Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Современное международное публичное право. В 3 частях. Ч.1. Общая часть. Учебник
.pdf
Параграф 2.3. Международный договор
121
так, требует оценки того, была ли формулировка договора принята в качестве закона и действительно ли она находит поддержку в общей практике. В деле о континентальном шельфе
Северного моря Суд указал, что бесспорно, что институт исключительной экономической зоны с его правилом о праве на причину дистанцированности, как показывает практика государств, стал частью обычного права.
Третий случай имеет место, когда установлено, что норма,
изложенная в договоре, породила новую норму обычного международного права. Одним из примеров являются правила,
прилагаемые к IV Гаагской конвенции 1907 года о законах и
обычаях сухопутной войны, подготовленные «для пересмотра
общих законов и обычаев войны», существовавших в то время,
позже они стали рассматриваться как отражающие обычное
международное право, (Консультативное заключение Международного Суда по правовым последствиям строительства
стены на оккупированной Палестинской территории
2004 года). Вместе с тем это процесс, который требует особого
рассмотрения. Как разъяснил Международный Суд в делах о
континентальном шельфе Северного моря, в первую очередь
было бы необходимо, чтобы соответствующее положение вообще
потенциально могло носить принципиально нормотворческий
характер, такой, который можно было бы рассматривать как
формирующий основу общей нормы права. В течение рассматриваемого периода, практика государств, включая государства,
интересы которых особенно затронуты, должна была быть как
обширной, так и практически единообразной по смыслу упомянутого положения; и продемонстрировать общее признание
того, что речь идет о юридическом обязательстве. Учитывая, что
согласованное поведение участников договора между собой,
предположительно, можно отнести к договорному обязательству, а не к признанию рассматриваемой нормы в качестве обя-
Глава 2. Источники современного международного права
122
зательной согласно международному обычному праву, практика таких участников в отношении государств, не являющихся участниками договора, и государств, не являющихся
участниками, в отношении сторон договора или между собой,
будет иметь особую ценность.
Наличие аналогичных положений в ряде двусторонних
или других договоров, устанавливающих, таким образом, аналогичные права и обязанности для, возможно, широкого круга
государств, не обязательно указывает на то, что в таких положениях отражена норма обычного международного права. Хотя
действительно может быть так, что такое повторение свидетельствует о существовании соответствующей нормы обычного
международного права (или породило ее), оно в равной степени
может свидетельствовать об обратном в том смысле, что государства заключают договоры из-за отсутствия какой-либо
нормы или в целях отступления от существующей, но иной
нормы обычного международного права. В решении по делу
Амаду Садио Диалло (Гвинея против Конго) 2010 года Международный Суд подчеркнул: тот факт, что в различных международных соглашениях установлены специальные правовые
режимы, регулирующие защиту инвестиций, недостаточно,
чтобы показать, что в обычных нормах о дипломатической защите произошли изменения. Требуется расследование того, существуют ли примеры практики, принятые в качестве закона
(сопровождаемые opinio juris), которые поддерживают письменное правило.
Параграф 2.4. Общие принципы права, признанные
цивилизованными нациями
Статья 38(1)(с) Статута Международного Суда подтверждает, что общие принципы права являются источником меж-
Параграф 2.4. Общие принципы права, признанные цивилизованными нациями
123
дународного права, поскольку их применяет Суд, функция которого заключается в разрешении в соответствии с международным правом таких споров, которые передаются на его рассмотрение. Общие принципы права являются дополнительным
источником международного права в том смысле, что они служат для заполнения пробелов в конвенционном и обычном
международном праве или для предотвращения выводов об отсутствии применимой нормы права. Данные принципы, помимо того, что они непосредственно содержат права и обязанности, могут служить средством толкования других норм международного права или инструментом усиления правовой аргументации, кроме того, им приписывается роль основы международной правовой системы и, что они служат её укреплению.
Общие принципы права отличаются от договоров и обычаев,
что подтверждается простым прочтением статьи 38 Статута, могут выступать в автономном качестве, либо каким-то образом
воплощаться в договорах или обычном международном праве.
В целях идентификации общих принципов права необходимо выявить их обязательные элементы, содержащиеся в статье 38(1)(с) Статута Международного Суда. Текстуально первый элемент – это термин «общие принципы права». История
работы над Статутами Постоянной палаты международного
правосудия и Международного Суда ООН показывает, что одной из причин включения этого положения была осознанная
необходимость заполнить пробелы в конвенционном и обычном
международном праве и избежать выводов об отсутствии применимой нормы. Понятие «общие принципы права» существует
также в большинстве, если не во всех, национальных правовых
системах, где они могут также именоваться «естественные правовые принципы», «общие принципы правовой системы»,
«принципы естественного права и правосудия». «Принципы»
можно рассматривать как нормы более общего и фундаментального характера, а термин «общие принципы» ссылается на
Глава 2. Источники современного международного права
124
нормы, которые во многом носят «основополагающий» характер. Они являются «общими» в том смысле, что их содержание
имеет определенную степень абстракции, и «фундаментальными» поскольку лежат в основе конкретных правил или воплощают важные ценности для всех государств. Что касается
термина “право”, то в его обычном значении он может относиться как к национальному праву, так и к международному
праву, так что общий принцип права может вытекать как из
национальных правовых систем, так и из международной правовой системы. Учитывая консенсус в отношении того, что общее международное право охватывает общие принципы права,
общие принципы права применимы повсеместно, и это не препятствует применению общих принципов права с региональной или двусторонней сферой применения.
Вторым элементом далее по тесту статьи 38(1)(с) является
требование «признания», но в данном случае не упоминается
общая практика, принятая в качестве закона, как в случае
норм международного обычного права, но говорится о принципах, «признанных цивилизованными нациями». Следовательно, признание также является существенным условием существования общего принципа права в качестве источника
международного права, и поэтому для его определения необходимо тщательное изучение имеющихся доказательств, свидетельствующих о том, что он был признан обязательным. Это
подтверждает история разработки Статутов Постоянной палаты международного правосудия и Международного Суда, в
ходе которой было признано, что формальная действительность
общих принципов права зависит от их признания «цивилизованными нациями». Обоснование этого состоял в том, чтобы избежать предоставления судьям чрезмерно широких полномочий при определении закона или даже полномочий их издавать. В отношении общих принципов права, происходящих из
Параграф 2.4. Общие принципы права, признанные цивилизованными нациями
125
национальных правовых систем, требование признания выполняется, когда принцип существует в достаточно большом числе
национальных правовых систем. Другой категорией общих
принципов права являются общие принципы, которые могут
быть сформированы в рамках международной правовой системы.
Третьим элементом является признание общих принципов
права «цивилизованными нациями». В настоящее время считается, что термин «цивилизованные нации» является анахронизмом и поэтому его следует избегать, что подтверждается
практикой, где не проводится различия между «цивилизованными» и «нецивилизованными» нациями. Требование участия
«основных форм цивилизации и основных правовых систем
мира» в составе Международного Суда, закреплённое в статье
9 Статута подтверждает суверенное равенство всех государствчленов, предусмотренное в Уставе ООН, и том, что касается
участия в формировании общих принципов права. Предложение о том, чтобы только те государства, правовые системы которых соответствуют основополагающим стандартам в области
прав человека или являются «демократическими», рассматривались как «цивилизованные», не находит поддержки в практике государств или в решениях международных судов и трибуналов. Более актуальная формулировка содержится, например, в статье 15(2) Международного пакта о гражданских и политических правах, которая гласит, что любое лицо подлежит
суду и наказанию за любое действие или бездействие, которое
в момент его совершения, было преступным в соответствии с общими принципами права, признанными сообществом наций.
Общие принципы права как источник международного права
должны рассматриваться в контексте основополагающего
принципа суверенного равенства государств, поэтому следует
избегать термина «цивилизованные нации», а статья 38(1)(с)
должна толковаться как относящаяся к государствам в целом.
Глава 2. Источники современного международного права
126
В рамках начавшейся в 2018 году в Комиссии международного права работы были предварительно одобрены некоторые
выводы по общим принципам права. В частности, члены Комиссии согласились, что для определения существования и содержания общего принципа права, вытекающего из национальных правовых систем, необходимо установить: (а) существование принципа, общего для различных правовых систем
мира; и (b) его перенос в международную правовую систему.
Для определения существования принципа, общего для различных правовых систем мира, требуется сравнительный анализ национальных правовых систем, который должен быть широким и репрезентативным, включать различные регионы
мира, и основываться на оценке национальных законов и решений национальных судов и других материалах. Принцип,
общий для различных правовых систем мира, может быть перенесен в международную правовую систему в той мере, в какой он совместим с этой системой.
Для определения существования и содержания общего
принципа права, который может быть сформирован в рамках
международной правовой системы, необходимо установить, что
сообщество наций признало этот принцип неотъемлемым от
международной правовой системы. Это не затрагивает вопроса
о возможном существовании других общих принципов права,
сформированных в рамках международной правовой системы.
Решения международных судов и трибуналов, в частности
Международного Суда, касающиеся существования и содержания общих принципов права, являются вспомогательным средством для определения таких принципов. При необходимости
могут приниматься во внимание решения национальных судов, касающиеся существования и содержания общих принципов права, в качестве вспомогательного средства для определения таких принципов. Учения наиболее высококвалифициро-
Параграф 2.4. Общие принципы права, признанные цивилизованными нациями
127
ванных публицистов различных стран могут служить вспомогательным средством для определения общих принципов
права.
По предварительно высказанному мнению членов Комиссии к общим принципам права прибегают, когда другие нормы
международного права не решают конкретную проблему полностью или частично. Общие принципы права способствуют согласованности международной правовой системы, и могут служить, в частности: а) средством толкования и дополнения других норм международного права; (b) в качестве основы для первичных прав и обязанностей, вторичных и процедурных норм.
Общие принципы права не находятся в иерархической взаимосвязи с договорами и обычным международным правом, и могут существовать параллельно с нормой того же или сходного
содержания в данных источниках. Любой конфликт между общим принципом права и нормой в договоре или обычном международном праве должен разрешаться путем применения общепринятых методов толкования и разрешения конфликтов в
международном праве.
Примером обращения к общим принципам права, вытекающим из национальных правовых систем, является спор о
праве прохода (Португалия против Индии), в котором Португалия заявила, что её право на транзит через Индийский союз
является необходимостью, подразумеваемой в самом понятии
суверенитета, и что принципы, признанные цивилизованными
нациями in foro domestico включены в международную правовую систему. Установив существование двустороннего обычая
между сторонами, Суд в решении 1960 года счел излишним
рассматривать вопрос о том, может ли общий принцип права
привести к признанию права на проход.
В деле об определенном имуществе (Лихтенштейн против
Германии) Лихтенштейн утверждал, что неосновательное обогащение представляет собой общий принцип права по смыслу
Глава 2. Источники современного международного права
128
статьи 38(1)(с) Статута Международного суда. Лихтенштейн отметил, что норма должна рассматриваться как общий принцип
права (i), если она применяется в основных системах внутреннего права и (ii) если это ‘применимо’ в международном праве.
Чтобы показать, что первое условие выполнено, Лихтенштейн
опирался на римское право и правовые системы ряда государств. Однако эти аргументы не были рассмотрены Судом в
решении 2005 года, поскольку он пришел к выводу, что не обладает юрисдикцией для рассмотрения этого дела.
В деле, касающемся вопросов, касающихся изъятия и удержания определенных документов и данных (Тимор-Лешти против Австралии) (прекращено в 2015 году), заявитель утверждал, что Австралия нарушила принцип невмешательства в
конфиденциальное общение с юрисконсультами, и что заявленное им право может рассматриваться как норма обычного международного права или общий принцип права. Австралия ответила, что “сам факт существования во многих национальных
правовых системах той или иной формы юридической профессиональной привилегии недостаточен для выработки нового общего принципа международного права и Тимор-Лешти не
предпринял никаких усилий для того, чтобы объяснить, каким
образом принципы внутреннего законодательства должны
быть надлежащим образом адаптированный к сфере международного права без искажений.
В решении по делу Barcelona Traction (Бельгия против Испании) 1970 года Международный Суд сослался на внутригосударственное право, чтобы применить нормы международного
права о дипломатической защите. В нем говорилось, что, Суд
должен исходить из того факта, что настоящее дело по существу
включает факторы, вытекающие из внутреннего права, – различие и общность между компанией и акционером – которые
каждая из сторон, как бы ни отличались их интерпретации,
принимает за отправную точку своих рассуждений. Если бы
Параграф 2.4. Общие принципы права, признанные цивилизованными нациями
129
Суд вынес решение по делу, игнорируя соответствующие институты внутреннего права, то это вызвало бы серьезные юридические трудности.
В решении по делу об Аргентино-Чилийской границе
1966 года межгосударственный арбитраж заявил, что: в международном праве существует принцип, который, кроме того, является принципом материального права, а не просто техническим правилом доказывания, согласно которому государство –
участник международного судебного разбирательства связано
своими предыдущими действиями или позицией, когда они
противоречат его требованиям в судебном разбирательстве.
Этот принцип обозначается рядом различных терминов, из которых наиболее распространенными являются «эстоппель» и
«исключение», но очевидно, что эти термины не следует понимать в том же смысле, в каком они используются во внутреннем
праве.
В решении по делу Эль-Пасо против Аргентины 2011 года
арбитраж отметил, что общие принципы права – это нормы, в
основном применяемые in foro domestico, в частных или публичных, материальных или процедурных вопросах, при условии, что после адаптации они пригодны для применения на
уровне публичного международного права. Затем было указано, что существует общий принцип исключения противоправности в определенных ситуациях, который вряд ли может быть
подвергнут сомнению, что подтверждается Принципами
УНИДРУА в отношении международных коммерческих контрактов. В деле Си-Лэнд Сервис против Ирана арбитраж в
1985 году установил, что неосновательное обогащение кодифицировано или признано в судебном порядке в подавляющем
большинстве муниципальных правовых систем мира и широко
признано как включенное в каталог общих принципов права,
доступных для применения международными трибуналами.
Глава 2. Источники современного международного права
130
В деле об определенном имуществе Лихтенштейн заявил,
что принцип, общий для национальных правовых систем, должен быть «перенесен» на международное право, и пояснил, в
частности, что нет несовместимости между принципом неосновательного обогащения и международным публичным правом
и что он принят в международном публичном праве. В деле,
касающемся изъятия и задержания определенных документов
и данных, Австралия сочла, что принципы, существующие в
национальных правовых системах, должны быть надлежащим
образом адаптированы к сфере международного права, чтобы
избежать «искажений».
Международный суд в деле Barcelona Traction постановил,
что он не может «изменять» или «искажать» принципы, существующие в национальных правовых системах. Международный трибунал по бывшей Югославии (МТБЮ) в решении по
делу Фуруджия в 1998 году отметил, что следует избегать «механического импорта или переноса» принципов, существующих
в национальных правовых системах. Наконец, в решениях по
спорам между Ираном и США в 1983–1989 годах трибуналы по
рассмотрению претензий сочли, что принцип, существующий в
национальных правовых системах, должен быть широко признан как включенный в каталог общих принципов права, доступных для применения международными трибуналами.
Примером обращения ко второй категории общих принципов права является решение Международного Суда 1949 года
по делу об инциденте в проливе Корфу (Великобритания против Албании), в котором было установлено, что обязательства,
возложенные на албанские власти, заключались в уведомлении о существовании минного поля в территориальных водах и
в предупреждении британских военных кораблей об опасности,
которой они подвергались. Такие обязательства основаны на
определенных общих и общепризнанных принципах, а именно:
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]