Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Современное международное публичное право. В 3 частях. Ч.1. Общая часть. Учебник
.pdf
Параграф 2.2. Международный обычай
101
Чтобы определить существование и содержание нормы
обычного международного права, необходимо выяснить, существует ли общая практика, которая принимается в качестве закона (opinio juris). Международный Суд неоднократно заявлял,
что существование нормы обычного международного права требует наличия устоявшейся практики вместе с opinio juris. Установление того, что утверждение о существовании или содержании нормы обычного международного права является обоснованным, происходит на основе поиска практики, которая получила такое признание среди государств, что ее можно рассматривать как выражение права или обязанности (а именно, что
она требуется, разрешена или запрещена в соответствии с законом). В решении по делу об убежище (Колумбия против Перу)
1950 года Международный суд счел, что имеется много неопределенностей и противоречий в практике предоставления дипломатического убежища и в официальных заявлениях, выражаемых по различным поводам, непоследовательность в конвенциях о предоставлении убежища, что невозможно усмотреть
какое-либо постоянное и единообразное употребление, принятое в качестве закона. Практика без признания в качестве закона (opinio juris), даже если она широко распространена и последовательна, может быть не более чем необязательным исполнением, в то время как убеждённость в том, что что-то
должно быть законом, не подкрепленным практикой, является
простым стремлением. Двухэлементный подход применяется к
определению наличия и содержания нормы обычного международного права во всех областях международного права, и
вполне может учитывать конкретные обстоятельства и контекст, в которых возникла и действует предполагаемая норма.
При оценке доказательств с целью установления того, существует ли общая практика и признается ли эта практика в
качестве закона (opinio juris), необходимо учитывать общий
контекст, характер нормы и конкретные обстоятельства, при
Глава 2. Источники современного международного права
102
которых должны быть обнаружены рассматриваемые доказательства. Каждый из двух составляющих элементов должен
быть определен отдельно, с оценкой фактических данных. В решении по делу о юрисдикционных иммунитетах (Германия
против Италии и Греции) 2012 года Международный Суд счел,
что особо важна практика государств, которую можно найти в
решениях национальных судов, рассматривавших данный вопрос, законодательства государств, касающиеся иммунитета,
требования об иммунитете, выдвинутые государствами в иностранных судах, и заявления, сделанные при принятии Конвенции ООН о юрисдикционных иммунитетах государств и их
собственности 2004 года. Opinio juris в этом контексте отражено,
в частности, в утверждении государств, претендующих на иммунитет, что им предоставлено такое право; в признании государствами, предоставляющими иммунитет, того, что на них
наложено обязательство делать это.
В решении по делу о гражданах США в Марокко (Франция
против США) 1952 года Международный Суд заявил: в дипломатической переписке встречаются отдельные выражения, которые могут быть расценены как то, что США претендуют на
осуществление консульской юрисдикции и других прав. Но общий характер переписки указывает на то, что стороны искали
решение, основанное на взаимном согласии, и что ни одна из
сторон не намерена уступать свое правовое положение. Должно
быть установлено, что каждый из двух составляющих элементов присутствует, и это требует оценки доказательств для каждого элемента, хотя составные элементы и могут быть переплетены, и один и тот же материал может быть использован для
установления практики и признания в качестве закона (opinio
juris). Признания в качестве закона (opinio juris) следует устанавливать в отношении всех государств, которые в состоянии
реагировать на практику.
Параграф 2.2. Международный обычай
103
Требование общей практики в качестве составного элемента обычного международного права относится в первую очередь к практике государств, которая способствует формированию или выражению норм обычного международного права.
В определенных случаях практика международных организаций также способствует формированию или выражению норм
обычного международного права. Поведение других субъектов
не является практикой, способствующей формированию или
выражению, норм обычного международного права, но может
иметь значение при оценке упомянутой практики. Как заявил
Международный Суд в решении по делу о военных и военизированных действиях в и против Никарагуа (Никарагуа против
США) 1986 года, рассматривая, какие нормы обычного международного права применимы к настоящему спору он должен обратить свое внимание на практику и opinio juris государств.
Практика международных организаций, приписываемая им
самим (когда она сопровождается opinio juris) может считаться
порождающей или подтверждающей нормы обычного международного права, но только те (a) предмет которых подпадает
под мандат организаций и/или (b) которые адресованы конкретно им. Это может быть практика при заключении договоров, выполнение функций депозитариев договоров или при занятии позиций в отношении сферы привилегий и иммунитетов
организации и ее должностных лиц.
Как правило, чем более непосредственно практика международной организации осуществляется от имени ее государствами-членами или одобрена ими, и чем больше число таких
государств-членов, тем больший вес она может иметь в отношении формирования или выражения норм обычного международное право, но следует учитывать и другие обстоятельства.
Поведение неправительственных организаций, не способствует
формированию или выражению норм обычного международ-
Глава 2. Источники современного международного права
104
ного права и не может служить прямым доказательством существования и содержания таких норм. Но, например, официальные заявления Международного комитета Красного Креста могут сыграть важную роль в формировании практики реагирования государств на такие заявления; а его публикации могут
помочь в выявлении соответствующей практики.
Практика государства состоит из поведения государства,
будь то при осуществлении его исполнительных, законодательных, судебных или других функций. Государственная практика включает поведение любого органа государства, являющегося частью государственной организации и действующего в
этом качестве, будь то при осуществлении исполнительных, законодательных, судебных или других функций, таких как коммерческая деятельность или предоставление административное руководство частным сектором. Поведение любого государственного органа должно рассматриваться как поведение этого
государства, независимо от того, какие именно функции на
него возложены, и каким бы ни было его положение в организации государства как органа центрального правительства или
территориальной единицы государства.
Соответствующая практика государств не ограничивается
поведением по отношению к другим государствам или другим
субъектам международного права; поведение внутри государства, такое как обращение государства со своими гражданами,
может также относиться к вопросам международного права.
Во внимание принимается практика одного государства или
двух или более, действующих совместно, к примеру, совместно
патрулирующих открытое море для борьбы с пиратством. Для
того, чтобы способствовать формированию и определению норм
обычного международного права, практика должна быть известна другим государствам.
Практика может принимать самые разные формы, и включает в себя как физические, так и словесные действия, а, при
Параграф 2.2. Международный обычай
105
определенных обстоятельствах это может включать бездействие. Формы государственной практики не имеют предопределённой иерархии, и включают, но не ограничиваются ими: дипломатические акты и переписка; поведение в связи с резолюциями, принятыми международной организацией или на межправительственной конференции; поведение в связи с договорами; поведение исполнительной власти, включая оперативное
поведение «на местах»; законодательные и административные
акты; и решения национальных судов. Общепризнано, что словесные действия, письменные или устные, также могут считаться практикой; и практика иногда может состоять исключительно из дипломатических протестов. Бездействие может считаться практикой, если государство осознавало необходимость
воздержания от действий, но нельзя просто предполагать, что
оно является преднамеренным, к примеру, воздержание от
применения силы. Каждая из перечисленных форм должна
толковаться широко, и «поведение исполнительной власти»,
например, относится к любой форме исполнительного акта,
включая указы и другие меры, официальные заявления на
международном уровне или в законодательном органе, и иски
в национальных или международных судах и трибуналах, а
«оперативное поведение “на местах”» включает обеспечение
правопорядка и захват имущества, боевые или другие военные
действия. Данные положения применимы к формам практики
международных организаций в тех случаях, когда такая практика способствует формированию или выражению норм обычного международного права.
Необходимо учитывать всю имеющуюся практику конкретного государства, которая должна оцениваться в целом. В тех
случаях, когда государственная практика различается, значение, которое следует придавать этой практике может, в зависимости от обстоятельств, быть сокращено. Анализируемая практика должна быть исчерпывающей с учетом ее доступности и
Глава 2. Источники современного международного права
106
включать действия всех государственных органов и всю соответствующую практику конкретного органа. В деле о юрисдикционных иммунитетах государств Международный Суд принял к сведению тот факт, что, хотя Верховный суд Греции в одном из дел постановил, что в силу принципа территориального
деликта иммунитет государства не распространяется на действия вооруженных сил во время вооруженного конфликта,
другая позиция была занята правительством Греции при отказе привести в исполнение это постановление, и самим Верховным судом Греции в более позднем решении. Это привело к
выводу, что практика греческого государства, взятая в целом,
фактически противоречит заявленному аргументу.
В решении по делу о рыболовстве (Великобритания против
Норвегии) 1951 года Международный Суд принял к сведению,
что Министерство юстиции Норвегии постановило, что не
нужно придавать слишком большое значение нескольким неопределенностям или противоречиям, реальным или кажущимся в практике, в свете разнообразия фактов и условий, преобладавших в течение длительного периода. Практике вышестоящего органа будет придаваться большее значение, чем
практике нижестоящего органа, практике правительства –
большее значение в сравнении с практикой составных частей
федеративного государства или политических единиц, практике исполнительной власти – большее значение при сопоставлении с практикой законодательных и судебных органов.
Соответствующая практика должна быть общей, то есть
быть достаточно распространенной и репрезентативной, а
также последовательной, при данном условии, никакой конкретной продолжительности не требуется. Международный
Суд в решениях по делам о континентальном шельфе Северного моря (ФРГ против Дании и Нидерландов) 1969 года счёл,
что практика должна быть как обширной, так и практически
единообразной, и устоявшейся. Государства-участники должны
Параграф 2.2. Международный обычай
107
включать тех, которые имели возможность применения предполагаемого правила, они должны быть репрезентативными,
что необходимо оценивать в свете всех обстоятельств, включая
различные интересы или различные географические регионы.
Обязательным фактором является степень, в которой те
государства, которые, скорее всего, будут связаны с предполагаемой нормой, участвовали в практике. В деле о рыболовстве
Международный Суд постановил, что хотя правило 10-ти миль
было принято некоторыми государствами... другие государства
приняли другое ограничение, поэтому таковое не приобрело
силу общей нормы международного права. В деле о военных и
военизированных действиях в и против Никарагуа Международный Суд постановил, что для того, чтобы правило было установлено в качестве обычного, соответствующая практика
должна абсолютно строго соответствовать правилу, но достаточно, чтобы поведение государств в целом соответствовало таким правилам. Международный Суд в делах о континентальном шельфе Северного моря постановил, что прохождение короткого периода времени само по себе не является препятствием для формирования новой нормы обычного международного права. Но соответствующая норма не возникает моментально.
Требование, являющееся составной частью обычного международного права, о том, чтобы общая практика признавалась
в качестве закона (opinio juris), означает, что практика в конкретном случае должна осуществляться с чувством законного
права или обязанности. Общую практику, принятую в качестве
закона (opinio juris), следует отличать от простого обычая или
привычки. Как подчеркнул Международный Суд в делах по
континентальному шельфу Северного моря, соответствующие
действия должны не только представлять собой устоявшуюся
практику, но они также должны быть таковыми или осуществляться таким образом, чтобы свидетельствовать об убеждении
Глава 2. Источники современного международного права
108
в том, что эта практика становится обязательной в силу существования нормы права, требующей этого. В деле об убежище
Международный Суд счёл, что не было доказано, что предполагаемые случаи практики, в частности: осуществлялись государствами, предоставляющими убежище, как принадлежащее им
право и уважаемое государствами как юридическая обязанность, возложенная на них, а не только по причинам политической целесообразности. Когда государства действуют в соответствии с положением договора, которым они не связаны, это
может свидетельствовать о существовании признания в качестве закона (opinio juris) в отсутствие каких-либо объяснений
обратного.
Признания в качестве закона (opinio juris) следует добиваться в отношении обоих государств, вовлечённых в соответствующую практику и тех, кто в состоянии реагировать на нее
как на соответствующую обычному международному праву. Дипломатические церемонии при принятии глав иностранных
государств являются примером того, что не все соблюдаемые
нормы поведения имеют юридически обязательное значение.
Доказательства признания в качестве закона (opinio juris)
могут принимать самые разные формы, и включают, но не ограничиваются ими: публичные заявления, сделанные от имени
государств; официальные публикации; юридические заключения правительства; дипломатическая переписка; решения
национальных судов; положения договоров; и поведение в
связи с резолюциями, принятыми международной организацией или на межправительственной конференции.
Неспособность вовремя отреагировать на практику может
служить доказательством признания ее в качестве закона
(opinio juris) при условии, что государства были в состоянии отреагировать и обстоятельства требовали определенной реакции. Государства могут выразить свое признание (или неприя-
Параграф 2.2. Международный обычай
109
тие) существования нормы обычного международного права посредством заявлений письменных и устных, действий и бездействия.
Публичное заявление о том, что данная практика разрешена, запрещена или предписана, является наиболее четким
указанием на то, что государство избегало или применяло такую практику из осознания законного права или обязанности.
Неспособность государств отреагировать в разумные сроки может, по мнению Международного Суда в деле о рыболовстве,
свидетельствовать о том, что они не учли, что определенная
практика, применяемая другими, противоречит международному праву.
Норма, установленная в договоре, может отражать норму
обычного международного права, если установлено, что таковая: 1) кодифицировала норму обычного международного
права, существовавшую на момент заключения договора;
2) привела к кристаллизации нормы обычного международного
права, которая начала формироваться до заключения договора;
или 3) породила общую практику, принимаемую в качестве закона (opinio juris), и порождает тем самым новую норму обычного международного права. Тот факт, что норма изложена в
ряде договоров, может указывать на то, что договорная норма
отражает норму обычного международного права. Резолюция,
принятая международной организацией или на межправительственной конференции может служить доказательством
для определения существования и содержания такой нормы
или способствовать ее развитию, если соответствующее её положение соответствует общей практике, которая принимается в
качестве закона (opinio juris). Решения международных судов и
трибуналов, в частности Международного Суда, и, при необходимости, национальных судов, как и учения наиболее высококвалифицированных публицистов различных стран, касающи-
Глава 2. Источники современного международного права
110
еся существования и содержания норм обычного международного права, могут служить вспомогательным средством для
определения таких норм.
Если государство возражает против нормы обычного международного права, в то время как эта норма находилась в процессе формирования, эта норма не может быть оспорена соответствующим государством до тех пор, пока оно сохраняет свое
возражение, которое четко выражено, доведено до сведения
других государств и настойчиво поддерживается. Государство,
возражающее против формирующейся нормы обычного международного права, может стремиться предотвратить её появление или обеспечить, чтобы, возникнув, она не применялась
против него. Если будет установлено, что соответствующая
норма возникла, то это даст такому государству право на получение статуса постоянно возражающего. Возражение должно
было быть сделано до появления рассматриваемой нормы: как
только правило сформировалось, возражение не будет освобождать от ответственности за его нарушение.
Если государство заявляет о себе как о настойчиво возражающем, норма не может быть оспорена им до тех пор, пока оно
поддерживает возражение. Как только возражение отклоняется, соответствующее государство становится связанным этим
правилом. Возражение должно быть четко выражено в письменной или устной форме, поскольку непринятие формирующейся нормы или намерение не быть связанным ею должно
быть недвусмысленным. Возражение должно быть действительно доведено до сведения международного сообщества; оно
не может быть просто озвучено внутри страны. Возражение
должно быть повторяющимся и непротиворечивым, когда обстоятельства таковы, что требуется повторное заявление, однако нельзя ожидать, что государства отреагируют в любом случае, особенно там, где их позиция уже хорошо известна.
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]