Основы теории доказательств в гражданском процессуальном праве. Учебное пособие

живания, убеждения, быт, досуг, хобби, привычки, домашний уклад, симпатии), семейные связи, религиозные убеждения1.

Что же касается личной и семейной тайны, то лишь в СК РФ содержится указание на такой вид семейной тайны, как тайна усыновления (удочерения) ребенка. В теории права к личным (никому не доверенным) тайнам относятся: тайну творчества и общения, тайну семейных и интимных взаимоотношений, тайну жилища, дневников, личных бумаг, тайну почтово-телеграфной корреспонденции и телефонных переговоров2.

Нарушение неприкосновенности частной жизни, личной семейной тайны, тайны телефонных переговоров при осуществлении аудио- видеозаписей означает, что такие записи произведены помимо воли гражданина, в отношении которого они производились, и без его согласия.

В настоящее время условия и порядок осуществления аудиови- деозаписей, а соответственно их законность, прямо определяются лишь в ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности»3. В Законе РФ «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации» содержатся общие положения, согласно которым при осуществлении частной сыскной деятельности допускается использование видео- и аудиозаписи, кино- и фотосъемки, технических и иных средств, не причиняющих вреда жизни и здоровью граждан и окружающей среде, в соответствии с законодательством РФ. В законе содержится указание на то, что в ходе осуществления своей деятельности частный детектив обязан соблюдать законодательство РФ в части защиты информации, затрагивающей личную жизнь и имущество граждан (ст. 5 Закона)4.

Согласно ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» проведение оперативно-розыскных мероприятий уполномоченными на то лицами, когда это связано с ограничением конституционных прав граждан, может осуществляться только на основании решения суда.

1См., например: Романовский Г. Б. Право на неприкосновенность частной жизни. М., 2001. С. 63–65.

2См., например: Петрухин И. Л. Личные тайны: человек и власть. М., 1998. С. 15.

3СЗ РФ. 1995. № 33. Ст. 3349.

4Ведомости Съезда народных депутатов Российской Федерации и Верховного Совета Российской Федерации. 1992. № 17. Ст. 888.

Осуществление оперативно-розыскных мероприятий, когда их проведение затрагивает конституционные права граждан, возможно, если это связано с выявлением, предупреждением, пресечением и раскрытием преступлений, а также выявлением и установлением лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших, и другими законными задачами и основаниями оперативно-розыскной деятельности.

Прослушивание (запись) телефонных и иных переговоров допускается только в отношении лиц, подозреваемых или обвиняемых

всовершении преступлений средней тяжести, тяжких или особо тяжких преступлений, а также лиц, которые могут располагать сведениями об указанных преступлениях. Фонограммы, полученные

врезультате прослушивания телефонных и иных переговоров, хранятся в опечатанном виде в условиях, исключающих возможность их прослушивания и тиражирования посторонними лицами (ст. 8, 9 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности»).

По поводу законности проведения оперативно-розыскных мероприятий в отношении граждан Конституционный Суд РФ указал, что осуществление таких мероприятий, в том числе наблюдения (предполагающего при современном уровне развития техники наблюдение за тем, что происходит в жилище гражданина и без проникновения в жилище), возможно лишь в целях выполнения задач и при наличии оснований, предусмотренных федеральным законом, а также соответствующего судебного решения1.

Внимание судов обращается на то, что результаты оперативнорозыскных мероприятий, связанных с ограничением конституционного права граждан на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, а также с проникновением в жилище против воли проживающих в нем лиц (кроме случаев, установленных федеральным законом), могут быть использованы

вкачестве доказательств по делам лишь тогда, когда они получены по решению суда на проведение таких мероприятий, и проведены следственными органами в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством2.

1См.: Конституционный Суд РФ. Постановления. Определения. 1997–1998. М., 2000. С. 411.

2Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 31 октября 1995 г. № 8 «О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской

нии их в соответствии с требованиями Конституции РФ и федеральных законов1.

Некоторые авторы полагают, что правила собирания информации о личной жизни, установленные в ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», направлены на специальный объект регулирования и не применимы к гражданским и арбитражным процессуальным правоотношениям2. Но такое мнение весьма спорно.

Формально ни ГПК РФ, ни АПК РФ не содержат запрета на использование в качестве доказательств аудиовидеозаписей, полученных без согласия лиц, чьи голоса и/или изображения зафиксированы на соответствующей записи. Однако это обстоятельство не означает, что в сфере гражданских процессуальных отношений возможно использование любых способов и средств получения такой информации.

Поскольку Конституция РФ является актом прямого действия, постольку нормы о тайне телефонных переговоров, неприкосновенности частной жизни, личной семейной тайне, а следовательно, запрещении несанкционированных аудиовидеозаписей, когда это нарушает конституционные права граждан, распространяются не только на деятельность правоохранительных и других специально уполномоченных органов и лиц, но и на все иные сферы деятельности и субъектов этой деятельности — организации и граждан.

Влитературе высказывается мнение о том, что право на тайну телефонных переговоров относится исключительно к частной жизни гражданина и не распространяется на служебные телефонные переговоры3. Из этого должно следовать, что аудиозапись служебных телефонных переговоров может осуществляться без каких-либо ограничений, и это не противоречит закону. Но такой вывод не столь однозначен.

Врешении проблемы определения границ конституционного права на тайну телефонных переговоров необходимо руководствовать-

1 Судебная практика по гражданским делам (1993–1996 гг.) / Под ред. В. М. Жуйкова. М., 1997. С. 327.

2 См., например: Адвокат: навыки профессионального мастерства / Под ред. Л. А. Воскобитовой, И. Н. Лукьяновой, Л. П. Михайловой. М., 2006. С. 120.

3См.: Боннер А. Т. Аудио- и видеозаписи как доказательство в гражданском и арбитражном процессе // Законодательство. 2008. № 3. С. 36.

ся позицией Конституционного Суда РФ, согласно которой информацией, составляющей тайну телефонных переговоров, «считаются любые сведения, передаваемые, сохраняемые и устанавливаемые с помощью телефонной аппаратуры, включая данные о входящих и исходящих сигналах соединения телефонных аппаратов конкретных пользователей связи»1.

Именно такой подход к данной проблеме находит отражение и в законодательстве. В частности, в ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» необходимость получения санкции суда на прослушивание и запись телефонных переговоров и иных переговоров не ставится в зависимость от того, являются они служебными или личными.

Согласно ФЗ «О связи» все сведения о передаваемых по сетям электрической связи сообщениях и сами эти сообщения являются закрытыми для постороннего вмешательства и могут выдаваться только отправителям/получателям или их уполномоченным представителям, если иное не предусмотрено федеральными законами (ч. 4 ст. 63 ФЗ).

Действительно, с одной стороны, суждение о том, что право на тайну телефонных переговоров должно относиться к частной жизни граждан, имеет основания, поскольку служебная деятельность и информация, за исключением случаев, связанных с охраняемой законом тайной, являются в общем смысле открытыми.

Однако с другой стороны, фактический характер информации (личный или служебный), может быть установлен лишь применительно к каждому конкретному случаю при изучении содержания телефонных переговоров, а это возможно только после того как данные переговоры будут прослушаны и записаны.

Кроме того, конкретные телефонные сообщения могут содержать информацию как служебного, так и личного характера. То есть при таком положении само понятие тайны телефонных переговоров и, соответственно, проблема законности их записи, по сути, утрачивают свой смысл.

В этой связи представляется, что проблема законности записи телефонных переговоров третьими лицами должна решаться исходя из признака наличия или отсутствия санкции (разрешения)

1Определение от 2 октября 2003 г. № 345-О // Вестник Конституционного Суда Российской Федерации. 2004. № 1.

на проведение такой записи. Санкция может иметь правовую форму, как в случае проведения оперативно-розыскных мероприятий, или форму фактическую. Фактическая санкция означает, что лица, телефонные переговоры которых предполагается фиксировать посредством аудиозаписи (например, в целях контроля служебной деятельности), должны быть уведомлены об этом и дать согласие (выраженное явно или по умолчанию) на запись переговоров с их участием.

Говоря иначе, скрытая (несанкционированная) запись переговоров, вне зависимости от того, являются они служебными или личными, формально-юридически нарушает конституционные права граждан на тайну телефонных сообщений и является незаконной, а как следствие не может использоваться в качестве судебных доказательств.

Как кажется, с правовой точки зрения иная ситуация возникает в случае, когда аудиозапись произведена не третьими лицами, а самим участником телефонных переговоров по собственной инициативе.

Суть тайны телефонных переговоров состоит в закрытости информации, составляющей их содержание, для посторонних лиц, т. е. для всех, кроме участников этих переговоров. Для них сообщаемая информация собственно тайной не является. Таким образом, аудиозапись, осуществленная одним из участников переговоров, едва ли может считаться действием, нарушающим конституционное право другого участника на тайну телефонных сообщений, и соответственно не лишает данную запись юридической силы, а следовательно, не препятствует ее представлению как доказательства по гражданскому делу.

Следует еще раз обратить внимание на то, что в законе говорится о недопустимости получения информации о частной жизни гражданина помимо его воли и согласия. Употребление собственно термина «получение» информации о частной жизни предполагает целенаправленный характер такого действия, т. е. действия, осуществляемого с целью обладания информацией о частной жизни конкретного лица или группы лиц.

В этой связи, например, видеозапись камеры общего наблюдения, хотя бы содержащая информацию, формально относящуюся к частной жизни гражданина, является допустимым судебным доказательством соответствующих обстоятельств, поскольку данная запись осуществляется не с целью получения информации о част-

ной жизни конкретного человека. Если гражданин полагает, что такой записью нарушается неприкосновенность его частной жизни, он может ходатайствовать об ее исследовании в закрытом судебном заседании.

В ст. 10 ГПК РФ содержится указание относительно обязательных или факультативных требований к проведению закрытых судебных заседаний. В том числе разбирательство в закрытых судебных заседаниях допускается и при удовлетворении ходатайства лица, участвующего в деле и ссылающегося на неприкосновенность частной жизни граждан.

Тот факт, что в законе предусмотрена возможность проведения закрытых судебных заседаний, дало основание некоторым авторам (А. В. Гордейчик и др.) для вывода о том, что не существует как таковой проблемы законности осуществления аудиовидеозаписей гражданами и организациями с точки зрения возможности их использования в качестве доказательств по гражданским делам. По мнению ученых, все аудиовидеозаписи, вне зависимости от того, кем, когда,

ипри каких условиях они производились, должны приниматься и исследоваться судом, поскольку соблюдение тайны частной жизни

идругих гарантированных Конституцией РФ тайн обеспечивается нормами ГПК РФ об исследовании доказательств в закрытых судебных заседаниях.

Однако едва ли можно принять такую точку зрения. В данном случае происходит смешение различных понятий — юридическая сила доказательств (аудиовидеозаписей), и порядок исследования доказательств с целью сохранения охраняемых законом тайн. Нарушение гарантированных конституцией прав граждан при производстве аудиовидеозаписей означает, что такие записи не могут быть приняты судом в качестве доказательств и исследованы ни в открытом, ни в закрытом судебном заседании как не имеющие юридической силы, поскольку получены с нарушением закона.

Следует обратить внимание на то, что целый ряд должностных лиц (члены Совета Федерации и депутаты Государственной Думы, депутаты законодательных органов субъектов РФ, Уполномоченный по правам человека в РФ, судьи) имеют так называемую служебную неприкосновенность. В отношении этих лиц не допускается получение информации, в том числе путем прослушивания и записи телефонных переговоров, аудиовидеозаписей, полученных с использованием технических средств, установленных в жилых и служебных помещениях, а также иным способом. Данное запрещение вытекает

из определяемой законом неприкосновенности занимаемых этими лицами жилых и служебных помещений, используемых средств связи, транспортных средств, имущества1.

Так, Высшей квалификационной коллегии судей РФ были досроч- но прекращены полномочия Г. в качестве председателя и судьи арбитражного суда. Основанием для прекращения полномочий явилось то, что председателем арбитражного суда без соответствующего судебного решения в рабочих кабинетах судей была установлена скрытая аудио- и видеозаписывающая аппаратура, которая в течение определенного времени фиксировала все про-

исходящее в служебных помещениях.

Обжалуя решение Высшей квалификационной коллегии судей РФ о прекращении полномочий, Г. утверждала, что Закон РФ от 5 марта 1992 г. «О безопасности» давал ей право как руководителю суда установить скрытую аудио- и видеозаписывающую аппаратуру в рабочих кабинетах судей. Однако Верховный Суд РФ с таким доводом не согласился, указав, что названный Закон такого права не предоставляет, и данные действия являются грубым нарушением ст. 23 и 24 Конституции РФ, ст. 6, 8 и 13 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» и п. 1 ст. 16 Закона РФ «О статусе судей в Российской Федерации»2.

Приведенный пример из судебной практики показателен в том смысле, что Верховный Суд РФ, давая правовую оценку этой правовой ситуации, исходил из того, что действиями должностного лица нарушены не только положения Закона «О статусе судей в Российской Федерации», предоставляющего судьям служебную неприкосновенность, включающую в себя неприкосновенность личности, неприкосновенность занимаемых им жилых и служебных помещений,

1ФЗ «О статусе депутата Совета Федерации и статусе депутата Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации» (ст. 18); ФЗ «Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов власти субъектов Российской Федерации» (ст. 13); ФЗ «Об Уполномоченном по правам человека в Российской Федерации»; ст. 16 Закона РФ «О статусе судей в Российской Федерации» (ст. 12).

2Определение Кассационной коллегии Верховного Суда РФ от 14 сентября 2006 г. № КАС06-326 // Сайт Верховного Суда РФ в Internet (http://www.supcourt.ru).

тайну переписки и иной корреспонденции, но и гражданские права судей, предусмотренные Конституцией РФ.

Такой подход к данной проблеме вполне обоснован, поскольку, как отмечалось ранее, с практической точки зрения невозможно разделить частную и служебную информацию, да и закон не проводит такого различия. Поэтому незаконным является получение информации посредством скрытой аудиовидеозаписывающей аппаратуры, негласно устанавливаемой в служебных помещениях, транспортных средствах и т. п., не только в отношении лиц, имеющих служебную неприкосновенность, но и других граждан вне зависимости от их должностного положения, за исключением случаев, предусмотренных законом, в частности, ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности».

Под скрытой записью понимается осуществляемая с помощью специальных технических средств незаметная для окружающих (замаскированная) аудио- и/или видеофиксация каких-либо действий, событий.

Отдельного внимания заслуживают положения Закона РФ «О средствах массовой информации». Данным законодательным актом предусмотрена возможность проведения скрытой записи при осуществлении журналистами профессиональной деятельности. Вместе с тем в Законе содержатся ограничения относительно распространения материалов, подготовленных с использованием скрытой аудио- и видеозаписи, кино- и фотосъемки.

Представляется, что вопрос о законности использования аудиовидеозаписей, осуществленных посредством скрытой записи с использование прав журналиста с целью сбора информации в пользу средства массовой информации, в качестве доказательств по гражданским делам должен решаться в зависимости от того, допускается ли законом распространение информации, полученной таким способом.

Согласно Закону «О средствах массовой информации» запрещено распространение в средствах массовой информации сведений о личной жизни граждан, если от них самих или от их законных представителей не было получено на то согласие, за исключением случаев, когда это необходимо для защиты общественных интересов (п. 5 ч. 1 ст. 49 Закона).

В соответствии со ст. 50 Закона распространение сообщений и материалов, подготовленных с использованием скрытой аудио- и видеозаписи, кино- и фотосъемки, допускается:

—если это не нарушает конституционных прав и свобод человека и гражданина;

—если это необходимо для защиты общественных интересов и приняты меры против возможной идентификации посторонних лиц;

—если демонстрация записи производится по решению суда. Статья 152.1 ГК РФ указывает, что обнародование и дальнейшее

использование изображения гражданина допускаются только с согласия этого гражданина. Такого согласия не требуется, в частности, когда использование изображения осуществляется в государственных, общественных или иных публичных интересах.

Согласно разъяснению Пленума Верховного Суда РФ судам необходимо проводить разграничение между сообщением о фактах, способных оказать положительное влияние на обсуждение в обществе вопросов, касающихся, например, исполнения своих функций должностными лицами и общественными деятелями, и сообщением подробностей частной жизни лица, не занимающегося какой-либо публичной деятельностью. В то время как в первом случае средства массовой информации выполняют общественный долг в деле информирования граждан по вопросам, представляющим общественный интерес, во втором случае такой роли они не играют1.

Не имеют юридической силы и не могут использоваться в качестве доказательств аудиовидеозаписи, полученные в нарушение ст. 51 Закона «О средствах массовой информации» с использованием прав журналиста с целью сбора информации в пользу постороннего лица или организации, не являющейся средством массовой информации.

Законом устанавливаются требования, предъявляемые к хранению носителей аудиовидеозаписей, а также определяется порядок их возврата (ст. 78 ГПК).

Представленные сторонами носители аудио- и видеозаписей приобщаются к материалам дела и хранятся в суде в течение всего срока хранения дела. Законом не предусматривается возможность хранения записей в ином месте, нежели суд, в отличие, например, от

1Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2010 г. № 16 «О практике применения судами Закона Российской Федерации «О средствах массовой информации» (п. 25) // Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 2010. № 8.