Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Правовое государство и правосудие. Проблемы теории и практики. Материалы VIII международной научно-практической конференции. 15–19 апреля 2013 года
.pdf
Мурунова А. В.
тием княжеской юрисдикции участие общественности было представлено выборными от населения, так называемыми судными
мужами. Выбранные населением, они выступали выразителями
и защитниками народных представлений о правде и справедливости. Участие народных элементов в отправлении правосудия традиционно сохранялись в России в течение всего феодального периода и развития при изменяющемся соотношении публичного
1
и общественного элементов в организации правосудия
.
Русские стремились к добру не на основе закона-приказа,
а на основе православной веры, православно-правовых регуляторов, выработанных канонов поведения. Да и само право действовало через совесть человека. Поэтому отрицательное отношение к закону порождало такую особенность народного правосознания,
как взгляд на человека, преступившего закон, как на жертву вредных обстоятельств, страдальца, а на преступление — как на беду.
Осуждённый по закону был достоин жалости. Более того, многие
деяния, которые признавались преступными по официальному законодательству, не считались таковыми в русском народном понимании. Свободное отношение наблюдалось у крестьян и к юридическим нормам, даже основанным церковью.
Сегодня в юридических вузах религия не имеет никакого значения, а право чуждо религиозному сознанию. Абсолютные ценности подменяются относительными, принижая, так или иначе, самодостаточность права. Но и в этих условиях правовая ментальность,
основанная на православно-правовых традициях, робко, но пробивает себе дорогу. В частности, в Концепции судебной реформы сказано: «Благодаря судебному процессу закон принимается не механически, на манер клейма, а по правде и совести. Суд не только
устанавливает, но и очеловечивает истину»2. Поэтому необходимо
обратиться к ментальным истокам для создания жизнеспособной,
национально ориентированной правовой системы, без которой
невозможно создание правового государства. В этой связи нельзя
не согласиться с В. В. Сорокиным, который считает, что обмирщение и десакрализация Права, совершённые по общеевропейским
рецептам, приведут Право к гибели, и оно не умерло в России
1
Политико-правовые ценности: история и современность. М., 2000. С. 243, 244.
2
Концепция судебной реформы в Российской Федерации. М., 1992. С. 44.
221
Раздел III
окончательно только благодаря глубинным основам русского национального менталитета1.
Соломко З. В.
ведущий научный сотрудник отдела
теории и истории права и судебной власти
РАП, канд. юрид. наук, доцент
Критика концепта правления права
и идеологической роли судьи в современной
западной критической теории права
Критическая теория права (КТП) — то научное направление,
за которым стоит будущее юридической науки, и критика идеи
правления права, будучи одной из приоритетных сфер приложения
сил сторонников КТП, дает основания в этом убедиться.
Несколько лет назад мне уже приходилось говорить и писать
о том, что позиция КТП по вопросу о понимании правления права,
подтверждаемая аргументами от практики, по сути, не обсуждается в современной российской академической юриспруденции,
что этот очень влиятельный на Западе дискурс неизвестен большинству российских исследователей2. Легион российских правоведов продолжает демонстрировать непоколебимую словесную
приверженность идеалу правления права в его довольно наивных
и более чем сомнительных с точки зрения и исторической практики, и современной западной политико-правовой мысли формах.
Здесь, как и в упомянутой статье, я имею в виду такие наивные позитивистские и естественно-правовые представления о правлении
права, которые, помимо прочего, включают в себя: 1) идею о без-
1
Сорокин В. В. Совесть в механизме правового регулирования (вопросы те-
ории) // Россий-ская юстиция. 2010. № 1. С. 65.
2
См.: Соломко З. В. Правовое государство и глобализация в перспективе
критической пра-вовой теории // Международное и внутригосударственное право в условиях глобализа-ции: проблемы теории и практики: Материалы международной научной конференции 25–28 апреля 2011 г. М.: РАП, 2012.
С. 646–653.
222
Соломко З. В.
условной ценности правления права (правового государства1)
как социального идеала; 2) представление о возможности последовательной реализации такого идеала в современном капиталистическом обществе.
Анализируя, с одной стороны, историческую практику, с другой — генезис рассматриваемых идейных образований, представители различных течений КТП показали несостоятельность мейнст-
римных (т. е. укорененных в позитивизме или / и юснатурализме)
представлений о правовом государстве и правлении права и вскры-
2
ли их идеологическую природу
. Эта работа на Западе ведется уже
более четырех десятилетий, и ее объективная и полная теоретическая реконструкция не может быть делом одной небольшой статьи — попытаюсь очертить лишь самые общие контуры критики
правления права в современной КТП, акцентируя внимание на нескольких пристрастно выбранных фрагментах непростой картины.
Идеал правления права с точки зрения КТП3 несостоятелен
как в своем позитивистском виде — правление законов, а не людей,
1
Термины «правление права» и «правовое государство» здесь используются как синонимы — попытки обосновать наличие сущностного различия между этими концептами, на мой взгляд, не имеют под собой достаточных оснований и относятся к области риторической практики.
2
См., в частности: Fine B. Democracy and the Rule of Law. Liberal Ideals and
Marxist Critiques. London and Sydney: Pluto Press, 1984; Quinney R. Critique of
Legal Order. Crime Control in Capitalist Society. Boston: Little, Brown and
Company, 1974; Picciotto S. The Theory of State, Class Struggle and the Rule of
Law // Marxism and Law / Ed. By P. Beirne and R. Quinney. New York: John
Wiley & Sons, 1982. P. 169–180; Horwitz M. J. The Rule of Law: An Unqualified
Human Good? // Yale Law Journal. 1977. Vol. 86. No 3. P. 561–566; Head M. Evgeny
Pashukanis: A Critical Reappraisal. Taylor & Francis e-Library, 2007. P. 232–240;
Collins H. Marxism and Law. Oxford; New York: Oxford University Press, 2001. P.
12–15, 124–146; Minow M. Partial Justice: Law and Minorities // The Fate of
Law / Ed. by A. Sarat and Thomas R. Kearns. Ann Arbor: The University of
Michigan Press. P. 36–40.
3
Сделаю оговорку: речь здесь, конечно, идет не о единодушном мнении всех
до одного теоретиков, причисляемых к этому направлению, но о безусловно
преобладающей в КТП идейной установке. В этом отношении показательна
широкая, чуть ли не скандальная дискуссия, развернувшаяся после того,
как Эдвард Палмер Томпсон — почти культовая фигура в сознании многих
сторонников КТП, один из провозвестников движения за критические право-
вые исследования — в знаменитой книге «Виги и охотники» назвал правление
223
Раздел III
так и в, условно говоря, естественно-правовой или, более широко,
деонтологической, неокантианской трактовке — как правление
хороших законов. В наиболее общей форме суть претензий к концепту правления права сводится к тому, что этот идеал во всех сво-
их ипостасях:
• обещает то, чего не может дать;
• под видом господства законов обеспечивает господство лю-
дей, причем господство меньшинства в интересах меньшинства;
• выполняет важную идеологическую функцию маскировки,
легитимации и реификации (натурализации) существующих политико-правовой и социально-экономической систем, основанных
на несправедливом распределении наиболее значимых социальных ресурсов, эксплуатации и угнетении, то есть поддерживает
именно то, от чего прямо или косвенно обещает избавить.
Нетрудно заметить: в этих посылках современная КТП лишь
вторит одному из своих источников — радикальной критике права
XIX в. Такая преемственность делает ей честь, но в данном случае
особый интерес представляют новые или конкретизированные
аргументы и апелляция к новому опыту.
Присмотримся внимательнее к позитивистской версии идеала
правления права, то есть к тому, что осталось после обмирщения
1
этически нагруженных концепций правления права
. В ее основе,
помимо прочего, презумпция возможности нейтрального судьи,
который применяет право, руководствуясь только логикой са-
права «безусловной человеческой ценностью» (cм. об этом, в частности, уже
упомянутую работу М. Хорвица, а также: Cole D. H. «An Unqualified Human
Good»: E. P. Thompson and the Rule of Law (2001). Faculty Publications. Paper
403. // URL: http://www.repository.law.indiana.edu / facpub / 403 (дата обращения: 01.09.2013)).
1
Это обмирщение, своеобразная позитивистская редукция идеала правления
хороших законов составляет одну из важных тенденций развития мейнстри-
мной теоретико-правовой и философско-правовой мысли последних четырехпяти десятилетий. В пользу такого вывода свидетельствуют концепции не только Дж. Раза и Г. Харта, но и Ф. фон Хайека и Л. Фуллера. См. также недавнюю
статью А. Мармора, опубликованную в сборнике «A com-panion to Philosophy
of Law and Legal Theory» (Marmor A. The Ideal of the Rule of Law // A companion
to Philosophy of Law and Legal Theory / Ed. by Dennis Patterson. 2nd ed. Chichester, UK: Wiley-Blackwell, 2010. P. 666–674), — логика автора служит подтверждением этого сильного позитивистского крена в трактовке правления права.
224
Соломко З. В.
мого права, не обращаясь к внешним ценностным предпочтениям.
Другими словами, здесь предполагается, что политически неангажированный судья разрешает юридические казусы, опираясь исключительно на правовые предписания (нормы и принципы),
которые в своей совокупности образуют ясную, согласованную,
беспробельную систему (представители мейнстрима, включая таких, как Р. Дворкин, настаивают, конечно, не на нормативной, а на,
так сказать, смысловой беспробельности, фундированной полити-
1
кой, целью, субъективными правами или принципами
). Что способна противопоставить этому допущению КТП? Вот несколько
аргументов одного из классиков движения за критические право-
вые исследования — Дункана Кеннеди2.
Прежде всего, по Кеннеди, ложно само допущение возможности
смысловой беспробельности: пробелы, противоречия и двусмысленность в праве — не нечто случайное и преодолимое, они присущи праву по самой его природе, поскольку проистекают в конечном итоге из фундаментального противоречия, лежащего в основе
социального содержания, которое право опосредует. По сути, имея
в виду буржуазное общество, индивидуалистическое по своим основным интенциям, Кеннеди говорит о противоречии между индивидуальной свободой и исходящими от коллектива принудительными действиями, необходимыми для ее реализации3 (в другой
формулировке — о противоречии между эгоизмом и альтруизмом).
Впрочем, критики-марксисты справедливо отмечают, что это противоречие было гораздо более конкретно помыслено еще в XIX в.
4
1
См.: Kennedy D. Legal formalism // The International Encyclopedia of the
Social and Behavioral Sciences / Ed. by N. J. Smelser, P. B. Baltes. Vol. 13.
Amsterdam: Elsevier, 2001. P. 8636.
2
Здесь необходимо сделать сразу две оговорки: 1) доводы Дункана Кеннеди
демонстрируют лишь одну из возможных логик в рамках КТП; 2) поскольку
Кеннеди неоднократно уточнял, если не сказать — пересматривал, свою позицию (см. об этом, в частности: Funakoshi M. Taking Duncan Kennedy Seriously:
Ironical Liberal Legalism // Widener Law Re-view. 2009. Vol. 15. P. 231–287), те
или иные его идеи следует напрямую соотносить с конкретными текстами.
3
См.: Kennedy D. The Structure of Blackstone’s Commentaries // 28 Buffalo
Law Review. 1978–1979. P. 210–212.
4
См., в частности: Rob. Fundamental contradictions // URL: http://pashukanis.
blogspot.ru / 2006 / 04 / fundamental-contradictions.html (дата обращения: 02.09.2013).
225
Раздел III
Так или иначе, по Кеннеди, фундаментальное противоречие обусловливает неопределенность (недетерминированность) права,
являющую себя, в том числе, в конфликтах между конкретными
правилами (rules) и так называемыми стандартами (standards).
Преодолеть эту неопределенность на почве самого права нельзя,
точнее, можно только по видимости — ценой произвольного злоу-
потребления дедукцией и игнорирования одного из двух предписаний — или нормы-правила, или нормы-стандарта. Тезисы о фун-
даментальном противоречии и неопределенности права вошли
в состав основного рабочего инструментария современной КТП
(особенно движения за критические правовые исследования) и кри-
тики концепта правления права, в частности.
Не меньшая проблема состоит в том, что даже если дело разрешает судья, который не имеет осознанных идеологических предпочтений или которому удается заглушить внутри себя их голос, то и
в этом случае за любым его правоприменительным выбором посторонний наблюдатель с очень большой вероятностью обнаружит одну
из двух господствующих идеологий — либерализм или консерва-
1
. Согласно Кеннеди, во многом — хотя и далеко не во всем — это
тизм
объясняется организацией системы образования, отсутствием в стенах юридических факультетов точки опоры для левого мышления.
Будущие правоприменители выходят из высшей школы запрограммированными на то, чтобы играть заранее предписанную им роль
идеологических агентов: по видимости, юристы всего лишь толкуют
и применяют право, руководствуясь позитивными нормами или, если
они отсутствуют, нейтральным концептом справедливости, — в действительности же они представляют господствующую идеологию.
Критике допущений беспристрастности судьи и идеологически нейтрального судебного правоприменения посвящена статья
1
Примечательно, что и у Дункана Кеннеди, и у многих других современных
западных представителей КТП присутствует ясное понимание: правовая форма в капиталистическом обществе в конечном итоге фиксирует и охраняет,
снабжая механизмом реализации, те виды и ту меру свободы, которые напрямую соотносятся с существующим распределением собственности, власти
и других значимых социальных капиталов, и, напротив, игнорирует или только декларативно признает ту меру и те виды свободы, которые могли бы стать
шагом на пути преодоления привилегий, основанных на происхождении, обладании частной собственностью или властью, и об этом еще будет сказано ниже.
226
Соломко З. В.
Кен неди 1996 г. с труднопереводимым названием «Strategizing
Strategic Behavior in Legal Interpretation»1. Здесь он живописует
три типа идеологических агентов из судейского корпуса (сдержан-
ный активист, приспособленец (соглашатель) и биполярный судья),
обосновывает неизбежность идеологических выборов в процессе
принятия судьями решений по так называемым «вопросам права»,
а также пытается осмыслить психологические мотивы и акты, опосредующие идеологически нагруженные действия судей.
Используя близкое к ленинскому понятие идеологии (система
идей, напрямую соотносящаяся с интересами определенных социальных групп), Кеннеди рассматривает судей как идеологическую
интеллигенцию и вменяет им в вину поддержку статус-кво. Привлекая психоанализ, он объясняет факт и мотивы отрицания судьями своей идеологической роли, полусознательный / полубессознательный характер этой деятельности. С его точки зрения, и общество
в целом, в том числе представители академического сообщества,
склонно отрицать (скорее, не с грубой циничностью, а путем самообмана) или преуменьшать идеологическую роль судей — попытки же осмыслить эту роль, напротив, связаны с риском социальных
санкций. Анализ Кеннеди в чем-то пересекается с концепцией авторитарной личности Адорно: и тот и другой доказывают, что современное общество держится на желании людей быть обманутыми — как способе бегства от тревоги, возникающей, когда
человек сталкивается с конфликтной реальностью и необходимостью делать свободный, но сопряженный с риском выбор.
Логика Кеннеди наглядно демонстрирует, как в КТП происходит переход от чисто интерналистской критики мейнстримных
представлений о правопорядке к социальному анализу современной правовой формы в целом и тех ее составляющих, которые
традиционно ассоциируются с режимом правления права. В основе этого анализа — убеждение: форма правления права может
быть понята только в том случае, если она будет рассматриваться в контексте конкретной исторической практики, во взаимосвязи с обусловливающими ее реальными общественными отношениями.
1
См.: Kennedy D. Strategizing Strategic Behavior in Legal Interpretation //
Utah Law Review. 1996. No 3. P. 785–825.
227
Раздел III
Помимо прочего, эта установка позволила Дункану Кеннеди и
другим представителям современной западной КТП распознать —
зачастую даже в обход марксизма — ограниченность и консервативность современной идеологии прав человека, явно или скрыто
присутствующей в большинстве концепций правления права. В резонансной статье о юридическом образовании, опубликованной
и в знаменитом сборнике «Руководство для критических юристов»,
Кеннеди показал, что современный либеральный дискурс прав человека является ловушкой для несогласного мышления, так как
с его помощью эгалитарные устремления людей канализируются
1
в безопасное русло
. По Кеннеди, в рамках этой теоретической перспективы все проблемы существующего общества сводятся к необходимости перенесения акцента с прав собственности на права человека и к безопасному для системы требованию реализации
формально закрепленных субъективных прав. Права же по своей
природе формальны и говорить о правах — отнюдь не то же самое,
что говорить о социальной справедливости2. Кроме того, дискурс
прав человека налагает такие ограничения на его участников, которые делают практически невозможным использование его в качестве инструмента радикальных изменений. К примеру, оставаясь
в пределах этого идейного поля, проблематично даже просто сформулировать такие радикальные предложения, как введение демократического рабочего контроля на предприятиях3.
Два других знаменитых приверженца КТП — Р. Файн и С. Пиккиотто — в этом же сборнике подчеркивают, что в современном
буржуазном праве не проводится никакого различия между капиталистической частной собственностью, немыслимой без присвоения чужого труда, и персональной собственностью, основанной
на личном труде, а субъективные права продолжают напрямую
соотноситься с интересами господствующих классов и групп:
«Субъективное право на труд признается не как право миллионов
безработных, а как право штрейкбрехера или не состоящего в профсоюзе рабочего. Нет никакого права на достойное жилье, но есть
1
См.: Kennedy D. Legal Education as Training for Hierarchy // The Critical
Lawyers» Handbook / Ed. by P. Ireland and I. Grigg-Spall. London: Pluto Press,
1992 // URL: http://www.nclg.org.uk / book1 / 2_3.htm
2
См.: Ibid.
3
См.: Ibid.
228
Соломко З. В.
право беспрепятственно владеть своим жилищем, будь то лачуга
или дворец. Другие социальные права, такие как здоровье, не признаются в качестве юридически гарантированных и зависят
1
от превратностей государственного обеспечения»
. Будучи органической частью мейнстримного правового сознания, апеллирующего в первую очередь к правам, а не к потребностям людей2, идея
правления права служит поэтому не грядущему обществу свободы
и равенства, а сегодняшнему капитализму, основанному на классовом разделении и несправедливых диспропорциях в распределении жизненно важных социальных ресурсов.
Развитие глобального классового общества привело к росту симулякров правления права, способных ввести в заблуждение лег-
коверных. Найдется немало российских правоведов, не говоря уже
о студентах-юристах, которые искренне убеждены: правовое государство — не утопичный социальный идеал, ибо оно существует
в «цивилизованных» западных странах. При этом отсутствие правового государства в России объясняется чем угодно, только не ссылкой на объективные закономерности функционирования правовых систем в странах зависимого периферийного капитализма,
в силу которых реализация идеала правления права в таких обществах имеет своим результатом консервацию их экономической
отсталости и зависимости от Запада3. Западные исследователи
1
Fine R., Picciotto S. On Marxist Critiques of Law // The Critical Lawyers»
Handbook // URL: http://www.nclg.org.uk / book1 / 1_4.htm (дата обращения:
31.08.2013). О том, какую роль играет идеология прав человека в новейшей
истории, см. также: Flere S. Human Rights and the Ideology of Capitalist
Globalization: A View from Slovenia // Monthly Review: An Independent Socialist
Magazine. 2001. Vol. 52, Issue 8 // URL: https://monthlyreview.org / 2001 / 01 / 01 /
human-rights-and-the-ideology-of-capitalist-globalization (дата обращения: 01.09.2013).
2
См.: Ibid.
3
Всемирный Банк в девяностые годы XX века поддержал 330 проектов
по продвижению правления права в «развивающихся» странах, потратив
на эти цели 2,9 миллиарда долларов (см. об этом: Trubek D. M. The «Rule of
Law» in Development Assistance: Past, Present, and Future // URL: https://
media.law.wisc.edu / m / mg3md / ruleoflaw.pdf (дата обращения: 31.08.2013). P.
2.). Это грандиозное предприятие, вопреки оптимистическим ожиданиям, закончилось не торжеством прав человека в Азии, Латинской Америке и Африке, а либерализацией национальных экономик стран третьего мира, обеспечением их привлекательности для иностранных инвесторов, созданием режима
229
Раздел III
давно обратили внимание на эту обратную сторону бытия формы
правления права и пришли к убеждению: делать универсальные
выводы о реальности или утопичности идеала правления права
в современном мире можно только при условии, если реализация
его требований проанализирована в контексте функционирования
1
глобальной экономической и правовой системы
. В том числе и поэтому «критические» теоретики не подвергают ревизии идеологическую природу концепта правления права, видя в нем прежде всего
репрессивную идею, ограничивающую наше понимание социальной реальности и скрытых в ней потенций.
Эта идеология мыслится как часть защитного механизма современного капиталистического общества, а подсказанное ею поведение — как способ увековечения системы эксплуатации и угнетения2. Отсюда только один шаг до практического вывода, миновать
который можно лишь ценой гражданского самоуничижения: критическому теоретику права, критическому юристу-практику не пристало играть в эту игру — он должен формировать альтернативное,
ориентированное на истину и человеческий прогресс, правовое сознание и своими действиями приближать такой социальный порядок, при котором никто не будет сидеть на шее у другого3. Можно
максимального благоприятствования для транснациональных корпораций
и делегитимацией дискурса развития, который давал гораздо больше возможностей для обоснования и отстаивания национальных интересов стран третьего мира (см.: Ibid. — P. 8–23). О сути и последствиях современной глобальной
политики, проводимой под знаком утверждения правления права, см. также:
Kennedy D. The «Rule of Law», Political Choices, and Development Common Sense //
The New Law and Economic Development: A Critical Appraisal / Ed. by D. M. Trubek,
A. Santos. New York: Cambridge University Press, 2006. P. 95–173; Santos A. The
World Bank»s Uses of the «Rule of Law» Promise in Economic Development //
The New Law and Economic Development: A Critical Appraisal. P. 253–300.
1
Есть многочисленные исследования и за пределами собственно КТП, в которых доказывается, что относительный правопорядок на Западе имеет своей
необходимой предпосылкой массовое бесправие обитателей капиталистической периферии, широкую практику правового произвола в экономически
и политически зависимых от Запада странах (cм., например: Хомский Н. Несостоятельные Штаты: злоупотребление властью и атака на демократию. М.:
СТОЛИЦА-ПРИНТ, 2007).
2
См. об этом, в частности: Seymour R. Marxism and the Rule of Law // URL:
http://www.leninology.com / 2012 / 03 / marxism-and-rule-of-law.html
3
См., в частности: Collins H. Op. cit. P. 138–141.
230
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]