Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Правовые системы современного мира. Учебное пособие
.pdf
§ 7. Является ли судебная практика источником российского права?
415
решением дел о соответствии Конституции РФ законов и других
правовых актов, указанных в Законе; с разрешением споров о раз
граничении компетенции между федеральными органами государ
ственной власти, между высшими государственными органами
субъектов Российской Федерации, между органами государствен
ной власти РФ; по жалобам на нарушение конституционных прав
и свобод граждан и по запросам судов о проверке конституцион
ности применяемых ими в конкретном деле или подлежащих при
менению законов; с толкованием Конституции Российской Феде
1
рации
.
Что же касается других решений Конституционного Суда Рос
сии, именуемых заключениями и определениями, то они, будучи
юридическими актами, не являются нормативноправовыми.
Из этого следует, что если постановления Конституционного
Суда фактически выступают в качестве источников права, то его
заключения и определения явно таковыми не являются. Принци
пиальная разница между ними состоит в том, что если первые
являются продуктом судейского правотворчества2, то вторые выс
тупают в качестве одного из возможных источников, материалом
для такого правотворчества.
Нормативный характер постановлений Конституционного
Суда состоит в том, что они, вопервых, имеют общеобязательный
характер, будучи рассчитанными на неопределенный круг лиц, а
вовторых, что они с неизбежностью предполагают многократность
применения.
В качестве одного из примеров, подтверждающих это, можно
сослаться на постановление Конституционного Суда от 15 января
1998 г. по делу о проверке конституционности положений частей
1 и 3 ст. 8 Федерального закона от 15.08.96 «О порядке выезда из
Российской Федерации и въезда в Российскую Федерацию» в свя
зи с жалобой гражданина N3.
Суть вопроса состояла в том, что гражданин России N., име
ющий постоянную прописку по месту жительства в Грузии (г. Тби
1
Федеральный конституционный закон «О Конституционном Суде Рос
сийской Федерации». Ст. 3, п. 1—4; ст. 71.
2
См.: Иванов С. А. Судебные постановления как источник трудового пра
ва // Судебная практика как источник права. М., 1997. С. 24—33.
3
См.: Вестник Конституционного Суда Российской Федерации. 1998. № 2.
С. 19—25.
416 Глава V. Правовые системы социалистических стран
лиси), но фактически в течение многих лет проживающий в
г. Москве, в 1996 г. обратился в УВИР ГУВД г. Москвы с заявле
нием о выдаче ему загранпаспорта. Однако ему в этом было отка
зано за неимением жилого помещения, наличие которого позво
ляло бы ему получить в г. Москве регистрацию по месту житель
ства или по месту пребывания.
Межмуниципальный народный суд г. Москвы отказал N. в
удовлетворении жалобы, сославшись на ст. 3 указанного Феде
рального закона. При этом суд указал, что в соответствии с дан
ной статьей N. вправе обращаться за выдачей загранпаспорта толь
ко по месту жительства за пределами России, т. е. в Грузии.
Рассмотрев жалобу N., Конституционный Суд РФ в своем
постановлении признал не соответствующими Конституции Рос
сии положения ч. 1, ст. 8 Федерального закона «О порядке выезда
из Российской Федерации и въезда в Российскую Федерацию» и
ч. 2, ст. 8 этого же Закона, на основе которых было отказано граж
данину N. в выдаче загранпаспорта.
При этом суд рекомендовал «с учетом настоящего Постанов
ления «впредь до урегулирования федеральным законодателем по
рядка оформления документов» во всех аналогичных случаях ру
ководствоваться ст. 27, п. 2 Конституции России, закрепляющей
за российскими гражданами право свободного выезда за пределы
России и беспрепятственного возвращения в Россию»1.
Нормативный характер данного постановления проявляется
в том, что, будучи принятым по конкретному случаю (по жалобе
N.), оно: а) имеет общий характер, распространяется на всех граж
дан России, которые могут оказаться в аналогичной ситуации, в
которой оказался N. Иными словами, данное постановление рас
считано на неопределенный круг лиц; б) рассчитано на много
кратность применения (по крайней мере, фактически до приведе
ния в соответствие с Конституцией России оспаривавшихся поло
жений Закона); и в) имеет императивный обязывающий характер.
В соответствии со ст. 6 Закона о Конституционном Суде Рос
сии его решения «обязательны на всей территории Российской
Федерации для всех представительных, исполнительных и судеб
ных органов государственной власти, органов местного самоуп
1
Вестник Конституционного Суда Российской Федерации. 1998. № 2.
С. 25.
§ 7. Является ли судебная практика источником российского права?
417
равления, предприятий, учреждений, организаций, должностных
лиц, граждан и их объединений»
1
.
Принимая данное постановление, объявляющее отдельные по
ложения Закона или даже весь Закон неконституционным, Кон
ституционный Суд России действует не только как «негативный
законодатель», отрицающий конституционность рассматриваемо
го положения или акта и тем самым создающим правовую основу
для его отмены, но и как «позитивный законодатель». Он указы
вает не только на то, как нельзя действовать правоприменителю в
тех или иных случаях, но и как нужно и должно действовать в
подобных ситуациях. И хотя он формально не создает новый за
кон, а только указывает, каким он должен быть в соответствии с
Конституцией, тем не менее он фактически закладывает его но
вую основу и фактически предопределяет правила, которые долж
ны действовать до его принятия.
7. Аналогично обстоит дело с правотворческой деятельнос
тью Конституционного Суда России не только в случаях разреше
ния дел о соответствии различных правовых актов Конституции,
но и в большинстве случаев, предусмотренных законом, когда тре
буется принятие постановления Конституционного Суда. В осо
бенности это касается актов толкования Конституции Российской
Федерации, которые имеют не только нормативный характер, но
и приоритетное значение перед другими видами ее толкования
2
.
Такого рода постановления Конституционного Суда «не яв
ляются правоприменительными, индивидуальными актами, акта
ми применения Конституции. Им присущи нормативноинтерпре
тационный характер, обобщенность и обязательность»
3
.
Весьма важно при этом отметить, во избежание недопонима
ния, что нормы судебного правотворчества имеют довольно спе
цифический характер, не всегда укладывающийся в традиционно
сложившееся в отечественной юридической науке представление
о них.
Речь при этом идет, в частности, о так называемых «индиви
дуальных правовых нормах», которые создаются судами и широ
1
Федеральный конституционный закон «О Конституционном Суде Рос
сийской Федерации». Ст. 6.
2
См.: Хабриева Т. Я. Толкование Конституции Российской Федерации: тео
рия и практика. М., 1998. С. 7.
3
Назаров Л. В. Конституционный Суд России и развитие конституционно
го права // Журнал российского права. 1997. № 11. С. 6.
418 Глава V. Правовые системы социалистических стран
ко исследуются в зарубежной литературе. Имеется в виду также
тот «нормативный симбиоз», который складывается в результате
органического сочетания индивидуальных норм с общими нор
мами.
Когда судебная ветвь власти создает «индивидуальную пра
вовую норму, то есть норму, обязывающую только стороны в
деле, она участвует не в судебном правотворчестве, а просто в
отправлении правосудия». Судебное же правотворчество, будучи
неразрывно связанным с процессом создания индивидуальных
правовых норм, самым непосредственным образом ассоциируется
с формированием «обязывающего прецедента»
1
. Специфичность
последнего заключается в том, что содержащееся в судебном ре
шении правило обязывает не только стороны в конфликте, но и
все общество. «Творчество суда по отправлению правосудия при
обретает тем самым общее действие»
2
.
Осознавая и стремясь подчеркнуть особенность судебного
правотворчества и порождаемых им норм, некоторые отечествен
ные авторы вполне оправданно, на наш взгляд, именуют их «свое
образными» нормами, или «квазинормами»
3
. Тем самым, как пред
ставляется, в определенной мере снимается тот искусственный па
фос и острота спора, который время от времени возникает по
поводу того, создает ли Конституционный Суд России новые нор
мы права или же он только применяет, толкует и уточняет уже
существующие нормы. Является ли суд в этом смысле «правопри
менителем» или же он одновременно выступает и в роли «судей
ского законодателя»
4
.
Исходя из особенностей судейского правотворчества и по
рождаемых им «своеобразных» норм по сравнению с парламент
ским правотворчеством и порождаемых им обычных «классичес
ких» норм, вполне логичным было бы предположить, что в совре
менных российских условиях, на переходном этапе специфичность
судейского правотворчества и своеобразие исходящих от него норм
1
Барак А. Судейское усмотрение. М., 1999. С. 122.
2
Там же.
3
Савицкий В. А., Терюкова Е. Ю. Решения Конституционного Суда Рос
сийской Федерации как источник конституционного права Российской Федера
ции // Вестник Конституционного Суда Российской Федерации. 1997. № 3.
С. 75.
4
Семьянов Е. В. Судебное правотворчество (вопросы общей теории права).
Автореф. дисс. … канд. юрид. наук. М., 2005.
§ 7. Является ли судебная практика источником российского права?
419
с неизбежностью обусловливают также возникновение новых со
ответствующих им форм.
Речь при этом идет, в частности, о такой форме, или источни
ке права, порождаемым Конституционным Судом, как «правовая
позиция Конституционного Суда»
1
.
В научной литературе «правовая позиция» представляется
как «обобщенное» представление Конституционного Суда по кон
кретным конституционноправовым проблемам. Это — «правовые
выводы и представления Суда как результат интерпретации (тол
кования) Судом духа и буквы Конституции РФ и истолкования
им конституционного смысла (аспектом) положений отраслевых
(действующих) законов и других нормативных актов в пределах
его компетенции, которые снимают неопределенность в конкрет
ных конституционноправовых ситуациях и служат правовым ос
нованием итоговых решений (постановлений) Конституционного
Суда»2.
Характерными особенностями «правовой позиции Конститу
ционного Суда» как источника российского права являются сле
дующие: а) ее общий и обязательный характер; б) обладание юри
дической силой, «приравниваемой к юридической силе самой Кон
ституции»; в) наличие у нее «характера конституционноправовой
нормы, хотя таковой она никогда не становится»; г) схожесть «в
судебной и иной правоприменительной практике» с «характером
прецедента», хотя «таковой по своей природе не является»; д) ее
самостоятельность как источника конституционного и иных от
раслей права среди других источников права3.
Признание «правовой позиции Конституционного Суда» в
качестве самостоятельного источника российского права в пере
ходный период4 — период формирования рыночных отношений,
повышения роли судебной власти, а вместе с тем и все более от
1
См.: Гаджиев Г. А., Пепеляев С. Г. Предприниматель—налогоплательщик—
государство. Правовые позиции Конституционного Суда Российской Федерации.
М., 1998. С. 55—67.
2
Витрук Н. В. Правовые позиции Конституционного Суда Российской Фе
дерации: понятие, природа, юридическая сила и значение // Конституционное
правосудие в меняющихся правовых системах. М., 1999. С. 89.
3
Там же. С. 91.
4
См. об этом: Гаджиев Г. Правовые позиции Конституционного Суда Рос
сийской Федерации как источник конституционного права // Конституционное
правосудие в меняющихся правовых системах. М., 1999; Лазарев Л. В. Правовые
420 Глава V. Правовые системы социалистических стран
четливо выделяющегося процесса формирования судейского, пре
цедентного права в России, с одной стороны, означало бы давно
назревшее признание судебного правотворчества, наряду с парла
ментским правотворчеством в России. А с другой — ознаменовало
бы собой нахождение некоего «компромисса» в явно затянувшем
ся и не всегда продуктивном споре между сторонниками суще
ствования прецедента как источника права в России и сторонни
ками его полного отрицания.
позиции Конституционного Суда России. М., 2003; Эбзеев Б. С. Человек, народ,
государство в конституционном строе Росийской Федерации. М., 2005.
ГЛАВА VI
ИУДЕЙСКОЕ ПРАВО
§ 1. Иудейское право и его основные особенности
1. Иудейское право является одной из древнейших религиоз
ных правовых систем, существующих в современном мире. Изуче
нию его уделяется определенное внимание как в зарубежной1, так,
отчасти, и в отечественной литературе2. Однако с учетом его глубо
кой исторической возможности и значимости не только для еврей
ского народа, но и для ряда других соседних народов, его огромного
влияния на их общую и правовую культуру, а также на разви
вавшуюся в пределах их воздействия экономическую и социаль
нополитическую жизнь, правовую теорию и правоприменитель
ную практику, этого представляется крайне недостаточно.
Необходимость и важность глубокого и разностороннего
изучения иудейского права наряду с другими правовыми система
ми и семьями обусловливаются не только причинами философ
ского или религиозноэтического порядка, о чем периодически упо
минается в научных исследованиях3. Наряду с этим они предоп
1
См.: Graetz H. Geschichte der Juden. 11 Bande. Berlin, 1853—1876;
Rodkinson М. History of the Talmud. N.Y., 1903; Jewish Encyclopedia. N.Y., 1905;
Strack H. Einleitung in den Talmud. Munich, 1908; Kastein J. History and Destiny of
the Jews. N.Y., 1933; New Jewish Encyclopedia. N.Y., 1962; Hertzberg A. The French
Enlightenment and the Jews. N.Y., 1968; Englard I. Law and Religion in Israel // The
American Journal of Comparative Law. 1987. № 1; Lifshitz B. Israeli Law and Jewish
Law — Interaction and Independence // Israel Law — Forty Years. Proceedings of the
Conference on Forty Years of Israeli Law Held at the Faculty of Law. Jerusalem,
November, 1988. Jerusalem, 1990; etc.
2
См.: Липранди А. П. Равноправие и еврейский вопрос. Харьков, 1911; Бе
ленький М. С. Иудаизм. М., 1974; Телушкин Р. Еврейский мир. Важнейшие знания
о еврейском народе, его истории и религии. М., 1998; Барац А. Лики Торы. М.,
1995; Алов А. А., Владимиров Н. Г. Иудаизм в России. М., 1998; Конституционное
право зарубежных стран / Под общей ред. М. В. Баглая, Ю. И. Лейбо, Л. М. Эн
тина. М., 1999; Каратаев О. Еврейский блюз. СПб., 2004; и др.
3
Frimer D. Israel Civil Cours and Rabbinical Courts under one Roof // Israel
Law — Forty Years… P. 553—555.
422 Глава VI. Иудейское право
ределяются также причинами сугубо прикладного, прагматичес
кого плана.
Речь идет, в частности, о том, что без глубокого понимания
сущности и содержания иудейского права, его социальной роли и
значения в жизни древнего еврейского общества практически не
возможно до конца понять современное израильское право, в
особенности семейное право, которое создавалось и развивалось
на основе многовековых религиозных, национальных, историчес
ких и социальных традиций и обычаев
1
.
Невозможно также обстоятельно понять и другой, более
широкий, значительно выходящий за рамки рассмотрения иудей
ского права, но традиционно обсуждающийся во многих странах
мира так называемый «еврейский вопрос».
Все говорят о еврейском вопросе, писал по этому поводу еще
в первой половине XX в. граф Д. Граббе — переводчик книги «Ев
реи и Талмуд», написанной известным французским исследовате
лем Ф. Бренье, «все трактуют его вкривь и вкось, но мало кто
знает, в чем же состоит этот вопрос и что же представляет из себя
этот еврей, которого так ненавидят». Думаю, заключал автор, что
«чтобы понять еврея, надо, хотя бы вкратце, ознакомиться с его
историей и его мировоззрением...»
2
.
По аналогии можно сказать, что для того, чтобы понять совре
менную правовую систему Израиля — право исторической Роди
ны евреев, необходимо «хотя бы вкратце» ознакомиться с право
вой системой древних евреев, иудеев — ее исторической и религи
озноэтической предшественницей.
В свете сказанного весьма трудно согласиться с позицией
Р. Давида, К. ЖоффреСпинози и ряда других авторовкомпара
тивистов, выделяющих среди «основных систем современного пра
ва», наряду с англосаксонской, романогерманской и социалисти
ческой правовой семьей, мусульманское и индусское право — ре
лигиозные системы права и в то же время «оставляющих в стороне»
иудейское право лишь на том основании, что сфера влияния этого
права «значительно у´же» («куда более ограниченна»), чем сфера
влиния других правовых систем и семей
1
См.: Falk Z. Jewish Family Law // International Encyclopedia of Comparative
Law. L., 1983. P. 28—54.
2
Бренье Ф. Евреи и Талмуд. Париж, 1928. С. 5.
3
Давид Р. Основные правовые системы современности (Сравнительное пра
во) M., 1967. С. 46.
3
.
§ 1. Иудейское право и его основные особенности
423
Развивая свою мысль, авторы поясняют, что «интернацио
нальная солидарность евреев, в той мере, в какой она существует,
никогда не выражалась в стремлении поставить иудейское рели
гиозное право выше, чем действующее право страны, в которой
они обладают влиянием. В этом плане иудейское право не играет
такой роли, как, например, мусульманское право»
1
.
С последним нельзя спорить, если принимать во внимание
лишь современные и к тому же «количественные» параметры пра
вовых семей и систем — степень охвата ими современных стран и
народов. Однако подобную позицию трудно воспринять, если ис
ходить из «качественных параметров» иудейского права, рассмат
риваемого в историческом аспекте, а именно — беспрецедентной
длительности его исторического существования и глубины его
непрерывного влияния в течение этого времени на различные стра
ны и народы.
2. Что собой представляет иудейское право? Отвечая на этот
вопрос, некоторые авторы акцентируют внимание прежде всего
на том, что это право является правом, сформированным древни
ми обычаями религиозных иудеев, что это — «право их земли» и
что это право (в современном его звучании) есть скорее «нечто
фактическое, нежели юридическое»2.
Другие исследователи рассматривают иудейское религиозное
право как систему «юридических норм, регулирующих различные
стороны повседневной жизни евреев и их верований». Содержа
ние этой системы, по мнению авторов, формируется в основном
из «норм обычного права, весьма почитаемых соблюдающими их
евреями всего мира на протяжении более чем двух тысяч лет»3.
Наконец, третья группа авторов при ответе на вопрос о поня
тии и содержании иудейского права исходит из того, что оно пред
ставляет собой не только систему обычных религиозных норм,
но и систему соответствующих религиозноэтических принципов,
сложившихся на протяжении многовековой истории развития
еврейского народа традиций, многочисленных толкований Тал
муда и других признаваемых последователями иудаизма священ
1
Давид Р., ЖоффреСпинози К. Основные системы современности. М., 1998.
С. 26.
2
Lifshitz В Op. cit. P. 507.
3
См.: Falk Z. Jewish Matrimonial Law in the Middle Ages. L., 1966; Falk Z.
Jewish Law // Derrett J. (ed). Introduction to legal Systems. L., 1983.
424 Глава VI. Иудейское право
ных книг и писаний, а также различных решений религиозных
(раввинских) судов1.
В иудейском праве, подчеркивает в связи с этим профессор
З. Фальк, «на совершенно одинаковой основе» сосуществуют и
функционируют, с одной стороны, нормы, закрепляющие проце
дуру поклонения религиозным культам и отправления религиоз
ных ритуалов. С другой — религиозные нормы, регламентирую
щие поведение евреев в их частной и общественной жизни. И, с
третьей стороны, — нормы, создаваемые и применяемые в настоя
щее время в процессе повседневной деятельности судами2.
3. Выделяя в системе рассматриваемого права различные груп
пы социальных норм, принципов, религиозных толкований (докт
рин), обычаев и традиций и называя их в совокупности иудей
ским правом, следует иметь в виду, что в данном, равно как и в
других аналогичных случаях, речь идет не об израильском праве
как таковом, а лишь о его хотя и весьма важной, но тем не менее
только одной составной части. В определенной мере, говорится
по этому поводу в израильской литературе, «иудейское право вы
ступает в реальной действительности не иначе, как интегральная
часть всего израильского права»3.
Несмотря на то, что большая часть израильского населения
исповедует иудаизм4, впрочем, как и большинство евреев, прожива
ющих в других странах мира, а в некоторых политических и науч
ных изданиях, не без определенных оснований, говорится о том,
что иудаизм не формальноюридически, а фактически является
«государственной религией», «официальной религией государства
Израиль»5, тем не менее, иудейское право даже по названию, не
говоря уже о содержании, никогда не отождествлялось и не мо
жет отождествляться со всем израильским правом.
Первое по своей сути и характеру рассматривается как древ
нейшее религиозное право, оказывающее, однако, огромное влия
ние на современную общественнополитическую и правовую жизнь
1
См.: Englard I. Law and Religion in Israel. P. 185—189.
2
Falk Z. Jewish Law. P. 28.
3
Shocketman E. Israeli Law and Jewish Law — Interaction and Independence: A
Commentary // Israeli Law — Forty Years… P. 525.
4
См.: Государство Израиль // Страны мира. Краткий политикоэкономи
ческий справочник. М., 1993. С. 146.
5
Советский энциклопедический словарь. М., 1980. С. 486—520.
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]