Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Правовое государство и правосудие. Проблемы теории и практики. Материалы VIII международной научно-практической конференции. 15–19 апреля 2013 года
.pdf
Трофимов В. В.
обеспеченной рядом специфических правовых гарантий (порядком отзыва судей, тайной совещательной комнаты и т. д.); участием экспертов; наибольшим обеспечением права сторон на защиту;
последствиями законной силы судебного решения и т. д.
1
В связи с вышесказанным, отличия правосудия носят не количественный, а качественный характер. Правосудие — не просто
одна из форм разрешения правовых споров, а высшая форма правовой защиты и наиболее мощная гарантия правового государ-
рации здесь произошли существенные изменения, которые оказали важное
воздействие на все сферы жизни. С 1993 г. реализуются важные реформы в системе отправления правосудия на основе принятие нового законодательства.
Вместе с тем, сохраняется серьезная обеспокоенность по поводу практического обеспечения равного доступа к судам и того факта, что значительная доля
судебных решений не выполняется. Другая серьезная обеспокоенность связана с недостаточной транспарентностью процесса отбора судей. Несмотря
на наличие солидной, хотя и подлежащей дальнейшему усовершенствованию,
правовой основы, судьи порой не могут выполнять свою центральную роль
в ходе разбирательств. В качестве рекомендаций по вопросу усиления независимости судей было отмечено:
• Отбор судей должен производиться только по заслугам, на основе квалификационного экзамена, который должен, хотя бы частично, проводиться
в письменной форме и анонимно.
• После такого отбора и по истечении трехлетнего испытательного срока
необходимо автоматически предоставлять пожизненное назначение, если
только судьи, отрабатывавшие испытательный срок, не были отстранены
от должности в результате дисциплинарных взысканий или если независимый
орган не объявляет, после специальной процедуры, что то или иное лицо
не в состоянии выполнять роль судьи.
• Процедуры отбора и назначения, а также сроки пребывания в должности
должны быть упорядочены для судей федеральных судов и судов федеральных образований. Это должно предполагать пожизненные сроки пребывания
в должности мировых судей и судей конституционных (уставных) судов.
• Следует изучить возможность создания системы, предполагающей избрание председателей судов судьями своих соответствующих судов, что в настоящее время практикуется в Конституционном Суде и конституционных
(уставных) судах.
• Следует создать механизм объективного распределения судебных дел и др.
По материалам сайта http://www.hrights.ru.
1
Особенности процессуальной формы с наибольшей полнотой отражены
в основных принципах организации и деятельности суда. В ГПК РФ ст. 5–10;
в АПК РФ ст. 5–16 — См.: Гражданский процессуальный кодекс Российской
Федерации. Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации.
111
Раздел I
ства — государства, в котором права и свободы человека и гражданина признаются высшей ценностью, а их защита — главным
приоритетом правовой политики.
Капицын В. М.
профессор кафедры сравнительной
политологии факультета политологии МГУ
имени М. В. Ломоносова, д-р полит. наук,
профессор
Не-право в правовом государстве
Цель статьи — выяснить содержание и соотношение понятий
«право», «не-право», взаимоотношение права и не-права в правовом государстве. Гипотеза исследования предполагает ответы
на два вопроса: «означает ли «правовое государство» расширение
проникновения правовых норм в разные сферы регулирования социальных отношений» и «насколько не-правовые регуляторы помогают эффективности правового воздействия».
Эти вопросы актуальны в свете, как международного права, так
и правовой политики разных государств. В международном плане
проблема актуализируется в связи с «цветными революциями»,
обострением сирийского вопроса, ретроспективным обращением
к международно-правовому аспекту событий в Ливии, Ираке,
Египте, Мали, Тунисе. Правовая политика государств обращается
к противоречиям, вызывающим этно-национальный сепаратизм.
В условиях глобализации и мощной инонациональной миграции
интенсифицируется взаимовлияние правовых и не-правовых систем, универсальных, национальных, локальных, автохтонных
и аллохтонных регуляторов, что оказывает противоречивое воздействие на формирование правового государства.
В теоретико-методологическом плане автор обращался к дискурсам деонтологии (И. Кант, неокантианцы, Дж. Роулс), коммунитаризма (А. Макинтайр, Ч. Тейлор, М. Сэндел), рациональности и нормативности систем (М. Вебер, Т. Парсонс, Н. Луман).
Ценными являются дискурсы позитивизма, естественно-правовой
теории, интегративного понимания права, либертарно-юридиче-
112
Капицын В. М.
ской и психологической концепций права (Г. Харт, Р. Дворкин,
Л. И. Петражицкий, В. С. Нерсесянц, Г. В. Мальцев, В. В. Ершов,
В. Г. Графский и др.). Они обозначают идеи и теоретико-методологические подходы, помогающие исследовать соотношение права
и не-права, как в историческом контексте, так и в условиях современной (постсовременной) глобализации.
Проблема выделения права и не-права осмысливается в трудах
1
Г. В. Ф. Гегеля, в дискуссии Г. Харта и Р. Дворкина
. Обращаясь
к этой проблеме, В. С. Нерсесянц писал: «…Сущность права — то,
что объективно присуще праву, выражает его отличительную особенность как социальной нормы и регулятора особого рода и отличает право от неправа (от произвола, с одной стороны, от моральных, религиозных и иных социальных норм, с другой стороны),
т. е. то, что не зависит от субъективной воли и произвола законодателя (правоустановительной власти)»2. Определяя категории
«право» и «не-право», мы опирались, в том числе, на исследования С. С. Алексеева, О. Э. Лейста, М. Н. Марченко, В. В. Ершова,
В. М. Сырых и других правоведов.
Сосредоточим внимание на ипостаси права как системы нормативных регуляторов. Последняя обладает следующими признаками: а) включает символико-логические схемы, стремящиеся к генерализации нормативности; б) редуцирует сложность ситуации,
т. е. снижает неопределённость в представлениях людей относительно связей событий и фактов, обеспечивает предсказуемость
не только ожиданий и действий акторов, но и развития законодательства; в) обозначает соблюдение правил как позитивный акт,
а нарушения правил как социальную опасность; г) представляет
собой систематизированное социальное регулирование со своими
иерархиями принципов, нормативных, логико-лингвистических
связей, поддерживающих и восстанавливающих относительное
равновесие сил взаимодействующих сторон (балансы разрешений
1
См.: Ершов В. В. Спор между Г. Хартом и Р. Дворкиным: теоретический
анализ концептуальных положений и связанных с ними современных дискуссионных проблем правотворчества и правореализации // Правотворчество
в Российской Федерации: проблемы теории и практики. Сб. науч. ст. / Отв. ред.
В. М. Сырых, М. А. Занина. М.: РАП, 2010.
2
Нерсесянц В. С. Философия права: Либертарно-юридическая концепция //
Вопросы философии. 2002. № 3. С. 3–15.
113
Раздел I
и ограничений), в том числе с помощью представлений о механизмах примирения, убеждения, принуждения.
Не-право — совокупность разнородных социальных норм и механизмов, функционирующих без прямого воздействия права.
Они дифференцируются и, в то же время, могут складываться
в своеобразные «пазлы» относительно определённого предмета социального регулирования, способны обеспечить нормативные условия взаимодействий людей, поддержать «нормальную» жизнедеятельность и самостоятельность саморегулирующихся сообществ.
Чтобы нейтрализовать негативные коннотации не-права, мы отличаем его от анти-права. Последнее означает совокупность разнородных проявлений противоправного произвола разной степени
социальной опасности, обладающих, тем не менее, латентными
возможностями регулирования. Отметим, что ментальное и реальное деление между состояниями права, не-права и анти-права
в оп ределённых ситуациях может «истончаться». Формальные правовые регуляторы могут приобретать содержание не-права, а неправо может перерождаться в анти-право.
Не-правовые воздействия вовсе не обязательно ведут к хаосу
или бесправию, уходу в «тень» или криминал. Наоборот, в семейных, общинных, жилищно-коммунальных, конфессиональных, политических, в том числе международных, отношениях, воздействие не-права успешно поддерживает нормальные порядки,
подкрепляя правовые регуляторы. Это объясняется тем, что право
и не-право имеют общую пра-основу, воспроизводящуюся в осмыслении жизненных сфер и власти, определяемую в герменевтике
права как разумное «основание-в-себе» действительности человеческого бытия, опосредующее человеческую самость в её отноше-
1
нии к себе и другим
.
Такая пра-основа — предпосылка рационализаций и образования конвенций, в том числе логико-лингвистических, формирующих нормативность, что отмечал М. Вебер2. Р. Дворкин показал
1
Бурбулис Г., Шилов С. Право, вперед. Часть вторая // Русский журнал
[Электронный ресурс] URL: http://www.russ.ru / pole / Pravo-vpered2 (дата обращения 14.04.2013).
2
М. Вебер писал: «Слова «согласие» и «правило» — родственники, «двоюродные братья» (Weber M. Economy and Society: an outline of interpretive
sociology. Berkley, Califor.: Un-ty of California Press, 1978. Vol. 2. P. 890–891).
114
Капицын В. М.
трудность проведения границ между правовыми и моральными
стандартами1. Различные формы не-права сопровождают право,
включены во взаимодействия и взаимопереходы правовых и не-пра-
2
вовых состояний
, что отличает не-право от анти-права. Но, по сравнению с правом, регулирующее воздействие не-права не включает
строгий логический аппарат, научную систематизацию и способность к генерализации. Не-право менее изменчиво по сравнению
с нормами права, но более гибко относительно локального контекста.
При характеристике права и не-права интересны подходы
М. Вебера, который классифицировал виды права через дихотомии «рациональность — иррациональность», «формальность — материальность». У него выделены разряды: формальное рациональное,
формальное иррациональное, материальное рациональное и материальное иррациональное право3. Право Запада по этой классификации отнесено к разряду формального рационального. Но это
в значительной степени условное деление, порождающее логические
противоречия у Вебера-социолога и Вебера-правоведа. М. Вебер
в своей классификации включает все эти разновидности регулирования в область права, хотя материальность у него означала системы, применяющие регуляторы, внешние по отношению к праву
(этические, религиозные, политические), т. е. речь идёт по существу о не-праве. Он затруднялся, исходя из своей классификации,
убедительно обосновать отнесение к западному праву правовой
системы Англии с её общим правом и правом справедливости4.
Регуляторы, которые мы относим к не-праву, включают в себя
несколько разновидностей неофициальных социальных регуляторов и механизмов координации поведения в разных сообществах.
Сначала их можно разделить на два класса: а) не-право как константные правила, сопровождающие право, частично заменяющие
его; б) не-право как отклоняющееся право, «молчащее» право, т. е.
1
Дворкин Р. О правах всерьёз. М., 2004. С. 76.
2
Собственно на пробуждении таких констант строится замысел имитационной игры «Катастрофа», которую можно применять на практических занятиях по теории и социологии права.
3
Weber M. Economy and Society: an outline of interpretive sociology. Berkley,
Califor.: Un-ty of California Press, 1978. Vol. 2. P. 655–657.
4
Бусова Н. А. Модернизация, рациональность и право. Харьков, 2004. С. 32,
33, 41–47.
115
Раздел I
не способное к строгому регулированию, а также веления и правила, заполняющие пробелы законодательства или входящие в непривычный социальный контекст.
Рассмотрим формы не права, относимые к первому классу.
1. Не-право как до-правовые константы, которые открыл
Б. Малиновский в социально-природных сообществах, пронизанных системой взаимных притязаний и требований, позволяющих
регулировать отношения без официальных репрессивных структур. Из современных сообществ по таким константам в целом могут жить, например, индейские племена, африканские деревни,
стойбища и поселки коренных малочисленных народов Севера,
также коммунитаристские сообщества. Антропологи в подобных
отношениях видят в качестве основного элемента взаимное при-
знание, проявляющееся наподобие устного договора, общих представлений и понятий совместного существования. Частично такие
константы действуют в повседневной жизни современности.
Попадая в экстремальные ситуации, люди могут воспроизводить до-правовые константы не-права как основные социальные
регуляторы. Изменение климатических условий актуализировало
взаимопомощь — некую константу, поддерживающую взаимодействия в чрезвычайных ситуациях, например, на пожарах 2010 г.,
где стихийное бедствие наложилось на разрушенное состояние
структур противопожарной безопасности и беспомощность низо-
1
вого управления
. Волонтёры в Крымске после наводнения делали
(вместе с МЧС) и организаторскую работу, следуя своим принципам и правилам оказания помощи.
2. Не-право включает те системы (их компоненты), которые, являясь
нормативными, не опираются на строгие символико-логические схемы,
источники нормативистско-иерархической и догматической регуляции,
которыми пользуется право. Это — религия, мораль, наука, менеджмент, этикет, традиции, обыкновения. Например, правила политики
могут силу, в том числе ядерное оружие, превратить в средство оптимизации отношений и поддержания баланса сил. Религия давала
1
Появился лозунг «Вернуть рынду!». Рында (морской термин) — небольшой
колокол на корабле, в который бьют, собирая команду. В сёлах, артелях применяли церковный колокол или рельсу, подвешенную на канате. В случае пожара
с помощью рынды собирали народ на коллективный отпор стихийному бедствию.
116
Капицын В. М.
примеры взаимоперехода правовых, конфессиональных, этических
регуляторов в каноническом праве. Когда пуритане на корабле «May
Flower» направлялись на неосвоенное побережье Атлантики, то в пути,
опираясь на Священное писание, приняли договор, ставший основой
конституционного порядка поселений Новой Англии. Наука, по мнению исследователей, порой занимает место религии, а эксперты —
1
место клира, влияя на регулирование отношений в обществе
.
3. Не-право выступает и в виде инфра-структур, получивших нестрогое название «мягкая власть», «мягкая сила», «мягкое право».
Дипломатия, язык, образование, искусство, литература, журналистика, предпринимательство помогают формировать неформальные связи, на основании которых создаются и сохраняются корпорации (ассоциации, товарищества, «соратничества») со своими
правилами взаимопомощи и влияния. Такие правила переходят
корпоративные рамки и частично теснят правовые регуляторы.
Например, ассоциация выпускников МГИМО, включающая дипломатов, политиков, государственных деятелей со всего мира,
это — сообщество с «мягкими» инфраструктурными правилами
и механизмами, которое может влиять не только на личные карьеры, но и, возможно, на правовые системы и государственное управление некоторых городов и государств2. Подобное можно сказать
и о диаспорах. Муниципальное, служебное, трудовое, миграционное право в силу своей формальности не смогут воспроизводить
подобные «мягкие» инфраструктуры.
Ко второму классу не-права отнесём:
1. Не-право как регуляторы, по форме являющиеся правовыми,
в том числе процессуально-правовыми, но при формализованном
1
Куренной В. Государство как механизм деполитизации // Научные тетради
Института Восточной Европы. Выпуск III. Государство. М., б. г. С. 90.
2
Социологи США показали продуктивность в изучении городского управления теории «городских политических режимов», отмечающих роль неформальных коалиций (См.: Ледяев В. Изучение власти в городских сообществах:
основные этапы и модели исследования // Неприкосновенный запас, 2010.
№ 2). Учёные Института социологии РАН констатировали, что значительную
роль в регулировании отношений бизнесменов и власти, в том числе для противостояния криминалитету, играли неформальные клубы, устанавливающие
режим принятия важнейших городских решений (См.: Чирикова А. Власть
в городе формируют не лидеры, а коалиции. [Электронный ресурс] URL:
http://opec.ru / 1557401.hpml (дата обращения 28.08.2013).
117
Раздел I
применении отрывающиеся от материального права, и в таком состоянии способствуют злоупотреблению правом. Это — отклонения от нормы, по тем или иным причинам действующие в формальных рамках права. Болгарский правовед Ж. Сталев замечает, что
процессуальным правом злоупотребляет тот, кто пользуется им,
хотя считает, что этого права не существует или что, по крайней
1
мере, не существует материального права, защиты которого он ищет
.
2. Не-право как дискреция, порождаемая усмотрением администратора, судьи в ситуации пробела в праве, а также превышением полномочий, оправдываемым непреодолимой силой, необходимостью
применения властных велений, когда правовое регулирование
не срабатывает. Дискреция — решение уполномоченных лиц, а также
лиц, берущих на себя управление в нестандартных ситуациях, действующих в общих интересах, выходя за рамки формальной нормы.
Дискреция и превышение полномочий отличаются заост рённостью
на использование силового ресурса, что подтверждает универсализм
последнего, отмеченный в неоинституционализме2. В связи с проявлением таких форм воздействия М. М. Ковалев ский писал о «замирённой среде», а О. Э. Лейст — о режимах, управлявших обществом посредством полуправовых-полуадминистративных методов3.
3. Аллохтонные (инокультурные) правовые регуляторы, вносимые в автохтонные (коренные) порядки, в новом контексте могут
принять состояние не-права. Без должной оценки взаимодействия
инноваций с контекстом она может выпадать, по крайней мере,
временно, из правового регулирования. Как отметил П. П. Баранов:
«Любая правовая конструкция неотделима от философской и юридической культуры определенного общества. <…>. Её бездумное
заимствование на отечественной почве не приносит пользы»4.
1
См.: Арбитражный процесс, стратегия и тактика «анти-процесс»: злоупотребление правом или способ защиты? [Электронный ресурс] URL: www.blaw.ru /
public / 77.html (дата обращения: 16.02.2013).
2
Норт Д., Уоллис Дж., Вайнгаст Б. Насилие и социальные порядки. М.,
2011. С. 56, 57, 429.
3
Лейст О. Э. Сущность права. Проблемы теории и философии права. М.,
2002. С.41, 134.
4
Баранов П. П. Философия права: наука и учебная дисциплина / Философия
права как учебная и научная дисциплина: Материалы Всероссийской научнопрактической конференции. Ростов н / Д, 1999. С. 50, 51.
118
Капицын В. М.
В России мертворождённым остался институт доверительного управления собственностью; сбои дало внедрение конкурсов при государственных закупках, института банкротства; оборачиваются социальной
напряжённостью выборы глав субъектов РФ. Чтобы заимствованные нормы и механизмы действовали позитивно, необходимы многие годы. Так, ювенальная юстиция, в том виде, в котором она внедрялась в России, оказалась в основном инородным институтом.
4. К не-праву мы относим адаптационное теневое право — стихийно складывающиеся неофициальные регуляторы, «перехватывающие» нормативную функцию в отдельных сферах. Это происходит в силу невыгодных эффектов «официальных» норм права
для значительного круга лиц. Теневым право становится, когда об-
1
наруживается низкая эффективность официальных норм
. Такую
адаптацию необходимо отличать от нелегального теневого права,
тяготеющего к криминальным способам регулирования. Теневое
право может превращаться в криминальный регулятор (анти-право), хотя это необязательно. Мерилом является степень асоциальности (социальной опасности) и распространённость отклонений,
а также характер законодательства и правовой политики. Так, механизмы финансовых оффшоров относятся к теневому праву, т. к. помогают уходить от уплаты налогов в своих государствах. Тем не менее,
оффшоры остаются адаптационным теневым правом («адаптационной тенью»), поскольку правовая политика пока не настроена
на решительную деоффшоризацию.
Другой пример адаптационной «тени». Заместитель Председателя Правительства РФ О. Голодец отмечала, что неизвестно, где
и чем заняты 38 млн. граждан РФ (44 % трудоспособного населения). Понятно, что часть их связана с теневым рынком. В зависимости от состояния налогообложения, административного контроля, коррупции предприниматели то выходят «из тени», то «уходят
в неё». Например, почти 300 тыс. индивидуальных предпринимателей ушли из легального бизнеса после изменения планки социального налога. Миграционные отношения нередко принимают
адаптационный теневой характер.
1
Малахов В. Н. Правовая политика и правопорядок / Правовая политика
и пути совершенствования правотворческой деятельности в Российской Федерации / Под ред. Н. С. Сколовой. М.: РУДН, 2006. С. 307.
119
Раздел I
Изложенная классификация проявлений не-права, конечно,
не является полной. Её можно продолжить, анализируя, например,
фикции, идеализации, правила и механизмы поддержания баланса
сил, примирения сторон и т. д. Правовые системы допускают (с оп ределёнными оговорками) сосуществование права с инструментами, относимыми к не-праву. Ф. фон Халем справедливо отмечает,
что в тех сферах, где право не может серьёзно воздействовать на отношения (особенно в не-западных странах), более эффективным
регулятором является не-право, например, прямое воздействие влас-
1
ти (социальной, политической, государственной)
. При этом право,
в той или иной степени, включается в регулирование и этих сфер,
взаимодействуя с не-правом. Каков будет результат такого взаимодействия, зависит во многом от оптимальности правовой политики.
Охарактеризуем также феномен нелегального теневого права —
анти-права. Общества не могут полностью избежать проявления
анти-права. Отражением этого стало применение даже термина
«криминальное право» (В. П. Малахов). Если нет эффективной
правовой политики, то, например, дефекты контроля над насилием способствуют перерастанию не-права (дискреций) в нелегальные теневые регуляторы, обретающие характер анти-права. Эти
опасные социальные отклонения могут не сразу рефлексироваться
как анти-право, восприниматься как адаптационная «тень», «отбрасываемая» официальным правом. Это создаёт дополнительные
возможности комбинаций форм нелегального теневого права, формирования пространства анти-права, «криминального общества»,
теснящего «легальное общество»2.
Анти-право утверждается и расширяется тогда, когда подорвано доверие к государственной власти, органам правопорядка, т. е.
появляются пространства безвластия, беспорядка, где утверждается неофициальная власть с нелегальной направленностью.
Формируются системы, называемые «параллельным государством», имеющим помимо автономного управления свои нормы
1
Халем Фр. фон. Историко-правовые аспекты проблемы Восток — Запад //
Форум новейшей восточноевропейской истории и культуры. 2004. № 1. С. 14.
[Электронный ресурс] URL: http://www1.ku / eichenstaet.de / ZIMOS / forum / i
nhaltruss / html (дата обращения 13.09.2012).
2
См.: Долгова А. И. Преступность, её организованность и криминальное об-
щество. М., 2003.
120
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]