Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Правовое регулирование отношений по оказанию услуг в условиях цифровой экономики доктринальные, нормотворческие и правоприменительные аспекты. Моногра
.pdf
Библиографический список к главе 6
18. Харитонова, Ю. С. Как заключить договор о предоставлении персо‑
нала? / Ю. С. Харитонова // Хозяйство и право. — 2004. — № 10. — С. 25–28.
19. Хоуверзейл, М. Правовое регулирование заемного труда в Нидер‑
ландах / М. Хоуверзейл // Трудовое право России и стран Евросоюза : сбор‑
ник статей / под ред. Г. С. Скачковой. — Москва : Инфра‑М, 2012. — 330 с.
20. Частное агентство занятости «Евраз» : [сайт]. — URL: ewrazia.su (дата
обращения: 19.05.2022).
21. Черных, Н. В. Предоставление труда работников как нетипичная
форма занятости / Н. В. Черных // lex Russica (Русский закон). — 2019. —
№ 8. — С. 63–71.
22. Чесалина, О. В. Юридическая природа договора о предоставлении
труда работников / О. В. Чесалина // Журнал российского права. — 2015. —
№ 4. — С. 66–77.
23. Чукреев, А. А. Совершенствование правового регулирования заемно‑
го труда в России / А. А. Чукреев // Вестник Пермского университета. Юри‑
дические науки. — 2015. — № 2 (28). — С. 106–118.
24. Шаблова, Е. Г. Проблемы гражданско‑правового регулирования от‑
ношений возмездного оказания услуг : монография / Е. Г. Шаблова. — Ека‑
теринбург, 2004. — 335 с.
25. Шиткина, И. С. Договор предоставления персонала: что это такое? /
И. С. Шиткина // Хозяйство и право. — 2004. — № 1. — С. 98–100.
241
7. Уголовно-процессуальные аспекты
использования специальных знаний
при решении вопроса об ответственности
за ненадлежащее качество оказания услуг
слуги традиционно отличаются от других объектов граж‑
данских правоотношений отсутствием овеществленного ре‑
У
зультата их оказания. Указанная черта не всегда позволяет
объективно оценить результаты такой деятельности, остается доволь‑
ствоваться лишь мнением ее потребителей.
Особенно остро это проявляется при оказании услуг с использова‑
нием цифровых технологий. К сожалению, последние годы все боль‑
ше нарастает разрыв между фактически сложившимися особенно‑
стями правоотношений и их нормативным регулированием. Прежде
всего речь идет именно о цифровом поле. Остается только надеяться
на более динамичное изменение законодательства в этой связи. Учи‑
тывая положения ст. 141.1 ГК РФ
ми услугами понимаются те услуги, которые оказываются с помощью
электронных устройств в виртуальном пространстве сети Интернет.
С учетом приведенной дефиниции очевидно, что оценить резуль‑
тат оказания цифровой услуги еще более затруднительно, чем услу‑
ги, оказанной в традиционном формате, поэтому определение крите‑
риев качества оказания услуг представляется особенно актуальным.
В российском праве предусмотрено четыре вида ответственности
за ненадлежащее выполнение лицом своих обязательств: уголовная,
276
, в настоящей работе под цифровы‑
276
Статья 141.1. Цифровые права / Гражданский кодекс Российской Федерации
(часть первая) : от 30.11.1994 № 51‑ФЗ (ред. от 24.07.2023) (с изм. и доп., вступ. в силу
с 01.08.2023) // КонсультантПлюс: [сайт]. URL: https://clck.ru/35gamH (дата обраще‑
ния: 06.09.2023).
242
7.1. Понятие предпринимательского риска в российском праве
административная, гражданско‑правовая и трудовая. Говоря об ответ‑
ственности за ненадлежащее качество оказания услуг, следует под‑
черкнуть, что возможно привлечение к любой из них.
Традиционно вид ответственности определяется степенью об‑
щественной опасности деяния. Но ее определение часто затруднено.
Особенно много вопросов возникает при разграничении предпри‑
нимательского риска и умышленного оказания услуг ненадлежаще‑
го качества или и вовсе отказа от оказания услуг ввиду невозможно‑
сти выполнить взятые на себя обязательства.
В настоящей части исследования будет уделено внимание мате‑
риальным и процессуальным аспектам разграничения гражданско‑
правовой и уголовной ответственности.
7.1. Понятие предпринимательского риска в российском праве.
Отграничение его от умышленного причинения вреда
Давая определение предпринимательской деятельности, ст. 2
ГК РФ
277
отмечает, что это «самостоятельная деятельность, осущест‑
вляемая на свой риск, направленная на систематическое получение
прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения
работ, оказания услуг». Риск в данном случае связан с неполучением
прибыли от деятельности, нацеленной на ее получение.
Ст. 933 ГК РФ
278
среди объектов имущественного страхования на‑
зывает риск от предпринимательской деятельности, т. е. предприни‑
мательский риск. Закон РФ от 27 ноября 1992 года № 4015–1 «Об ор‑
277
Статья 2. Отношения, регулируемые гражданским законодательством / Граж‑
данский кодекс Российской Федерации (часть первая) : от 30.11.1994 № 51‑ФЗ (ред.
от 24.07.2023) (с изм. и доп., вступ. в силу с 01.08.2023) // КонсультантПлюс : [сайт].
URL: https://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_5142/8d8cd335130f04a7036c
1eb50fff606c93fc643a/ (дата обращения: 06.09.2023).
278
Статья 933. Страхование предпринимательского риска / Гражданский кодекс
Российской Федерации (часть вторая) : от 26.01.1996 № 14‑ФЗ (ред. от 24.07.2023)
(с изм. и доп., вступ. в силу с 12.09.2023) // КонсультантПлюс : [сайт]. URL: https://
www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_9027/3eaff6bc37ff25a89920743033d6fd0806
96921b/ (дата обращения: 13.09.2023).
243
7. Уголовно-процессуальные аспекты использования специальных знаний
ганизации страхового дела в Российской Федерации»
279
развивает
данную мысль и среди объектов страхования называет риски возник‑
новения убытков от предпринимательской деятельности из‑за на‑
рушения своих обязательств контрагентами предпринимателя или
изменения условий этой деятельности по независящим от предпри‑
нимателя обстоятельствам, в том числе с риском неполучения ожи‑
даемых доходов (страхование предпринимательских рисков).
Таким образом, нормативно закрепленных признаков рисков
предпринимательской деятельности не очень много и их, очевидно,
не всегда достаточно для разграничения ситуаций, связанных с умыш‑
ленным отказом от выполнения своих обязательств и случаями отка‑
за, упомянутыми выше.
Данный вопрос традиционно является предметом научных дис‑
куссий и объектом пристального изучения практических работников,
поэтому проблемы разграничения гражданско‑правовой и уголовной
ответственности достаточно много обсуждается на страницах науч‑
ных исследований [12; 14; 15; 16].
Разграничение предпринимательского риска и умышленного при‑
чинения вреда имеет значение при решении вопроса о возможном
привлечении к уголовной и административной ответственности или
о возмещении вреда в рамках гражданского судопроизводства.
Законодатель достаточно долго искал оптимальный подход в ча‑
сти дифференциации ответственности. Судя по многочисленным
научным статьям и возникающим у практикующих работников во‑
просам, данный процесс далек от завершения [5; 8; 10; 11; 17]. Пока
предлагается проанализировать текущее состояние нормативного ре‑
гулирования.
После внесения изменений в УК РФ благодаря решению Кон‑
ституционного суда от 11 декабря 2014 г.
280
вопросы уголовной от‑
279
«Об организации страхового дела в Российской Федерации» : Закон РФ
от 27.11.1992 № 4015–1 (последняя редакция) // КонсультантПлюс : [сайт]. URL:
https://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_1307/ (дата обращения: 06.09.2023).
280
«По делу о проверке конституционности положений статьи 159.4 Уголовно‑
го кодекса Российской Федерации в связи с запросом Салехардского городского суда
Ямало‑Ненецкого автономного округа» : Постановление Конституционного суда РФ
от 11 декабря 2014 г. № 32‑П // КонсультантПлюс : [сайт]. URL: https://www.consultant.
ru/document/cons_doc_LAW_134843/ (дата обращения: 06.09.2023).
244
7.1. Понятие предпринимательского риска в российском праве
ветственности за мошенничество в сфере предпринимательской дея‑
тельности регулируются ч. 5–7 ст. 159 УК РФ
281
. В качестве искомого
критерия разграничения предпринимательского риска и мошенниче‑
ства в сфере предпринимательства выступает преднамеренное неис‑
полнение договорных обязательств при условии причинения ущерба
не менее 10 тыс. руб. Верховный Суд России в п. 9 своего постановле‑
ния от 15 ноября 2016 г. № 48
282
раскрыл категорию преднамеренного
неисполнения обязательств: умышленное полное или частичное неис‑
полнение лицом, являющимся стороной договора, принятого на себя
обязательства в целях хищения чужого имущества или приобретения
права на такое имущество путем обмана или злоупотребления дове‑
рием. При условии, что сторонами договора являются индивидуаль‑
ные предприниматели и (или) коммерческие организации.
О наличии у лица прямого умысла на совершение мошенничества
с очевидностью должны свидетельствовать имеющиеся по делу дока‑
зательства. К последним можно отнести информацию, подтвержда‑
ющую отсутствие реальной возможности исполнить обязательство,
сокрытие сведений об имеющихся задолженностях или залоговых
обременениях на имущество. Также факт мошеннических действий
могут подтверждать факты распоряжения имуществом, денежными
средствами, полученными от стороны по договору для выполнения
соответствующих обязательств в личных целях, использование фик‑
тивных договоров и других поддельных документов. Выводы суда
должны строиться лишь на совокупности доказательств и не допуска‑
ется оценивать каждое обстоятельство в отрыве от других сведений
283
Обобщая и анализируя сказанное, исследователи среди обязатель‑
ных условий привлечения к уголовной ответственности за мошенниче‑
ство в сфере предпринимательства выделяют ряд признаков. Наиболее
.
281
Статья 159. Мошенничество / Уголовный кодекс Российской Федерации :
от 13.06.1996 № 63‑ФЗ (ред. от 04.08.2023) // КонсультантПлюс : [сайт]. URL: https://
www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_10699/8012ecdf64b7c9cfd62e90d7f55f9b5b
7b72b755/ (дата обращения: 06.09.2023).
282
«О практике применения судами законодательства, регламентирующего осо‑
бенности уголовной ответственности за преступления в сфере предпринимательской
и иной экономической деятельности» : Постановление Пленума Верховного Суда РФ
от 15.11.2016 № 48 (ред. от 11.06.2020) // КонсультантПлюс : [сайт]. URL: https://www.
consultant.ru/document/cons_doc_LAW_207109/ (дата обращения: 06.09.2023).
283
Бюллетень Верховного Суда РФ. 2017. № 1. С. 9–14.
245
7. Уголовно-процессуальные аспекты использования специальных знаний
обоснованными представляются мнения ряда авторов. И. О. Ткачев вы‑
деляет следующие критерии привлечения к ответственности:
— обязательство возникло в связи с реальным осуществлением
виновным законной по своему содержанию предпринимательской
деятельности и не направлено на удовлетворение личных, бытовых,
семейных или подобных нужд;
— обязательство возникло из возмездной двухсторонней сдел‑
ки, воля на совершение или исполнение которой возникла под вли‑
янием обмана или злоупотребления доверием со стороны виновного;
— оба участника сделки являются субъектами предприниматель‑
ской деятельности;
— на основании и во исполнение заключенного договора потер‑
певший выполняет свою часть обязательств после заключения до‑
говора в связи с сообщением виновным заведомо ложных сведений
о намерении осуществить встречное исполнение своих обязанно‑
стей либо умолчания об отсутствии возможности произвести встреч‑
ное исполнение;
— обстоятельства, вследствие которых стало невозможно исполне‑
ние договорных обязательств виновным, существовали и были извест‑
ны на момент получения от потерпевшего встречного исполнения [15].
Таким образом, ключевыми отличительными чертами мошенни‑
чества являются убежденность недобросовестного предпринимателя
в невозможности выполнить взятые на себя обязательства или знания
об отсутствии возможности произвести встречное исполнение. Как под‑
черкивает Верховный Суд РФ, важно установить, что умысел на мошен‑
ничество у виновного был сформирован до начала сделки. При этом мно‑
гие практические работники и исследователи отмечают, что не редки
необоснованные случаи отказа в возбуждении уголовного дела, попыт‑
ки перевести решение конфликта в гражданско‑правовую плоскость [6].
Особо следует обратить внимание на то, что ч. 5–7 ст. 159
285
159.6
УК РФ являются привилегированными составами по сравнению
284
, ст. 159.1–
284
Статья 159. Мошенничество / Уголовный кодекс Российской Федерации :
от 13.06.1996 № 63‑ФЗ (ред. от 04.08.2023) // КонсультантПлюс : [сайт]. URL: https://
www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_10699/8012ecdf64b7c9cfd62e90d7f55f9b5b
7b72b755/ (дата обращения: 06.09.2023).
285
Статья 159.1. Мошенничество в сфере кредитования / Уголовный кодекс Рос‑
сийской Федерации : от 13.06.1996 № 63‑ФЗ (ред. от 04.08.2023).
246
с ч. 1–4 ст. 159 УК РФ. Так законодатель стремится выполнить поруче‑
ние Президента России Федеральному Собранию и гуманизировать от‑
ветственность за экономические преступления, перевести ответствен‑
ность за них в административную и арбитражную плоскость
286
. В 2023 г.
президентом особо отмечено, что свобода предпринимательства — важ‑
нейший элемент экономического суверенитета: «Конечно, государство
должно контролировать, что в этой сфере происходит, нельзя допустить
здесь вседозволенности, но перегибать палку тоже ни к чему»
287
.
Необходимо соблюдать баланс интересов и не допускать привле‑
чения к ответственности лиц, которые в силу сложившихся объектив‑
ных препятствий не смогли выполнить взятые на себя обязательства.
Однако при этом нельзя создавать условий для реализации мошенни‑
ческих схем, поэтому каждый случай, вызывающий сомнения, необ‑
ходимо взять под тщательный контроль.
Разграничение по приведенным законодателем и конкретизиро‑
ванным правоприменителем критериям не всегда возможно сделать
исходя из объективных данных. Ведь ключевые отличия, несмотря
на ряд обязательных объективных признаков, все‑таки заключены
в сознании субъекта предпринимательской деятельности, поэтому
задачей сотрудников правоохранительных органов и суда является
разграничение отказа от выполнения обязательств, в том числе свя‑
занных с оказанием услуг, по объективным причинам от действий мо‑
шеннического характера. Очевидно, в данном случае не обойтись без
применения специальных знаний как в области экономики и бухгал‑
терского учета, так и в криминалистике, других областях.
Статья 159.2. Мошенничество при получении выплат / Уголовный кодекс Россий‑
ской Федерации : от 13.06.1996 № 63‑ФЗ (ред. от 04.08.2023).
Статья 159.3. Мошенничество с использованием электронных средств платежа /
Уголовный кодекс Российской Федерации : от 13.06.1996 № 63‑ФЗ (ред. от 04.08.2023).
Статья 159.5. Мошенничество в сфере страхования / Уголовный кодекс Россий‑
ской Федерации : от 13.06.1996 № 63‑ФЗ (ред. от 04.08.2023).
Статья 159.6. Мошенничество в сфере компьютерной информации / Уголовный
кодекс Российской Федерации : от 13.06.1996 № 63‑ФЗ (ред. от 04.08.2023).
286
Президент России говорит об этом в своих посланиях Федеральному Собра‑
нию регулярно: в 2014, 2018, 2020 гг. (Послание Президента Федеральному Собра‑
нию) // Президент России : [сайт]. URL: http://kremlin.ru/events/president/news/62582
(дата обращения: 30.04.2023).
287
Послание Президента Федеральному Собранию // Президент России : [сайт].
URL: http://www.kremlin.ru/events/president/news/70565 (дата обращения: 30.04.2023).
247
7. Уголовно-процессуальные аспекты использования специальных знаний
7.2. Общие вопросы использования специальных знаний
в уголовном процессе
Традиционно при решении вопроса об уголовном преследовании
прибегают к помощи специалистов в разных областях науки, искус‑
ства, ремесел. Тем более такая помощь требуется при разграничении
преступных действий и объективно возникших ситуаций, которые
не позволили предпринимателю рассчитаться по своим обязатель‑
ствам в полном объеме в установленные сроки.
Уголовно‑процессуальный кодекс России называет двух субъ‑
ектов, которые обладают специальными знаниями и могут предо‑
ставить их по запросу лица, ведущего производство по делу. Речь
идет об эксперте и специалисте. Законом урегулировано несколько
путей вовлечения специальных знаний в уголовное судопроизвод‑
ство. Некоторые из них детально регламентированы законом, дру‑
гие лишь упомянуты в УПК РФ
Формально, согласно ст. 17 УПК РФ
288
.
289
, никакие доказательства
не имеют заранее установленной юридической силы, ни одно из до‑
казательств не имеет заранее определенных преимуществ. Среди ви‑
дов доказательств ч. 2 ст. 74 УПК РФ
290
перечисляет заключение и по‑
казания специалиста, заключение и показания эксперта.
Раскрывая данные виды доказательств, ст. 80 УПК РФ
291
приво‑
дит во многом схожие дефиниции: показания — это сведения, со‑
общенные на допросе эксперта или специалиста; заключение — это
288
Уголовно‑процессуальный кодекс Российской Федерации : от 18.12.2001
№ 174‑ФЗ (ред. от 04.08.2023) (с изм. и доп., вступ. в силу с 11.08.2023) // Консуль‑
тантПлюс : [сайт]. URL: https://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_34481/
(дата обращения: 12.09.2023).
289
Статья 17. Свобода оценки доказательств / Уголовно‑процессуальный кодекс
Российской Федерации : от 18.12.2001 № 174‑ФЗ (ред. от 04.08.2023) (с изм. и доп.,
вступ. в силу с 11.08.2023).
290
Статья 74. Доказательства / Уголовно‑процессуальный кодекс Российской Федера‑
ции : от 18.12.2001 № 174‑ФЗ (ред. от 04.08.2023) (с изм. и доп., вступ. в силу с 11.08.2023).
291
Статья 80. Заключение и показания эксперта и специалиста / Уголовно‑процес‑
суальный кодекс Российской Федерации : от 18.12.2001 № 174‑ФЗ (ред. от 04.08.2023)
(с изм. и доп., вступ. в силу с 11.08.2023) // КонсультантПлюс : [сайт]. URL: https://
www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_34481/15fd20832c382a973b2b8f15c303cc7c
39a6b2f5/ (дата обращения: 12.09.2023).
248
7.2. Общие вопросы использования специальных знаний в уголовном процессе
предоставленное в письменном виде суждение. Но есть свои отли‑
чия, определяемые с учетом того, какой именно субъект предостав‑
ляет соответствующую информацию. Если эксперт, давая заключе‑
ние, предоставляет информацию о содержании исследования, дает
ответы на вопросы, поставленные перед экспертом лицом, ведущим
производство по делу, то заключение специалиста представляет со‑
бой суждение в письменном виде по вопросам, представленным пе‑
ред специалистом сторонами.
За указанными на первый взгляд весьма несущественными отли‑
чиями кроется серьезное противоречие, заложенное законодателем
в части обеспечения доступа сторон к специальным знаниям в уго‑
ловном судопроизводстве и возможности использования полученных
от «сведущих» лиц специальных знаний. Исследованию данного во‑
проса посвящены многие научные труды [2; 3; 9]. Но пока не все во‑
просы получили свое разрешение.
Говоря о следственных действиях, законодатель посвятил им че‑
тыре главы кодекса: с 24 по 27 главы УПК РФ
292
. При этом следствен‑
ные действия приведены не хаотично, а в логично выстроенной после‑
довательности. Хоть об этом и не сказано в кодексе прямо, в основе
деления следственных действий лежит базовый способ получения
информации. Для осмотра, освидетельствования и следственного
эксперимента — наблюдение; для обыска, выемки, наложения аре‑
ста на почтово‑телеграфные отправления, контроля и записи пере‑
говоров, получения информации о соединениях между абонентами
и абонентскими устройствами — поиск труднодоступных объектов
292
Глава 24. Осмотр. Освидетельствование. Следственный эксперимент / Уго‑
ловно‑процессуальный кодекс Российской Федерации : от 18.12.2001 № 174‑ФЗ (ред.
от 04.08.2023) (с изм. и доп., вступ. в силу с 11.08.2023).
Глава 25. Обыск. Выемка. Наложение ареста на почтово‑телеграфные отправления.
Контроль и запись переговоров. Получение информации о соединениях между абонентами
и (или) абонентскими устройствами / Уголовно‑процессуальный кодекс Российской Феде‑
рации : от 18.12.2001 № 174‑ФЗ (ред. от 04.08.2023) (с изм. и доп., вступ. в силу с 11.08.2023).
Глава 26. Допрос. Очная ставка. Опознание. Проверка показаний / Уголовно‑про‑
цессуальный кодекс Российской Федерации : от 18.12.2001 № 174‑ФЗ (ред. от 04.08.2023)
(с изм. и доп., вступ. в силу с 11.08.2023).
Глава 27. Производство судебной экспертизы / Уголовно‑процессуальный кодекс
Российской Федерации : от 18.12.2001 № 174‑ФЗ (ред. от 04.08.2023) (с изм. и доп.,
вступ. в силу с 11.08.2023).
249
7. Уголовно-процессуальные аспекты использования специальных знаний
и наблюдение за ними; для допроса, очной ставки, опознания и про‑
верки показаний на месте — метод расспроса. Только одно следствен‑
ное действие представлено в главе 27 — судебная экспертиза
293
. Такое
обособление объясняется тем, что в основе данного следственного
действия лежит необходимость проведения специального научного
исследования, которое требует не только использования специаль‑
ных знаний, но и применения необходимых техники и технологий.
В этой связи ряд авторов отмечает, что заключение экспертизы при‑
обрело статус «абсолютизированного» доказательства, которое имеет
заранее установленную силу [4]. Но при этом сам законодатель пред‑
усмотрел дополнительный механизм использования специальных зна‑
ний в уголовном процессе — обращение к специалисту за получением
заключения. Ряд авторов отмечает недостаточную востребованность
этого механизма на практике [13]. Попытаемся установить причины,
приведшие к сложившейся ситуации.
Если использовать буквальное толкование текста закона, то судеб‑
ная экспертиза должна назначаться судом или она должна быть как‑
то иначе связана с ним. В текущей редакции УПК РФ судебная экс‑
пертиза может быть назначена даже до возбуждения уголовного дела
в ходе доследственной проверки (ч. 1 ст. 144 УПК РФ
294
). В этой свя‑
зи более точным названием, полнее отражающим суть следственно‑
го действия, будет экспертиза. Именно этот термин был закреплен
ст. 78 УПК РСФСР
295
. Препятствий к возрождению данного наи‑
менования не наблюдается. Более того, это старое‑новое наимено‑
вание следственного действия будет точнее отражать то обстоятель‑
293
Глава 27. Производство судебной экспертизы / Уголовно‑процессуальный ко‑
декс Российской Федерации : от 18.12.2001 № 174‑ФЗ (ред. от 04.08.2023) (с изм. и доп.,
вступ. в силу с 11.08.2023) // КонсультантПлюс : [сайт]. URL: https://www.consultant.
ru/document/cons_doc_LAW_34481/2e7a61e15e7e9c49faea8e36516135e4b54d3cd2/ (дата
обращения: 12.09.2023).
294
Статья 144. Порядок рассмотрения сообщения о преступлении / Уголовно‑про‑
цессуальный кодекс Российской Федерации : от 18.12.2001 № 174‑ФЗ (ред. от 04.08.2023)
(с изм. и доп., вступ. в силу с 11.08.2023).
295
Статья 78. Экспертиза / Уголовно‑процессуальный кодекс РСФСР : Утратил
силу на основании Федерального закона от 18 декабря 2001 г. № 177‑ФЗ — Собра‑
ние законодательства Российской Федерации, 2001, № 52, ст. 4924. URL: http://ips.
pravo.gov.ru/?docbody=&prevDoc=102057468&backlink=1&&nd=102010093 (дата обра‑
щения: 12.09.2023).
250
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]