреда или недопущение разрушения имущества, принадлежа
щего другим собственникам (разд. 14 Закона о земле), но и таким
весьма своеобразным принципом, как «принцип благопристойно
сти», или «приличия» (principles of decency), в процессе реализа
ции данного права
1
.
Данный принцип, с одной стороны, ограничивает право соб
ственности на землю, а с другой — выделяет его и подчеркивает
его особый характер. Анализируя его, можно с полной увереннос
тью сказать, что в процессе разработки и принятия законодатель
ства о земле в значительной мере сказалось влияние старых иудей
ских традиций и обычаев, радикально ограничивавших и даже
запрещавших куплюпродажу земли, а также право частной соб
ственности на землю.
«Землю не должны продавать навсегда, — назидательно гово
рит Бог иудеям, — ибо Моя земля», а вы являетесь «пришельцами
и поселенцами у Меня»2. По всей земле «владения вашего дозво
ляйте выкуп земли». При этом в отношении каждого иудея уста
навливаются следующие правила: а) если «брат твой обеднеет и
продаст от владения своего, то придет близкий его родственник и
выкупит проданное братом его»; б) если же «некому за него выку
пить, то сам он будет иметь достаток и найдет сколько нужно на
выкуп»; в) в этом случае «пусть он расчислит годы продажи своей
и возвратит остальное тому, кому он продал, и вступит опять во
владение свое»; и г) если же «не найдет рука его, сколько нужно
возвратить ему, то проданное им останется в руках покупщика до
1
Подробнее об этом см.: Deutch M. Property Law // Shapira A, Dewiu Arar K.
(eds). Introduction to the Law of Israel. Tel Aviv, 1995. P. 159—166.
2
Толковая Библия... Книга Левит. С. 493.
468 Глава VI. Иудейское право
юбилейного года, а в юбилейный год отойдет оно, и он опять
1
вступает во владение свое»
.
Древние иудейские традиции и обычаи, как это видно из биб
лейских заповедей, не позволяли произвольно распоряжаться зем
лей, как с обычной недвижимостью и товаром. Основная причина
этого состояла в том, что, по иудейскому преданию и древнему
теократическому принципу, единым и постоянным собственни
ком земли является только сам Бог. Что же касается имеющих
прямое отношение к нему «богоизбранных» иудеев, то они явля
лись лишь временными собственниками земли — «пришельцами
и поселенцами», и уже в силу этого право свободного распоряже
ния землей им не предоставлялось.
Любая купляпродажа земли юридически рассматривалась
как временная сделка. Фактически она заменялась арендой, дого
вор о заключении которой оставался в силе лишь до очередного
юбилейного года, отмечавшегося иудеями каждые пятьдесят лет.
Ибо если до наступления юбилейного года выкуп земли бывшим
ее собственником оказывался невозможным, то в год юбилея она
полностью возвращалась ему, причем без всякого выкупа.
Данное правило, наряду со всеобщим правом выкупа земли и
ограничением ее продажи лишь в пределах определенного срока
2
(«известного числа лет жатв»
), было направлено на предотвраще
ние полного отчуждения земельных участков от их обедневших
владельцев, на предотвращение их полного обезземеливания и еще
большего обеднения. Иными словами, право собственности на зем
лю, как и различные формы распоряжения ею преследовали не
только и даже не столько сугубо коммерческие цели, выражаясь
современным языком, сколько общесоциальные и общегуманитар
ные цели. Помимо всего прочего это проявлялось в том, что под
всякую сделку с землей, включая ее куплюпродажу, подводилась
не только коммерческая, прагматическая, но и нравственная осно
ва. Суть ее сводилась к соблюдению, помимо коммерческих пра
вил, также и нравственных норм, содержавших в себе требования
3
уважения, любви и справедливости по отношению к ближнему
.
«Если будешь продавать что ближнему твоему, или будешь
покупать что у ближнего твоего, — говорится по этому поводу в
1
Толковая Библия… Книга Левит. С. 493—494.
2
Там же. 493.
3
Там же.
§ 3. Основные источники иудейского права
469
книге Левит, — не обижайте друг друга». И дальше установочное
повторение: «Не обижайте один другого; бойся Бога твоего, ибо Я
1
Господь Бог ваш»
.
Данные и иные им подобные принципы, трансформировавши
еся по мере развития иудейского общества в традиции и обычаи,
оказали определенное влияние не только на эволюцию иудейско
го религиозного права, но и на процесс становления и развития в
Израиле современного светского права.
6. Среди источников иудейского права особую значимость
имеет такой, необычный для других правовых систем источник,
как «наследие». В израильской научной литературе этот источник
именуется также «культурным наследием» в широком смысле, «ре
лигиозным наследием» или же «иудейским правовым наследием»
Однако независимо от названия в понятие «наследие»
3
как
источника иудейского права в целом вкладывается один и тот же
смысл. А именно — констатируется факт перехода от одного поко
ления к другому сложившихся в течение всего предшествующего
периода жизни иудейского общества религиозных, культурных,
национальных, этических, общесоциальных, бытовых и иных
обыкновений — феноменов, оказывающих влияние на процесс
формирования и развития иудейского права. В некоторых изда
ниях к этому дополняется, что в библейском смысле под «насле
дием» понимается также: а) «богоизбранный народ»; б) израиль
тяне и в) христианская церковь
4
.
«Наследие» как источник иудейского религиозного права тра
диционно представляется в качестве естественного правового
источника, порожденного самим обществом и регулирующего, а
точнее — упорядочивающего многочисленные и многообразные
отношения, возникающие в рамках этого общества. Что же касает
ся его связи с современным израильским государством, то «насле
дие», будучи естественным источником иудейского права, по мне
нию исследователей, возникает до государства и существует по
мимо и независимо от государства
1
Толковая Библия… Книга Левит. С. 492, 493.
2
Englard I. Law and Religion in Israel // The American Journal of Comparative
Law. 1987. № 1. P. 206—207.
3
Dictionary of Sociology and Related Sciences. Totowa, New Jerseу, 1988.
P. 283.
4
Webster’s New Universal Unabridged Dictionary. P. 851.
5
См.: Shachar Y. History and Sources of Israely Law // Shapira A., Dewitt
Arar K. (eds). Op. cit. P. 6—7.
5
.
2
.
470 Глава VI. Иудейское право
В подтверждение сказанного в научной литературе Израиля
нередко даются ссылки на «естественное право» евреев возвра
щаться на постоянное место жительства на свою историческую
Родину — Израиль, независимо от того, в какой стране они про
живают и как долго они там находятся. Это право возникло задол
го до того, как оно было закреплено в законодательстве Израиля
(в Законе о возвращении 1950 г.), и имеет свои нравственные,
логические и юридические корни, по мнению исследователей,
именно в «наследии»
1
.
Еще во Второзаконии относительно иудейского народа в свя
зи с этим говорилось: «Хотя бы ты был рассеян (от края неба) до
края неба, и оттуда соберет тебя Господь Бог твой, и оттуда возьмет
2
тебя»
. И далее: «И (оттуда) приведет тебя Господь Бог твой в
землю, которою владели отцы твои, и получишь ее во владение, и
облагодетельствует тебя и размножит тебя более отцов твоих
3
.
О естественном характере права на возвращение евреев на
свою историческую Родину, а также о том, что это право истори
чески заложено в самом «наследии», многократно повторялось
вслед за Библией и в других, самых разнообразных источниках.
В 50е гг. XX в. оно широко использовалось как важнейший аргу
мент в пользу разработки и принятия соответствующего законо
дательства.
Так, обосновывая необходимость принятия Закона о возвра
щении евреев, тогдашний премьерминистр Израиля Д. Бэн Гури
он подчеркивал, в частности, что не государство «дарует это право
евреям, живущим за границей, на поселение в Израиле» а как раз
наоборот, «это право само создает условия для строительства изра
ильского государства». Источник права на возвращение евреев,
отмечал автор, следует искать «в исторических и никогда не пре
рывавшихся связях еврейского народа с его Родиной»
4
. Возник
новение у евреев права на возвращение на свою историческую
Родину по времени «предшествовало возникновению государства».
Существование и реализация его «лишь подтверждает тот факт,
что это право принадлежит каждому еврею уже в силу того, что он
еврей»
5
.
1
См.: Gouldman M. Israel Nationality Law. Jerusalem, 1970.
2
Толковая Библия… Книга Второзаконие. С. 659.
3
Там же.
4
Knesset Records. First Knesset. Second Session. Jerusalem, 1950. Vol. 6. P. 2037.
5
Ibid.
§ 3. Основные источники иудейского права
471
Говоря о «наследии» как об источнике иудейского религиоз
ного права, следует обратить внимание также на то, что оно в
отдельных случаях может выступать одновременно и в качестве
источника израильского светского права. По отношению к другим
источникам израильского права, как свидетельствуют теория и
практика, «наследие» выполняет далеко не главную роль. Но, тем
не менее, оно в практическом плане как источник права время от
времени весьма активно проявляется и к тому же в отдельных
случаях даже законодательно закрепляется.
В качестве примера можно сослаться на статью первую зако
на под названием «Основы права» (Foundations of Law), принято
го в 1980 г., которая гласит, что если суд в процессе рассмотрения
дела не может найти ответ на возникший вопрос «в статутном или
судебном праве (case law), или не может решить его путем приме
нения аналогии, то он должен рассмотреть его и принять решение,
сообразуясь с принципами свободы, справедливости, беспристраст
1
ности и мирного израильского наследия»
.
Возможность использования «наследия» в качестве источни
ка израильского светского права находит отражение и в некото
рых других законодательных актах.
7. Одним из древнейших источников иудейского права яв
ляется доктрина. Она понимается в самом широком смысле, а
именно — и как писания богословов, и как мнения различных
иудейских академических школ, и как раввинские идеи и взгляды
относительно понимания и толкования различных библейских
положений и текстов.
На ранних стадиях развития иудейского права доктрина
играла решающую роль. Поэтому, как не без оснований утверж
дает профессор З. Фальк, изучая иудейское право с момента его
зарождения, мы должны обращать внимание прежде всего имен
2
но на «литературные источники»
, в которых содержатся различ
ные идеи, положения и взгляды, оказавшие на него доминирую
щее влияние. В этот период, констатирует автор, «ни государство,
ни другие социальные структуры не играли решающей роли в
процессе формирования норм иудейского права и институтов».
Эту роль выполняли «труды ученых — богословов, которые зача
1
Подробнее об этом см.: Englard I. Op. cit. P. 206—207; Shachar Y. Op. cit.
P. 7—8.
2
Falk Z. Jewish Law. P. 30.
472 Глава VI. Иудейское право
стую осуществляли функции и законодателей, и правопримени
телей»
1
.
По мере развития иудейского права важность доктрины как
источника права значительно уменьшилась. Она была вытеснена
более прагматичными толкованиями раввинов и их судов. Одна
ко, тем не менее, доктрина как источник иудейского религиозного
права в настоящее время сохраняется, и вместе с доктринами
израильского светского права (такими, например, как доктрина
«благоразумия»
разующую, правоприменительную и правоохранительную роль
2
) она продолжает играть определенную правооб
3
.
§ 4. Иудейское право как подсистема общей системы
израильского права
1. В израильской и зарубежной юридической литературе иу
дейское право зачастую рассматривается не просто как обычная
составная часть, а как подсистема израильского семейного, а так
же всего израильского права. Причем — не только и даже не
столько как органически связанная и взаимодействующая с ней,
сколько как весьма противоречивая, а нередко — противодейству
ющая ей и конфликтующая с ней подсистема.
В сфере применения семейного права Израиля, пишет в свя
зи с этим израильский исследователь П. Шифман, в настоящее
время имеет место явление, сравнимое лишь с «правовой шизо
френией», порождаемой в этой области «двумя различными пра
вовыми системами — религиозной и светской (secular)», которые
в процессе регулирования семейных отношений не только «бо
рются между собой, но и тянут весь процесс в противоположные
стороны»
двумя подсистемами общей системы израильского права, подчер
кивает автор, это весьма важная и вместе с тем — весьма сложная
4
. Сохранить баланс и найти компромисс между этими
1
Falk Z. Jewish Law. P. 30.
2
Kretzmer D. Forty Years of Public Law // Israel Law Review. 1990. Vol. 24.
№ 3—4. Р. 343.
3
См.: Элон М. Еврейское право / Под общей ред. И. Ю. Козмихина. СПб.,
2002.
4
Shifman P. Family Law in Israel: The Struggle between Religious and Secular
Law in Israel Law — Forty Years. Proceedings of the Conference on Forty Years of
Israeli Law, held at the Faculty of Law, Jerusalem, November 1988. Jerusalem, 1990.
P. 537.
§ 4. Иудейское право как подсистема общ. системы израильского права
473
задача, «большую часть которой должен решать законодатель, а
вместе с ним и судья», и которую «не всегда можно успешно ре
1
шить»
.
Развивая мысль П. Шифмана о существовании двух весьма
противоречивых правовых подсистем в общей системе израиль
ского семейного права, другой израильский автор, профессор
И. Фример образно замечает, что «попытка использования в од
ном и том же королевстве в одно и то же время двух видов значи
тельно отличающихся друг от друга норм несомненно весьма про
блематична»
2
. «Смешанный брак» между двумя правовыми сис
темами, приходит к выводу ученый, базирующихся «на различных,
порою несовместимых друг с другом философских основах, зани
мающих различные мировоззренческие позиции и преследующих
различные социальные цели, не может не породить дитя, которое
без особой страсти будет признано хотя бы одним из его родите
3
лей»
.
Положение о сложности и противоречивости двух рассматри
ваемых правовых подсистем в определенной мере касается не толь
ко израильского семейного, но и других отраслей права. Ибо идеи,
традиции и даже отдельные институты религиозного по своей при
роде и характеру иудейского права находят все соответствующее
отражение практически во всех сферах современного израильско
го права
4
. В отечественной и зарубежной юридической литературе
не случайно в связи с этим неоднократно указывалось на то, что
«догмы религиозного права» лежат не только в основе значитель
ной части текущего законодательства Израиля, но они оказывают
также значительное влияние на процесс разработки и принятия
его конституционных законов. В частности, отмечается, что сдер
живающее значение при решении вопроса о постоянной консти
туции Израиля «имело негативное мнение ортодоксальных рели
гиозных кругов, опасавшихся снижения своего влияния на обще
ственную и государственную жизнь страны»
5
.
1
Shifman P. Op. cit. P. 537.
2
Frimer I. Israel Civil Courts and Rabbinical Courts under one Roof //
Israel Law — Forty Years… P. 553.
3
Frimer I. Op. cit. P. 553.
4
Shochetman E. Israeli Law and Jewish Law — interaction and independence:
A Commentary // Israel Law — Forty Years… P. 525—536.
5
Конституционное право зарубежных стран / Под общей ред. М. В. Баглая,
Ю. И. Лейбо, Л. М. Энтина. М., 1999. С. 806.
474 Глава VI. Иудейское право
2. Для глубокого и всестороннего понимания сущности со
держания и роли иудейского права как подсистемы современного
израильского права весьма важным представляется раскрытие не
которых особенностей последнего, проливающих свет на характер
взаимоотношений иудейского и израильского права, а также на
место и роль иудейского права в общей системе современного из
раильского права.
Среди этих особенностей следует указать, прежде всего, на
то, что иудейское религиозное право не является исключительной
подсистемой в общей системе израильского права.
Помимо него и наряду с ним существуют, а следовательно,
посвоему взаимодействуют с ним также и другие подсистемы это
го права. Отличаясь друг от друга по своей природе и характеру,
они, тем не менее, существуют и функционируют в общей системе
израильского права, по словам израильского профессора права
Ю. Ядина, «бок о бок»
1
.
С одной стороны, это остатки статутного права Османской
империи, которые «до сих пор интерпретируются» и применяют
ся в юридической практике Израиля «со ссылкой на их мусуль
манские и французские источники»
2
. Характерными чертами это
го права, повсеместно практиковавшегося на территории совре
менного Израиля в течение нескольких веков (1517—1917 гг.), в
бытность этого государства «отдаленной частью (провинцией) Ос
манской империи»
3
были такие, как: а) опора на правовую культу
ру Османской империи, которая была весьма сходной с той, «ко
торая характеризует Турцию в современную эпоху»
4
; б) сочетание
в нем, начиная с первой половины XIX в., элементов (в виде от
дельных идей, норм и институтов) «западного правового стиля» с
аналогичными элементами традиционного ислама»; в) преобла
дание в данной правовой системе, начиная с конца XIX в., коди
фицированного законодательства. Речь идет, в частности, о при
нятии и введении в действие «обширного гражданского кодекса,
созданного на базе исламского права» о функционировании уго
ловного, коммерческого, уголовнопроцессуального и гражданско
1
Yadin U. Israel // Кпарр V. (ed). National Reports. Vol. I. Ch. 1. Paris, 1972.
P. 78.
2
Ibid.
3
Shachar Y. History and Sources of Israeli Law // Shapira A., DewittArar K.
(eds.). Introduction to the Law of Israel. Kluwer, 1995. P. 2.
4
Ibid.
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]