Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Правовое регулирование отношений по оказанию услуг в условиях цифровой экономики доктринальные, нормотворческие и правоприменительные аспекты. Моногра
.pdf
5.2. Особенности цифровой платформы как вида экономических рыночных отношений
средником, как ее называет ГК РФ
186
. Этот вопрос будет исследован
ниже при рассмотрении вида деятельности платформ.
5. Посредническая функция платформы также имеет юридиче‑
ское преломление, чему будет дана квалификация в разделе, посвя‑
щенном анализу платформ как вида деятельности.
6. Субъектный состав отношений характеризуется и тем, что один
и тот же субъект может выступать в разной правовой роли в разный
момент времени: покупатель может стать продавцом и наоборот, что,
конечно, не приводит к смешению этих правовых статусов, но на что
необходимо обращать внимание при формировании локальных пра‑
вил платформы. Это может иметь юридическое значение, когда пра‑
вила платформы предусматривают особый правовой статус субъекта,
выполняющего две роли на платформе (например, предоставление
ему определенных преимуществ).
7. Особое юридическое значение может иметь такая характери‑
стика платформенных отношений, как открытость платформы для
присоединения к ней экономических агентов. Степень открыто‑
сти зависит от владельца платформы. Это может иметь следующее
юридическое значение. Если платформа объявляет о своей полной
открытости для всех, то, по сути, она принимает правовой режим
публичных договоров, от заключения которых она не вправе отка‑
заться в отношении каждого, кто к ней обратится. Договор об ока‑
зании услуг владельцем платформы не назван в законе публичным
договором. Полагаем, что платформенный бизнес при условии объ‑
явления самой платформой принципа ее открытости должен быть
признан в качестве публичного в соответствии со ст. 426 ГК РФ
187
В целях устранения неопределенности целесообразно предусмотреть
в нормативных правовых актах, что договоры оказания услуг опера‑
торами платформы являются публичными в тех случаях, когда в ло‑
кальных актах, разработанных таким оператором и определяющих
.
186
Гражданский кодекс Российской Федерации (часть четвертая) : от 18.12.2006
№ 230‑ФЗ (ред. от 13.06.2023) (с изм. и доп., вступ. в силу с 29.06.2023) // Консуль‑
тантПлюс : [сайт]. URL: https://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_64629/
(дата обращения: 13.02.2023).
187
Статья 426. Публичный договор / Гражданский кодекс Российской Федерации
(часть первая) : от 30.11.1994 № 51‑ФЗ (ред. от 24.07.2023) (с изм. и доп., вступ. в силу
с 01.08.2023).
171
5. Цифровые платформы на рынке услуг
статус платформы, платформа признана открытой для присоедине‑
ния любых пользователей.
Однако в том случае, когда платформа приняла решение ограни‑
чить допуск на платформу каких‑то категорий потенциальных участ‑
ников, законодателю не стоит вмешиваться в такое решение, т. к.
в долгосрочной перспективе это может иметь благоприятные послед‑
ствия. В этом случае должен действовать принципы свободы эконо‑
мической деятельности и свободы договора.
8. Для своего успешного функционирования платформы обраща‑
ют особое внимание на сетевые эффекты, усиление их положитель‑
ных последствий и минимизацию отрицательных. Для усиления поло‑
жительных сетевых эффектов платформе целесообразно разработать
клиентскую политику, отразить ее в правилах платформы, разрабо‑
тать систему скидок и поощрений для привлечения новых клиентов.
Это находит отражение в локальных правилах и договорах, т. е. мо‑
жет иметь юридическое значение.
Применительно к этому возникает вопрос о допустимости с пра‑
вовой точки зрения заключения договоров с одной группой клиен‑
тов на разных условиях в зависимости, например, от их лояльности
(давности партнерских отношений, активности и т. п.) или других
факторов. Правило об одинаковости условий для всех потребителей
включено в правовой режим публичных договоров. Договоры с плат‑
формами, при условии, что они занимаются только посредническим
с экономической точки зрения бизнесом, не являются публичными
с точки зрения закона, о чем было указано выше. Однако под режим
публичных договоров подходят многие договоры, заключаемые кли‑
ентами платформы между собой, например, договоры розничной куп‑
ли‑продажи, оказания гостиничных и медицинских услуг.
Получается, что установление разных цен и других условий сдел‑
ки для клиентов одной стороны платформы является незаконным,
противоречащим ст. 426 ГК РФ
188
, в которой сказано, что условия
публичных договоров должны быть одинаковыми для всех категорий
пользователей, за исключением случаев, предусмотренных законом.
188
Статья 426. Публичный договор / Гражданский кодекс Российской Федерации
(часть первая) : от 30.11.1994 № 51‑ФЗ (ред. от 24.07.2023) (с изм. и доп., вступ. в силу
с 01.08.2023).
172
5.2. Особенности цифровой платформы как вида экономических рыночных отношений
Необходимо продумать и включить в законодательство эти исклю‑
чительные случаи, предоставить некоторую свободу цифровым плат‑
формам в формировании разных условий для потребителей с учетом
их лояльности, других обоснованных с экономической и социальной
позиций факторов.
9. Особое ценообразование влияет на тип заключаемых догово‑
ров, а также на формирование цены в договорах с клиентами. Если
ценность клиентов одной стороны очень велика для платформы, ее
существования и функционирования, то эти услуги будут оказывать‑
ся безвозмездно. Таким образом, услуги цифровых платформ явля‑
ются еще одним примером, показывающим возможность существо‑
вания безвозмездных услуг, что является дополнительным доводом
в пользу включения в предмет гражданского права безвозмездных ус‑
луг. У потребителей часто создается иллюзия бесплатности услуг плат‑
формы при отсутствии комиссии за использование ее сервисов для
клиентов — физических лиц. Необходимо учитывать, что в этом слу‑
чае формой монетизации для платформы является реклама (т. е. по‑
требитель платит своим вниманием) либо комиссия платформы уч‑
тена в цене на приобретаемый товар или услугу.
10. Безвозмездный характер услуг, оказываемых платформами,
с учетом того, что безвозмездные услуги оказываются зачастую физи‑
ческим лицам, пользующимся платформой не для предприниматель‑
ских целей, ставит вопрос о распространении на отношения между
оператором платформы и физическим лицом — пользователем плат‑
формы — Закона РФ «О защите прав потребителей»
189
. Определение
исполнителя в указанном законе содержит в качестве обязательного
признака то, что исполнитель оказывает услуги потребителям по воз‑
мездному договору. Таким образом, в большинстве случаев, когда
платформа оказывает услуги потребителю безвозмездно, с юриди‑
ческой точки зрения пользователь не получает повышенную защиту
законодательством, что представляется несправедливым. Потреби‑
тель является субъектом повышенной защиты в связи с тем, что он,
по сравнению с предпринимателем, обладает меньшей рыночной вла‑
189
«О защите прав потребителей» : Закон РФ от 07.02.1992 г. № 2300–1 (ред.
от 04.08.23) // КонсультантПлюс : [сайт]. URL: https://www.consultant.ru/document/
cons_doc_LAW_305/ (дата обращения: 13.08.2023).
173
5. Цифровые платформы на рынке услуг
стью, в их отношениях большое значение имеет то, что они находят‑
ся в положении информационной асимметрии. Получается, что фи‑
зическое лицо, вступая в отношения с цифровой платформой, также
находится в положении более слабой с экономической точки зрения
стороны. Представляется, что необходимо учитывать особенность
платформенного бизнеса, которая заключается в возможности ока‑
зания услуг клиентам одной стороны на безвозмездной основе толь‑
ко потому, что их участие существенно повышает привлекательность
этой платформы, т. е. в целом платформа компенсирует безвозмезд‑
ный характер отношений взиманием платы с клиентов другой сто‑
роны платформы: с продавцов (услугодателей) или рекламодателей.
Таким образом, с юридической точки зрения эти отношения безвоз‑
мездные, но с экономической точки зрения безвозмездный характер
отношений дает возможность платформе получить больше матери‑
альной выгоды в целом от своей деятельности. Полагаем, что необхо‑
димо учесть этот аспект в правовом режиме платформ и не ущемлять
положение потребителя платформенных услуг, когда такие услуги ока‑
зываются безвозмездно. Необходимо распространить на таких физи‑
ческих лиц — пользователей платформы — положения законодатель‑
ства о защите прав потребителей.
11. Особые экономические правила ценообразования имеют зна‑
чение для антимонопольного законодательства, в котором исполь‑
зуются категории, учитывающие цену на рынке: недобросовест‑
ная конкуренция, монопольно высокая цена, монопольно низкая
цена. Очевидно, что в случае с цифровыми платформами наполне‑
ние этих понятий меняется. Так, необходимо менять традицион‑
ную интерпретацию монопольно низких цен как цен ниже затрат,
а также практики продажи товара по цене ниже себестоимости как
свидетельства намерения вытеснить конкурентов с рынка, чтобы
затем поднять цены. Как отмечают исследователи, с одной сторо‑
ны, платформенные компании могут максимизировать доход, даже
если предлагают услуги одной стороне рынка по нулевой цене. Они
достигают этого, получая значительный доход от продажи продук‑
тов, которые предлагают другой стороне рынка. С другой стороны,
компании могут, рационально оценивая свои продукты, продавать
их определенной группе потребителей по нулевой цене даже в от‑
сутствие конкуренции.
174
5.2. Особенности цифровой платформы как вида экономических рыночных отношений
12. В целом, экономические особенности платформ имеют непо‑
средственное значение для конкурентного права и практики его при‑
менения. При антимонопольном регулировании цифровых платформ
необходимо учитывать экономические особенности цифровых плат‑
форм, что влияет на их экономическое поведение, определение гра‑
ниц рынка, рыночной власти, способности создавать барьеры для кон‑
куренции. Таким образом, возникает потребность в подстраивании
конкурентного права под новые платформенные реалии. Действую‑
щее антимонопольное законодательство России содержит достаточ‑
ные конструкции, чтобы уже сегодня использовать их для устранения
недобросовестной конкуренции и злоупотребления доминирующим
положением на рынке цифровых платформ. Это связано прежде все‑
го с неисчерпывающим перечнем антиконкурентного поведения. Раз‑
витие конкурентного права в цифровую эпоху видится в первую оче‑
редь в изменении подходов к его применению, новому толкованию
его норм, поэтому изменения приветствуются на уровне методоло‑
гических актов антимонопольного органа. Небесполезным следует
признать применение такого способа защиты, как структурное раз‑
деление бизнесов, например, запрет владельцу цифровой платформы
заниматься бизнесом, аналогичным тому, каким занимаются участ‑
ники платформы.
13. В целях развития конкуренции на платформенном рынке,
а также для защиты прав потребителей, в правовом регулировании
должен быть решен вопрос о совместимости платформ, переключе‑
нии между ними, переносе информации о клиентах.
14. Правовой режим цифровых платформ в обязательном порядке
должен включать средства снижения угроз информационной асимме‑
трии и информационной безопасности: правовую защиту персональ‑
ных данных, защиту клиентов от собирания избыточной информации,
разработку механизмов облегчения доказывания фактов манипулиро‑
вания поведением потребителей. Можно предложить введение некой
аналогии социального партнерства в трудовых отношениях, заключе‑
ние трехсторонних соглашений между представителями государства,
бизнеса (цифровых платформ) и сообществами потребителей, направ‑
ленных на снижение уровня недобросовестного поведения платформ.
15. При выстраивании модели правового регулирования платфор‑
менной экономики необходимо решать проблемы, возникающие при
175
5. Цифровые платформы на рынке услуг
использовании платформами цифровых технологий, особенно тех‑
нологий искусственного интеллекта и анализа больших данных. Для
этого необходимо внедрять процедуры нивелирования предвзятости
применяемых алгоритмов в правовой режим цифровых платформ
и повышения степени их прозрачности, объяснимости и понятности,
а также обязательного человеческого участия при принятии ряда ре‑
шений. Скорее всего, это возможно сделать на уровне саморегулиро‑
вания, при разработке правил платформы.
На государственном уровне целесообразно описать основу для
применения платформами цифровых технологий. Это может быть
закреплено в стратегиях, политике развития искусственного ин‑
теллекта или цифровых платформ. Необходимо продумать введе‑
ние запрета на принятие цифровыми платформами ряда решений,
имеющих негативные юридические последствия, только на основе
алгоритмов искусственного интеллекта. Можно рекомендовать соз‑
дать правовые механизмы скорого и упрощенного оспаривания ре‑
шений, принятых на основе искусственного интеллекта, с введением
соответствующих правовых презумпций (незаконности и необосно‑
ванности принятого решения), возможно, уведомительной отмены
решения на период спора. Правовой режим цифровых платформ
должен включать обеспечение быстрого реагирования на ошибки,
их исправления. Решение проблемы видится прежде всего на уровне
саморегулирования, через разработку стандартов обратной связи со‑
обществами интернет‑компаний, разработку конкретной платфор‑
мой правил обратной связи и реагирования на жалобы, разработку
правил об обязательном участии человека при принятии решения,
включение условий о доработках компьютерных программ, апгрей‑
де в договоры с разработчиками соответствующего программного
обеспечения платформ. Учитывая особую уязвимость потребите‑
лей в этой сфере, возможно использование других правовых меха‑
низмов повышенной правовой защиты: введение компенсаций при
причинении имущественного вреда вместо возмещения убытков;
правовых презумпций; упрощенных процедур оспаривания реше‑
ний, принятых оператором платформы, и др.
176
5.3. Цифровая платформа как вид экономической деятельности
5.3. Цифровая платформа как вид экономической деятельности
и влияние этого аспекта на правовой режим платформы
Рассмотрение экономической сути цифровых платформ не огра‑
ничивается анализом платформенной экономики как особой моде‑
ли рыночных отношений, когда эти отношения концентрируются во‑
круг цифровых платформ. Сами цифровые платформы осуществляют
определенную экономическую деятельность. Рассмотрим цифровую
платформу с точки зрения той деятельности, которую она (вернее, ее
владелец) ведет с помощью платформенной технологии. В этом аспек‑
те мы рассматриваем не то, какими особенностями характеризуются
экономические отношения, когда они складываются на платформе,
а то, чем является платформа для других хозяйствующих субъектов.
Как отмечает Д. Эванс, среди наиболее характерных черт много‑
сторонних платформ выделяют налаживание непосредственного кон‑
такта между имеющими осознанный интерес к заключению сделки
участниками благодаря инфраструктуре и правилам игры, генериру‑
емым платформой [7]. По мнению А. Гавер, платформы выступают
в качестве каналов между двумя (или более) категориями потреби‑
телей, которые не смогли бы подключиться или совершать транзак‑
ции без платформы. Платформы создают ценность путем координи‑
рования этих групп потребителей посредством ценообразования [9].
Таким образом, деятельность цифровой платформы заключает‑
ся в установлении взаимодействия между участниками рынка, пре‑
доставлении для этого определенной инфраструктуры, а также в регу‑
лировании, управлении этим взаимодействием. При этом платформа
предоставляет доступ клиентам одной стороны платформы к большо‑
му количеству пользователей другой стороны.
Следовательно, деятельность цифровой платформы следует ква‑
лифицировать как деятельность по оказанию услуг, а именно услуг
по организации торговли (торговли в широком, экономическом смыс‑
ле слова) или иных форм взаимодействия между сторонами. Иссле‑
дователи цифровых платформ называют их «многосторонними тор‑
говыми площадками с бизнес‑моделями, которые предоставляют
производителям и потребителям возможность создавать обоюдовы‑
годные ценности, взаимодействуя друг с другом» [15].
177
5. Цифровые платформы на рынке услуг
Анализ такой организационной деятельности различных плат‑
форм дает основания выделить следующие услуги, которые оказы‑
вают платформы.
1. Услуги по организации взаимодействия между двумя или более
сторонами платформы, когда платформа предоставляет свою инфра‑
структуру для этого (инфраструктурные услуги).
2. Услуги по регулированию взаимодействия (экономическо‑
му — через установление цен; правовому — через разработку об‑
щих локальных правил и заключение договоров со всеми участ‑
никами платформы). При этом правила платформы регулируют
взаимодействие не только с самой платформой, но и, что наибо‑
лее важно для содержания деятельности по оказанию услуг, участ‑
ников между собой.
3. Услуги по предоставлению доступа к базе клиентов, к инфор‑
мации об участниках платформы, их услугах, отзывах потребителей,
а также другой информации и результатам ее анализа (информаци‑
онные услуги).
4. Услуги по хранению информации.
5. Услуги по управлению, координированию взаимодействия меж‑
ду сторонами платформы, контролю за взаимодействием. Например,
платформа может контролировать исполнение сделки, сроки ее ис‑
полнения.
6. Услуги по управлению качеством продукта, реализуемого
на платформе. Например, платформа может проверять соответствие
продавца (услугодателя) объявленным характеристикам, качество пре‑
доставляемого им товара (услуги).
7. Услуги по предоставлению инфраструктуры для исполнения
сделки, например предоставление платежных механизмов для испол‑
нения денежного обязательства клиентами.
При этом услуги конкретной платформы могут представлять со‑
бой различное сочетание указанных выше услуг.
Деятельностью по организации торговли платформа похожа
на других субъектов, оказывающих подобные услуги, — биржи, тор‑
говые системы, торговые центры, организаторов ярмарок и др. Как
правило, такие субъекты непосредственно сами не занимаются тор‑
говой деятельностью: это может не входить в круг их экономических
интересов или же подпадать под законодательный запрет осущест‑
178
5.3. Цифровая платформа как вид экономической деятельности
влять такую деятельность в целях избежания конфликта интересов
участников торговли и ее организатора.
Цифровые платформы, в отличие от традиционных торговых пло‑
щадок, обладают определенными особенностями, на которые об‑
ращают внимание исследователи: цифровые платформы позволяют
мультиплицировать и совершенствовать традиционные рыночные
отношения с помощью цифровых технологий, хранилищ больших
массивов данных, доступа к информации. Они предоставляют новые
возможности участникам рынка за счет взаимного влияния двух эф‑
фектов: сетевого и инновационного [3].
Одной из характеристик деятельности цифровой платформы, как
было отмечено выше, является агрегация рынка, когда через свою
открытость и сетевые эффекты цифровые платформы обеспечивают
концентрацию экономических агентов в одном месте. Представляет‑
ся, что для характеристики деятельности цифровой платформы важ‑
на не только содержательная часть ее деятельности, которую она осу‑
ществляет в отношении каждого конкретного клиента, но и то, что
этих клиентов много. Это повышает ценность услуг цифровой плат‑
формы. Таким образом, цифровая платформа как особый «органи‑
затор торговли», использующий такой инструмент, как Интернет,
для установления взаимодействия между клиентами и работающий
на принципах открытости для многих клиентов, существенно увели‑
чивает потенциальное количество транзакций, масштабирует, муль‑
типлицирует объемы бизнеса клиентов.
Цифровые технологии, доступные платформе, инновационные
решения, которые она использует, способствуют совершенствова‑
нию торговых и иных отношений, складывающихся через платформу.
Распространено мнение о том, что платформы осуществляют по‑
средническую деятельность. Так, например, А. Гавер рассматривает
платформы как особый вид рынков, играющих роль посредников в об‑
мене ценностями между различными типами потребителей [9]. Пред‑
ставляется, что ответ на вопрос о том, является ли платформенная де‑
ятельность посреднической, зависит от вида цифровой платформы
и модели организации взаимодействия между сторонами платформы.
Посредник с экономической точки зрения — это лицо или ор‑
ганизация, стоящая в процессе товарооборота между производите‑
лем и потребителем и содействующая товарообороту, т. е. посредник
179
5. Цифровые платформы на рынке услуг
занимает место в цепочке обращения товаров. Таким образом, дея‑
тельность цифровой платформы является деятельностью посредника
с экономической точки зрения только при условии, если платформа
сама занимается реализацией товаров (услуг), произведенных други‑
ми лицами, от своего имени или от имени производителя (или дру‑
гого посредника), т. е. когда цифровая платформа вступает непосред‑
ственно в схему взаимодействия между продавцом и покупателем при
переходе товара от продавца к покупателю. При этом с учетом цифро‑
вой организации платформенного бизнеса, когда потребитель не име‑
ет возможности «заглянуть в лицо» своему контрагенту, ему не всегда
понятно, с кем он взаимодействует: непосредственно с производите‑
лем или платформой, выступающей в роли посредника.
Посредническую деятельность платформа может выполнять в от‑
ношении не товара, а денежных расчетов, когда она выступает агентом
продавца в отношении получения денежных средств от покупателя.
В экономической литературе выделяют зависимых и независимых
посредников. Зависимые посредники выступают в отношениях от имени
и в интересах производителя (или другого посредника), независи‑
мые — от своего собственного имени. Сути деятельности платформы
соответствует ее роль либо как организатора торговли, либо как зави‑
симого посредника, когда она реализует товар (услугу) от имени дру‑
гого лица. Практика деятельности платформ свидетельствует о том,
что они занимаются и торговлей как независимые посредники, когда
они реализуют товары (услуги) от собственного имени. Однако в та‑
ких случаях, как представляется, следует говорить о том, что они со‑
четают платформенную деятельность с торговой.
Применительно к характеристике содержания деятельности плат‑
формы представляет интерес классификация платформ, предложен‑
ная А. В. Шевчуком. Автор использует термин «цифровая трудовая
платформа», который применим в том случае, когда на одной сто‑
роне платформы выступают физические лица, самозанятые работ‑
ники, а предметом сделок являются трудовые услуги, а не матери‑
альные объекты или финансовые средства, и предлагает разделять
цифровые трудовые платформы на маркетплейсы и «теневые корпо‑
рации» (от англ. — shadow corporation). Маркетплейсы предоставляют
площадку для встречи контрагентов; пользователи платформы име‑
ют возможность коммуницировать, выбирать контрагента, обсуждать
180
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]