Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Правовые системы современного мира. Учебное пособие
.pdf
§ 4. Иудейское право как подсистема общ. системы израильского права
475
процессуального кодексов, которые «или были скопированы с со
ответствующих французских кодексов, или же были разработаны
под их сильным влиянием».
Кроме того, для статутного права Османской империи, опреде
ленная часть которого хотя и сохраняется в правовой системе
современного Израиля, наряду с иудейским правом, но не имеет
того же практического значения, как последнее, было свойственно
также «предоставление широкой автономии различным религиоз
ным группам и объединениям в решении большинства вопросов,
касающихся семейнобрачных отношений»
1
.
С другой стороны, в общей системе современного израильско
го права, наряду с подсистемами иудейского права и остатками
османского права, существует довольно значительный слой анг
лийского права. Большая часть его возникла еще во время бри
танского правления с 1917 по 1947 г. включительно, когда Вели
кобритания имела предоставленный ей Лигой Наций мандат (всту
пил в силу в 1923 г.) на управление Палестиной. Незначительная
часть общего права Великобритании привносится, согласно зак
лючению экспертов, в общую систему израильского права и в на
стоящее время благодаря деятельности судов, использующих иног
да при рассмотрении современных уголовных или гражданских
дел «английские прецеденты».
Пытаясь определить объем и характер унаследованного Изра
илем от британского владычества в Палестине нормативноправо
вого материала, некоторые израильские авторы не без оснований
отмечают в связи с этим два обстоятельства. А именно: а) что «во
многих отношениях период британского правления был перио
дом формирования правовой системы Израиля», и это является
«главной причиной того, что ядро этой системы выглядит скорее
как ядро семьи общего права», — нежели любой иной, оказавшей
влияние на процесс ее формирования правовой системы» и б) что
подмандатный период, продолжавшийся в Палестине «всего лишь
30 лет», не только оставил значительный след в израильском
праве и системе государственного управления на территории Из
раиля»
время
Law. 1995. Vol. 1. № 2. P. 171.
2
, но продолжает оказывать на них влияние и в настоящее
3
.
1
Shachar Y. Op. cit. P. 4.
2
Ibid.
3
Klein С. Public Law in Israel: A Fyeneral Background // European public
476 Глава VI. Иудейское право
Весь период «мандатного правления» Великобритании в этой
стране последователями условно разделяется на две части: на так
называемый «период веры и надежды» евреев, длившийся с 1917 г.
до середины 30х гг., и «период борьбы и раздоров», продолжав
шийся со середины 30х гг. и вплоть до 1948 г., до образования
самостоятельного израильского государства.
Первый период, как отмечают авторы, характеризуется тем,
что в обществе над скептицизмом преобладала надежда на то, что
«британские колониальные интересы и иммигрантский капитал,
слившись воедино, создадут коммерческий рай в Палестине —
восточных воротах в богатую Азию, где в тот период доминирова
ла Великобритания»
1
. Эта надежда подкреплялась, в частности,
тем, что именно в данный период колониальными властями в
Палестине была принята целая серия «законодательных ордонан
сов», затрагивающих практически «все аспекты современного биз
неса». В этот же период были подготовлены и приняты такие
соотносимые по своему объему и значимости с кодификационны
ми актами статуты, как «кодексы о компаниях, кооперативах,
товариществах», банковский кодекс, торговый кодекс, кодексы,
регламентирующие отношения, связанные с патентоведением и
дизайном, а также защищающие авторские права, «кодекс о банк
ротстве»
2
.
Второй период, начавшийся с восстания арабского населения
в 1936 г., как показала история, ознаменовал собой конец преж
ним надеждам евреев на создание в Палестине коммерческого рая.
Помимо всего прочего это подтверждалось, в частности, тем, что в
создавшихся условиях британские колониальные власти в облас
ти правотворчества вынуждены были переключить свое внимание
с коммерчески ориентированного законодательства на военное и
чрезвычайное законодательство.
К моменту своего ухода из Палестины в 1948 г. «англичане
оставили после себя, — отмечается в литературе, — весьма внуши
тельную массу юридических средств, касающихся задержания и
содержания под арестом, депортации населения, конфискации
имущества, введения цензуры, сноса домов, ограничения движе
ния транспорта, продовольственного и финансового контроля, кон
троля за прессой и уголовного наказания»
1
Shachar Y. Op. cit. P. 4.
2
Ibid.
3
Ibid. P. 5.
3
.
§ 4. Иудейское право как подсистема общ. системы израильского права
477
Конечно, признается автор этого высказывания Е. Шахар, в
данном утверждении есть доля преувеличения. Однако фактом
остается то, что английские власти на территории Палестины в
данный период проявляли слишком мало интереса и внимания
как к «обычному частному праву, так и к обычному публичному
праву»
1
.
Весьма любопытно наблюдать, резюмирует ученый, как «со
временный Израиль после провозглашения независимости сохра
нил в своей правовой системе все «лучшие юридические рычаги»,
созданные англичанами в каждый из этих периодов для достиже
ния своих целей. «Парадоксально, но факт, что Израиль наследо
вал от англичан и худшее и лучшее в своих надеждах»2.
Наконец, с третьей стороны, в общей системе современного
израильского права, наряду с подсистемами иудейского, остатка
ми османского и английского права, доминирующие место зани
мает подсистема современного «чисто» израильского права, при
нятого в период с 1948 г., после провозглашения Израилем своей
независимости, и вплоть до наших дней.
Нет необходимости и возможности перечислять все или наи
более важные законы и другие нормативные акты, принятые раз
личными государственными структурами Израиля после 1948 г.
Их много и они весьма разнообразны. Однако некоторые из них,
выступающие в качестве Основных законов страны, следует вы
делить в общей массе законодательных актов уже хотя бы потому,
что они составляют конституционную основу, костяк всей право
вой системы Израиля. Это, в частности, такие законодательные
акты, как Закон о президенте государства (1964 г.), Закон о пра
вительстве (1975 г.), Закон об армии (1976 г.), Закон об Иеруса
лиме, столице Израиля (1980 г.), Закон о гражданских судах
(1984 г.) и др.
3
Само собой разумеется, что по мере развития израильского
общества и государства законодательная база Израиля непрерыв
но расширяется и углубляется. Причем речь идет не только о ста
тутном, но и о судейском праве4. Происходит это прежде всего в
1
Shachar Y. Op. cit. P. 4.
2
Ibid.
3
Подробнее об этом см.: Конституционное право зарубежных стран. С. 806—
810.
4
Yadin U. Op. cit. P. 78.
478 Глава VI. Иудейское право
силу своей внутренней логики, под воздействием внутренних
объективных и субъективных причин, а также под влиянием внеш
них факторов. Под последними имеются в виду не только внешне
экономические, внешнеполитические и иные, им подобные при
чины, но и сугубо правовые факторы — возникающие за предела
ми израильской правовой системы и составляющих ее подсистем
правовые доктрины, нормы, институты, судебная практика.
В израильской юридической литературе не без оснований ука
зывается, в частности, на то, что на развитие современного израиль
ского права, помимо английского и, отчасти, европейского конти
нентального (в основном — французского) права определенное
влияние оказывает и американское, в особенности — судейское
право.
Так, под влиянием американской правовой мысли в Израиле
сформировался институт «свободы индивида»1, свободы слова и
некоторые другие2. Под влиянием американского прецедентного
права отчасти формируется израильское судейское право3. Нако
нец, под определенным воздействием американской системы
юридического образования развивается израильская система выс
шего юридического образования4.
Многослойность общей системы современного израильского
права, состоящего не только и даже не столько из иудейского рели
гиозного права, сколько из других правовых подсистем, а также
подверженность его постоянному воздействию со стороны различ
ных по своей природе и характеру зарубежных правовых семей
делает его весьма сложным и противоречивым феноменом, как и
«само общество, которое оно обслуживает»5.
По сравнению с другими правовыми системами, весьма об
разно характеризует израильское право Е. Шахар, оно является
«одновременно и древним, и молодым, и возросшим на своей соб
ственной почве, и иммигрантским, и сугубо родовым и универ
1
Livneh E. Legal Restrictions on the Freedom of Religion and Expression //
Yadin U. (ed.). Israeli Reports to the Seventh International Congress of Comparative
Law. Jerusalem, 1966. P. 74.
2
Lahav P. American Influence on Israel’s Jurisprudence of Free Speech //
Hastings Constitutional Law Quarterly. 1981. Vol. 9. P. 21.
3
Jorney U. Precedent in the Supreme Court of Israel // Harvard Law Review.
1955. Vol. 68. P. 1194.
4
Klein С. Israel // Comparative Law Yearbook. 1981. Vol. 5. P. 121.
5
Shachar Y. Op. cit. P. 1.
§ 4. Иудейское право как подсистема общ. системы израильского права
479
сальным. Оно одновременно принадлежит и к общему, и к ци
вильному (континентальному) праву, но в то же время оно не
является ни тем, ни другим
1
. В повседневной жизни, заключает
автор, «от юристов ожидают, что в своей практической деятельно
сти они будут руководствоваться и иудейским правом, но в то же
время большинство из них не знает, где его найти»
2
.
3. Среди особенностей общей системы современного израиль
ского права, проливающих свет на характер его взаимоотношений
с иудейским, религиозным правом, следует указать также на то,
что в нем отсутствует традиционно принимаемое и свойственное
для подавляющего большинства других правовых систем звено,
которое называется конституцией.
Отсутствие «формальной конституции в Израиле, — замеча
ет в связи с этим И. Инглард, — составляет весьма своеобразную
черту его правовой системы». В силу этого в отличие от большин
ства других стран, за примечательным исключением Великобри
тании, «проблемы права и религии в Израиле не формируются в
конституционном порядке и не решаются»
3
.
Причин создавшегося положения с конституцией страны, а
соответственно, и с конституционным отражением проблем соот
ношения права и религии, светского и религиозного права, до
вольно много, и все они, как правило, обстоятельно рассматрива
ются в научных исследованиях
4
. Но наиболее важные из них и
наиболее часто повторяющиеся в юридической литературе Изра
иля и других стран следующие.
Вопервых, затянувшееся на многие годы и фактически не
прекращавшееся в течение ряда лет с момента возникновения
Израиля состояние войны с соседями, арабскими странами, ме
шавшее Израилю четко установить свою территорию, определить
свои границы и решить другие, требующие своего решения и зак
репления вопросы
5
.
Вовторых, существовавшая особенно в первые годы после
достижения Израилем своей самостоятельности «общая нечеткость
1
Shachar Y. Op. cit. P. 4.
2
Ibid. P. 1.
3
Englard I. Law and Religion in Israel // The American Journal of Comparative
Law. 1987. № 1. P. 190.
4
См.: Shetreet Sh. Developments in constitutional Law: Selected Topics // Israel
Law — Forty Years… P. 414—430.
5
Klein С. Public Law in Israel: A General Background. P. 172.
480 Глава VI. Иудейское право
характера его политической системы и общих целей государст
ва — требующих своего непременного закрепления в конституции».
Втретьих, продолжавшая и продолжающая воздействовать
на правотворческую и иную юридическую деятельность Израиля
правовая доктрина, традиция и практика конституционного права
Великобритании, в которой, как известно, нет своей формальной,
писаной конституции1.
И, вчетвертых, негативное отношение к идее разработки и
принятия конституции Израиля религиозных партий. Данная при
чина, по мнению экспертов в этой области знаний, является «глав
ной причиной провала попыток принятия конституции страны»2.
Блокируя процесс принятия конституции Израиля, религиоз
ные партии, как подчеркивается в научной литературе, опасались,
что конституция может подвергнуть сомнению некоторые положе
ния традиционного иудейства и тем самым ущемить иудейское
религиозное право. В качестве основного аргумента этих партий и
стоящих за ними ортодоксальных религиозных кругов при этом
был и остается тезис о том, что поскольку еврейскому народу с
незапамятных времен Бог дал свое, «божественное (читай — древ
неиудейское) право», то он не нуждается больше ни в каком дру
гом «более высоком праве»3.
Следует заметить, что в качестве одной из причин неприня
тия конституции Израиля на ранних стадиях существования его
как самостоятельного государства некоторыми авторами называ
ется и субъективная причина. А именно — «отсутствие страстного
желания у всемогущественного в тот период первого премьерми
нистра Израиля Д. Бэн Гуриона» принимать конституцию, кото
рая неизбежно сузила бы рамки его самостоятельности и постави
ла бы под контроль Верховного Суда страны все издаваемые им в
процессе своей деятельности нормативные акты4.
Однако отсутствие писаной конституции Израиля вовсе не
означает, что в стране нет основополагающих по своей юридичес
кой природе актов, в которых бы, наряду с другими жизненно
важными вопросами, в определенной мере не отражались бы и не
закреплялись различные стороны и аспекты взаимосвязи и взаи
1
Конституционное право зарубежных стран. С. 806.
2
Klein С. Op. cit. P. 172.
3
Ibid.
4
Ibid.
§ 4. Иудейское право как подсистема общ. системы израильского права
481
модействия общей системы современного израильского права с
иудейским религиозным правом.
Это, прежде всего, одиннадцать основных законов, принятых
в период с 1958 по 1992 г. Среди них, в связи с рассматриваемой
проблематикой, следует особо выделить Закон о свободе занятий,
принятый в 1992 г. и радикально измененный в 1994 г., Закон о
гражданских судах, вступивший в силу в 1984 г., Закон о достоин
стве и свободе человека, принятый в 1992 г., и др.
1
Со средины 90х гг. на рассмотрении парламента Израиля
(Кнессета) находятся еще два основных закона, точнее — их про
ектов: «Фундаментальные права человека» и «Законодательство»,
которые должны «завершить, — по словам израильского ученого
Д. Кретцмера, — процесс создания формальной конституции Изра
иля»2. Первый из этих актов должен определить все основные пра
ва и свободы граждан, которые в обязательном порядке подлежат
защите со стороны государства и повседневному надзору со сто
роны суда. Второй акт должен «закрепить статус каждого из ос
новных законов и придать Верховному Суду Израиля юрисдик
цию Конституционного Суда»3.
Отсутствие письменной конституции в стране, а следователь
но, и конституционного закрепления характера взаимосвязи и вза
имодействия общей системы израильского права с подсистемой
иудейского, религиозного права юристами Израиля — теоретика
ми и практиками воспринимается неоднозначно.
Если одни из них, судя по общему смыслу их высказываний
относительно того, что отсутствие письменной конституции не во
сполняется существующими основными законами, самой логикой
их рассуждений исходят из необходимости обязательного сущест
вования письменной конституции в стране, то другие авторы
придерживаются иного мнения. Конституционный строй, как и
само конституционное право, «вовсе не обязательно должны за
висеть от существования жесткой конституции», — считает, на
пример, профессор Р. Гависон. Главное при этом, по мнению авто
4
1
Klein С. Op. cit. P. 172.
2
Kretzmer D. Constitutional Law // Shapirа A., DewittArar K. (eds.).
Introduction to the Law of Israel. Tel Aviv, 1995. P. 57.
3
Ibid.
4
Lezner N. International Law and the State of Israeli // Shapira A., Dewitt
Arar K. (eds). Op. cit. P. 383—384.
482 Глава VI. Иудейское право
ра, состоит в том, чтобы конституционным правом охватывались,
по меньшей мере, две группы таких «весьма важных, фундамен
тальных вопросов», как: а) вопросы, касающиеся государственной
власти: ее содержания, порядка формирования, функций и харак
тера взаимоотношений с другими властями, и б) вопросы, затра
гивающие основные права и свободы граждан и их судебной за
1
.
щиты
Однако, как бы там ни было, вопрос о разработке и принятии
письменной конституции фактически никогда, со времени получе
ния Израилем независимости в 1948 г., не сходил с повестки дня.
В научной юридической литературе Израиля в связи с этим
практически всегда и весьма последовательно проводилась мысль
о том, что совокупность основных законов, несмотря на деклари
руемую «суверенность» парламента (Кнессета) и неподвержен
ность принимаемых им актов, включая основные законы, судеб
ному контролю, не может заменить собой формальной (писаной)
2
конституции
. К тому же эти акты, по мнению специалистов в
области конституционного права Израиля, «в нормативном пла
не», с точки зрения их юридической силы ничем не отличаются от
3
обычных законов, принимаемых Кнессетом
.
Аналогично обстоит дело и с таким фундаментальным, осно
вополагающим для общества политической и государственнопра
вовой жизни Израиля актом, как Декларация независимости. Дан
ный акт, хотя и является одним из тех актов, к которым апеллиру
ет суд, в частности, при рассмотрении вопросов, касающихся
свободы вероисповедания, свободы совести, выбора языка или пра
ва на образование, но, тем не менее, он не имеет статуса конститу
ционного акта и, естественно, не может подменить собой консти
4
туцию
.
Декларация независимости Израиля, особо подчеркивается в
юридической литературе, по своей природе и характеру не явля
5
ется и не может быть конституцией
1
Javison R. Forty Years of Israeli Law: Constitutional Law // Israel Law —
Forty Years… P. 432.
2
Englard I. Law and Religion in Israel. P. 190.
3
Kretzmer D. Constitutional Law. P. 40.
4
Englard I. Op. cit. P. 190.
5
Youldman M. The «Right to Return» and the Problem of the Fugitive
Offender // Yadin U. (ed). Israeli Reports to the Seventh international Congress of
Law. Jerusalem, 1966. P. 92.
. Больше того, с точки зрения
§ 4. Иудейское право как подсистема общ. системы израильского права
483
юридической силы Декларация не может считаться даже обыч
ным статутом, поскольку она сама по себе «не предоставляет граж
данам каких бы то ни было прав и не возлагает на правительство
1
какихто обязанностей»
. Правовая значительность Декларации
заключается лишь в том, что она «служит в качестве инструмента
интерпретации (толкования) правовых актов». Ибо, когда суд стал
кивается с разноречивыми толкованиями статута, он всегда скло
няется к тому из них, которое согласуется с буквой и духом Дек
ларации, особенно в вопросах обеспечения и защиты гражданских
2
.
прав
4. Важная особенность общей системы современного израиль
ского права в плане выявления характера его взаимосвязи и взаи
модействия с подсистемой иудейского религиозного права обуслов
ливается тем, что в этой стране нет фактически ни формального,
ни реального отделения государства от религии, а следовательно,
и религии от издаваемого государством права.
Констатируя данное обстоятельство, исследователи израиль
ского права поясняют, что несмотря на то, что в государственно
правовой системе Израиля «нет никаких конституционных поло
жений и преобразований относительно того, чтобы глава государ
ства или любой иной политический функционер обязательно
должен быть иудеем, правовая система тем не менее используется
для того, чтобы наделять реальной властью религиозные институ
3
ты и применять религиозные по своей природе нормы»
.
В формальноюридическом и практическом плане это озна
чает, что в стране отсутствует четкое разделение между государ
ственноправовой сферой, с одной стороны, и религиозноправо
вой сферой, с другой, что религиозные идеи, традиции и доктри
ны пропитывают собой всю государственноправовую жизнь
Израиля, а государственноправовые учреждения, нормы и ин
ституты широко используются для поддержания религиознопра
вовой жизни.
Отмечая тот факт, что «среди западного стиля современных
демократий нет другой страны, где бы так интенсивно использова
лись различия в государственной жизни, как в Израиле, И. Инг
лард приходит к далеко идущему, с точки зрения выяснения ха
1
Shetreet Sh. Op. cit. P. 412.
2
Ibid.
3
Kretzmer D. Op. cit. Р. 48.
484 Глава VI. Иудейское право
рактера отношений между общей системой израильского прави
тельства и подсистемой иудейского, религиозного права, выводу о
том, что «контраст между правом и религией это — скорее кон
траст между различными формами, нежели между их сущностями
или содержанием»1.
При этом право (в широком смысле) понимается как «право
вая система израильского государства, порожденная его законо
дательными органами и проводимая в жизнь его соответствующи
ми официальными институтами (агентствами)»2. Что же касается
религии, то она представляется «в основном, но не исключитель
но» в виде такого религиозного течения, как ортодоксальный иуда
изм (отличие от других его течений — реформированного и кон
сервативного иудаизма), который «был создан с помощью рав
винских традиций и который признается большинством верующих
в Израиле евреев»3.
В дополнение к сказанному поясняется, что а) ортодоксаль
ный (раввинский) иудаизм, в отличие от других его течений, «в
более значительной мере акцентирует внимание на правовых ас
пектах (срезах) религии» и б) наряду с постоянным воздействием
на процесс принятия государством нормативноправовых актов,
он одновременно стремится к созданию и своего собственного пра
вового поля в виде «чисто» религиозного права4.
Иудейская религия в Израиле, отмечается в литературе, про
являет себя не только духовно, в традиционных для любой рели
гии формах, но и «путем установления своих собственных (рели
гиозных) правовых норм». При этом иудейское, религиозное пра
во, по убеждению И. Ингларда, «не следует рассматривать как
право, полностью разделенное с государственным правом или же
как противостоящее ему»5. Это скорее родственный и в то же вре
мя «состязательный» по отношению к нему феномен, стремящий
ся выступать в общей системе израильского права по отношению
к «государственному законодательству», как некая его альтерна
тива6.
1
Еnglard I. Op. cit. Р. 185.
2
Ibid.
3
Ibid.
4
Englard I. Law and Religion in Israel. P. 186.
5
Ibid.
6
Ibid.
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]