Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Отдельные виды обязательств. Часть 2. Обязательства по выполнению работ и оказанию услуг. Учебник
.pdf
371
ных услуг правообладателем пользователю, по обучению правообладателем персонала пользователя и т.п. Все это несвойственно лицензионным
договорам, ориентированным лишь на распределение между контрагентами прав и обязанностей, касающихся использования какого-либо отдельно
взятого объекта исключительных прав»1.
Договор коммерческой концессии следует отличать от договора аренды,
по которому арендодатель обязуется предоставить арендатору во временное владение и пользование вещи, которые не теряют своих натуральных
свойств в процессе их использования (непотребляемые вещи). Предметом
договора коммерческой концессии, как уже отмечалось, является право использования комплекса исключительных прав на нематериальные объекты: товарные знаки, коммерческие обозначения, не имеющие и не могущие
иметь вещественной формы, поэтому здесь не может быть передачи объекта во владение, что присуще договору аренды.
Наконец, договор коммерческой концессии имеет сходство в названии
с концессионными соглашениями, однако сходство здесь ограничивается
только названием. При подготовке ГК РФ термин «коммерческая концессия» использовался как наиболее близкий по смыслу английскому термину «франчайзинг» (franchising). По содержанию это совершенно различные отношения, поскольку в соответствии со ст. 3 Федерального закона
от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» концессионные соглашения предусматривают обязанность концессионера за свой счет
создать и (или) реконструировать определенное этим соглашением имущество, право собственности на которое будет принадлежать другой стороне – концеденту, который, в свою очередь, обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный этим соглашением, права владения
и пользования объектом концессионного соглашения2. Такое сходство в названиях можно объяснить тем, что и то, и другое название имеет в основе
латинское слово – concession (разрешение, уступка).
Таким образом, следует признать, что договор коммерческой концессии
является самостоятельным поименованным в ГК РФ договором. Это дву-
сторонний, возмездный и консенсуальный договор, применяемый при осуществлении предпринимательской деятельности.
1
Райников А.С. Соотношение договора коммерческой концессии со смежными гражданско-
правовыми институтами // Вестник гражданского права. 2008. № 3. С. 26.
2
Федеральный закон от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» // Собрание за-
конодательства Российской Федерации. 2005. № 30 (ч. II). Ст. 3126.
372
17.2.
Субъектами договора коммерческой концессии являются правооблада-
тель – лицо, предоставляющее принадлежащий ему комплекс исключи-
тельных прав пользователю. Как правило, это компания, имеющая известный товарный знак и высокую деловую репутацию. Вторая сторона – поль-
зователь – лицо, заинтересованное в осуществлении своей деятельности
под известным брендом правообладателя в соответствии с его правилами ведения коммерческой деятельности. Субъектами договора могут быть
только лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность, т.е.
коммерческие организации и физические лица, зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей (п. 3 ст. 1027 ГК РФ).
Существенными условиями договора коммерческой концессии являются предмет – состав и объем комплекса предоставляемых пользователю исключительных прав – и вознаграждение. При отсутствии в договоре
указанных существенных условий договор коммерческой концессии считается незаключеннным.
Предметом договора коммерческой концессии является комплекс исключительных прав, включающий в себя исключительное право на товарный знак, знак обслуживания, а также исключительные права на другие
предусмотренные договором объекты интеллектуальной собственности,
в частности, на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау).
Товарный знак – это обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей (ст. 1477
ГК РФ). Документом, удостоверяющим исключительное право на товарный знак, является свидетельство на товарный знак, поэтому в договоре
должны быть конкретно оговорены все данные, характеризующие предоставляемый товарный знак.
Коммерческое обозначение – средство индивидуализации торговых,
промышленных и иных предприятий, не подлежащее обязательному включению в учредительные документы и в Единый государственный реестр
юридических лиц. Коммерческие обозначения используются для индивидуализации предприятий путем указания на вывесках, бланках, счетах и на
иной документации, в объявлениях и рекламе, на товарах или их упаковке.
В отличие от товарного знака коммерческое обозначение не подлежит государственной регистрации; право на него возникает, если такое обозначение
обладает достаточными различительными признаками и его употребление
правообладателем для индивидуализации своего предприятия является известным в пределах определенной территории (ст. 1538 ГК РФ).
373
В комплекс предоставляемых исключительных прав может входить
и исключительное право на секрет производства (ноу-хау). В соответствии
со ст. 1465 ГК РФ секретом производства (ноу-хау) признаются сведения
любого характера (производственные, технические, экономические, организационные и др.) о результатах интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере и о способах осуществления профессиональной
деятельности, имеющие действительную или потенциальную коммерческую ценность вследствие неизвестности их третьим лицам, если к таким
сведениям у третьих лиц нет свободного доступа на законном основании
и обладатель таких сведений принимает разумные меры для соблюдения
их конфиденциальности, в том числе путем введения режима коммерческой тайны.
До вступления в силу части четвертой ГК РФ в комплекс предоставляемых исключительных прав входило и исключительное право на фирменное
наименование, однако в части четвертой ГК РФ предусмотрено, что распоряжение исключительным правом на фирменное наименование, в том
числе путем его отчуждения или предоставления другому лицу права использования фирменного наименования, не допускается, поэтому с 1 января 2008 г. исключительное право на фирменное наименование не может
быть предметом гражданско-правовых сделок, в том числе и договора коммерческой концессии (п. 2 ст. 1474 ГК РФ).
Предоставляемые по договору коммерческой концессии права использования тех или иных объектов интеллектуальной собственности могут носить эксклюзивный характер, когда правообладатель предоставляет только
одному пользователю соответствующее право, и не носить эксклюзивного характера, когда такие же исключительные права могут предоставляться и иным пользователям.
Кроме предоставления комплекса исключительных прав правообладатель может оказывать пользователю содействие в развитии бизнеса, которое выражается в использовании его деловой репутации и коммерческого
опыта.
Законодатель не закрепляет исчерпывающего перечня прав, которые
могут входить в передаваемый пользователю комплекс. Стороны самостоятельно определяют, какие конкретно исключительные права предоставляются для использования.
Цена договора коммерческой концессии. Размер вознаграждения
должен быть определен в договоре – это существенное условие. Форма
вознаграждения определяется в самом договоре в зависимости от вида деятельности. Законодатель предусматривает только возможные варианты
374
определения вознаграждения, которое может выплачиваться пользователю
в форме фиксированных разовых и (или) периодических отчислений от выручки, наценки на оптовую цену товаров, передаваемых правообладателем
для перепродажи, или в иной форме (ст. 1030 ГК РФ).
В юридической литературе отмечается, что существуют два основных
подхода к установлению как разовых, так и периодических выплат: роялти и паушальный платеж. Паушальный платеж устанавливается в твердом
размере и не зависит от фактического объема деятельности пользователя.
Вознаграждение в форме роялти определяется пропорционально показателям предпринимательской деятельности пользователя1.
Несогласование сторонами существенных условий договора коммерческой концессии (предмета и вознаграждения) означает его незаключенность.
Так, Пятый арбитражный апелляционнный суд признал незаключенным
договор коммерческой концессии, в котором стороны не согласовали состав
и объем предоставляемых предпринимателю исключительных прав, поскольку оказываемые пользователем виды услуг и работ не входили в объем охраны исключительных прав по предоставленному товарному знаку, а коммерческое обозначение в договоре и в дополнительном соглашении не определено.
Оплата за использование исключительных прав на товарный знак и на коммерческое обозначение договором не предусматривалась и истцом не вносилась. Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа оставил постановление Пятого арбитражного апелляционного суда без изменения, а кассационную жалобу без удовлетворения2.
Форма договора коммерческой концессии – письменная. Несоблюде-
ние правила о письменной форме влечет его недействительность, и такой
договор является ничтожным (п. 1 ст. 1028 ГК РФ).
Порядок регистрации договора претерпел существенные изменения
за сравнительно небольшой период существования договора коммерческой концессии в российском гражданском праве. Первоначально договор коммерческой концессии подлежал двойной регистрации в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности
и государственных органах, осуществляющих государственную регистрацию юридических лиц. С 1 января 2008 г. договор коммерческой концессии подлежал государственной регистрации только в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности. В настоя-
1
См.: Гражданское право: учебник: в 3 т. / под ред. А.П. Сергеева. М., 2009. Т. 2. С. 792.
2
Постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 30.11.2012
№ Ф03-5443/2012 по делу № А51-4947/2012 [Электронный ресурс]. Доступ из СПС «КонсультантПлюс».
375
щее время изменениями в ГК РФ от 12.03.2014 отменена государственная
регистрация договора коммерческой концессии, что соответствует общей
тенденции развития российского гражданского законодательства: отказа
от государственной регистрации сделок (договоров) и установление государственной регистрации права в случаях, предусмотренных законом.
Поэтому в настоящее время осуществляется государственная регистрация
предоставления права использования в предпринимательской деятельности пользователя комплекса принадлежащих правообладателю исключительных прав по договору коммерческой концессии. При несоблюдении
требования о государственной регистрации предоставление права использования считается несостоявшимся.
Срок договора коммерческой концессии. Договор коммерческой концессии может быть заключен как с указанием срока действия договора, так
и без указания срока действия договора, поэтому срок действия договора
не является его существенным условием. Договор, заключенный без указания срока его действия, может быть расторгнут по усмотрению любой стороны, заблаговременно уведомившей об этом своего контрагента. Поскольку договор заключается в отношении комплекса исключительных прав на
объекты интеллектуальной собственности, которые имеют определенный
период существования, то во время действия договора возможно прекращение исключительного права, пользование которым предоставлено по договору, либо изменение коммерческого обозначения. В этих случаях возникает необходимость дополнительного урегулирования отношений. Если
в период действия договора коммерческой концессии истек срок действия
исключительного права, пользование которым предоставлено по этому договору, либо такое право прекратилось по иному основанию, договор коммерческой концессии продолжает действовать, за исключением положений, относящихся к прекратившемуся праву, а пользователь, если иное не
предусмотрено договором, вправе потребовать соразмерного уменьшения
причитающегося правообладателю вознаграждения (п. 1 ст. 1040 ГК РФ).
В случае прекращения принадлежащего правообладателю права на товарный знак, знак обслуживания или на коммерческое обозначение, когда такое право входит в комплекс исключительных прав, предоставленных пользователю, без замены прекратившегося права новым аналогичным правом договор коммерческой концессии прекращается (п. 3 ст. 1037
ГК РФ).
В случае изменения правообладателем коммерческого обозначения,
входящего в комплекс исключительных прав, предоставленных пользователю, договор продолжает действовать в отношении нового коммерческого
376
обозначения правообладателя, если пользователь не потребует расторжение договора и возмещение убытков. В случае продолжения действия договора пользователь вправе потребовать соразмерного уменьшения причитающегося правообладателю вознаграждения (ст. 1039 ГК РФ).
В соответствии с п. 2 ст. 1027 ГК РФ договор коммерческой концессии
предусматривает использование комплекса исключительных прав, деловой
репутации и коммерческого опыта правообладателя с указанием или без
указания территории использования применительно к определенной сфере предпринимательской деятельности (продаже товаров, полученных от
правообладателя или произведенных пользователем, осуществлению иной
торговой деятельности, выполнению работ, оказанию услуг). Если территория, на которой пользователь вправе осуществлять свою деятельность,
в договоре коммерческой концессии не определена, то будет применяться норма п. 3 ст. 1235 ГК РФ, предусматривающая в таком случае возможность осуществления деятельности на всей территории РФ.
Содержание договора коммерческой концессии
Поскольку договор коммерческой концессии носит длящийся характер,
права и обязанности сторон могут изменяться в зависимости от того, на каком этапе действия договора они осуществляются. Обязательство, вытекающее из договора коммерческой концессии, как отмечает В.В. Витрянский, «на стороне пользователя, вопреки традиционным представлениям,
включает в себя обязанности не только перед правообладателем, но и перед третьими лицами, с которыми он вступает в различного рода взаимоотношения при осуществлении предпринимательской деятельности с использованием исключительных прав, деловой репутации и коммерческого
опыта правообладателя»1.
Обязанности правообладателя:
1. Первой и важнейшей обязанностью правообладателя, установленной
императивными нормами ГК РФ, является обязанность передать пользователю техническую и коммерческую документацию и предоставить иную
информацию, необходимую пользователю для осуществления прав, предоставленных ему по договору коммерческой концессии, а также проинструктировать пользователя и его работников по вопросам, связанным с осуществлением предоставленных прав (п. 1 ст. 1031 ГК РФ). Эта обязанность
предусматривает совершение юридических и фактических действий. Такие
мероприятия необходимы, так как эффективное использование объектов
1
Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. третья. Договоры о выполнении
работ и оказании услуг. М., 2007. С. 1013.
377
интеллектуальной собственности, исключительные права на которые переданы, возможно только при наличии информации о приемах осуществления
такой деятельности, оборудовании, материалах, особенностях различных
операций и т.д. Для того чтобы обеспечить пользователю возможность использования комплекса исключительных прав на соответствующие объекты
интеллектуальной собственности, правообладатель должен обеспечить поддержание в силе их правовой охраны, т.е. своевременно уплачивать пошлины, продлевать действие патентов на изобретение, полезную модель, промышленный образец и свидетельства на товарный знак, обеспечивать различительную способность коммерческого обозначения, принимать различные
меры по обеспечению конфидициальности секрета производства (ноу-хау).
Остальные обязанности правообладателя установлены диспозитивны-
ми нормами ГК РФ и могут быть изменены договором.
2. Следующая обязанность правообладателя – это оказание пользователю постоянного технического и консультативного содействия, включая содействие в обучении и повышении квалификации работников. Необходимо подчеркнуть, что это постоянное содействие пользователю может выражаться в различных формах: подбор и подготовка персонала; контроль
за качеством производимых пользователем товаров, работ, услуг; информирование пользователя о новых разработках, усовершенствованных технологиях, которые произошли в сфере деятельности правообладателя уже
после заключения договора, и помощь в их внедрении. Эта обязанность
правообладателя в ГК РФ носит диспозитивный характер, но, поскольку ее
включение в договор обеспечивает постоянное сотрудничество правообладателя и пользователя во все время действия договора, важно, чтобы стороны согласовали и включили ее в текст договора.
3. Следующая диспозитивная обязанность правообладателя – контролирование качества товаров (работ, услуг), производимых (выполняемых, оказываемых) пользователем на основании договора коммерческой концессии.
Установление такой обязанности правообладателя обусловлено его заинтересованностью в том, чтобы производимые пользователем товары (работы, услуги) по качеству не отличались от его собственных, поскольку потребитель, приобретая такой товар, в большинстве случаев полагает, что товар
произведен именно правообладателем, и низкое качество такого товара отражается на деловой репутации именно правообладателя (п. 2 ст. 1031 ГК РФ).
Кроме того, правообладатель несет субсидиарную ответственность по
предъявляемым пользователю требованиям о несоответствии качества
товаров (работ, услуг), продаваемых (выполняемых, оказываемых) пользователем по договору коммерческой концессии. По требованиям, предъяв-
378
ляемым к пользователю как изготовителю продукции (товаров) правообладателя, правообладатель отвечает солидарно с пользователем (ст. 1034 ГК
РФ). Поэтому вполне логичен контроль правообладателя за качеством товаров, производимых пользователем, который может осуществляться в различных формах, позволяющих обеспечить их качество. Это может быть,
например, инспектирование производства правообладателя, проверка документации, присутствие представителя правообладателя при проверке качества выпускаемой пользователем продукции и др.
Обязанности пользователя:
1. Выплатить вознаграждение правообладателю (ст. 1030 ГК РФ). Пользователь обязан произвести выплату вознаграждения независимо от того,
получил он фактически прибыль от использования комплекса исключительных прав или нет.
Так, правообладатель обратился в арбитражный суд г. Санкт-Петербурга
и Ленинградской области с иском к пользователю о взыскании задолженности по уплате единовременного вознаграждения и ежемесячных платежей (роялти). Иск был удовлетворен. Постановлением Тринадцатого арбитражного
апелляционнного суда решение суда первой инстанции оставлено без изменения. Кассационная жалоба ответчика была рассмотрена Судом по интеллектуальным правам, который пришел к выводу, что возражения ответчика (пользователя) основаны на неполучении им предполагаемой прибыли от использования исключительных прав. Условиями договора не было предусмотрено
получение ответчиком определенной финансовой прибыли. Договор коммерческой концессии заключен в процессе осуществления предпринимательской
деятельности, т.е. согласно ст. 2 ГК РФ риск получения или неполучения прибыли от исполнения договора ложится на его стороны. Неполучение того экономического результата, на который рассчитывает участник гражданского
оборота при заключении договора, исходя из положений ст. 309, 310 ГК РФ,
не освобождает его от исполнения денежного обязательства. Суд по интеллектуальным правам постановил решение арбитражного суда г. Санкт Петербурга и Ленинградской области и решение Тринадцатого арбитражного апелляционного суда оставить без изменения, а жалобу ответчика без удовлетворения1.
2. Использование при осуществлении предусмотренной договором де-
ятельности коммерческого обозначения, товарного знака, знака обслуживания или иного средства индивидуализации правообладателя указанным
в договоре способом. Необходимо обратить внимание, что на пользователя
возлагается именно юридическая обязанность использовать соответствующие средства индивидуализации, а не предоставляется право, осуществле-
1
Постановление Суда по интеллектуальным правам от 05.02.2014 № С01-399/2013 по делу
№ А56-6914/2013 [Электронный ресурс]. Доступ из СПС «КонсультантПлюс».
379
ние которого всецело зависит от его воли. На практике стороны, как правило, оговаривают минимальный размер использования таких объектов, т.е.
в договоре устанавливаются конкретные показатели, которые пользователь
должен достичь в своей предпринимательской деятельности: открыть кафе, рестораны, гостиницы, торговые залы, достичь определенного объема
производства. Использование средств индивидуализации должно осуществляться указанными в договоре порядке и способами. При этом действует правило п. 1 ст. 1235 ГК РФ, установленное в отношении лицензионных
договоров: право использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, прямо не указанное в договоре, не
считается предоставленным.
3. Обеспечивать соответствие качества производимых им на основе до-
говора коммерческой концессии товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг качеству аналогичных товаров, работ или услуг, производимых,
выполняемых или оказываемых непосредственно правообладателем, что
вызвано как необходимостью защиты прав и законных интересов потребителей, которые, приобретая товар под торговой маркой правообладателя, рассчитывают на соответствующее качество, так и защитой прав правообладателей, которые уже имеют определенную сложившуюся репутацию, а потому заинтересованы в ее сохранении и преумножении. Для этого
пользователь должен соблюдать инструкции и указания правообладателя,
направленные на соответствие характера, способов и условий использования комплекса исключительных прав тому, как он используется правообладателем, в том числе указания, касающиеся внешнего и внутреннего
оформления коммерческих помещений, используемых пользователем при
осуществлении предоставленных ему по договору прав. В юридической
литературе отмечается, что инструкции и указания могут быть даны правообладателем как при заключении договора коммерческой концессии, так
и в любое время в период его действия. Важно подчеркнуть, что эти инструкции и указания правообладателя являются обязательными для пользователя, если они даются в рамках договора коммерческой концессии, а не
при осуществлении иных видов его предпринимательской деятельности1.
Как отмечает Г.Е. Авилов, при разработке проекта части второй ГК РФ
«сама идея франчайзинга основана на своеобразной подмене субъекта,
когда пользователь выступает в обороте фактически под чужим именем»2,
1
См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. третья. Договоры о выполне-
нии работ и оказании услуг. М., 2007. С. 1017.
2
Авилов Г.Е. Коммерческая концессия (глава 54) // Гражданский кодекс России. Часть вторая.
Договоры и другие обязательства. М., 1995. С. 355.
380
поэтому пользователь должен информировать покупателей (заказчиков)
наиболее очевидным для них способом о том, что он использует коммерческое обозначение, товарный знак, знак обслуживания или иное средство
индивидуализации в силу договора коммерческой концессии. Кроме того,
такое информирование «необходимо также на случай последующего выявления недостатков приобретенных товаров, выполненных работ или оказанных услуг, поскольку в подобных случаях на правообладателя возлагается субсидиарная ответственность (ст. 1034 ГК РФ)»1. Важно обратить
внимание, что эта обязанность пользователя установлена не по отношению
к стороне договора, а по отношению к третьим лицам – потребителям.
4. Поскольку потребитель имеет дело с пользователем, использую-
щим средства индивидуализации правообладателя, вполне логично, что он
вправе рассчитывать на получение всех дополнительных услуг, на которые
он мог бы рассчитывать, приобретая (заказывая) товар (работу, услугу) непосредственно у правообладателя. Конкретный перечень таких дополнительных услуг должен быть оговорен в договоре. Эта обязанность также
направлена на обеспечение интересов и правообладателя, который заинтересован в предоставлении одинакового уровня обслуживания с использованием его средств индивидуализации, независимо от того, сам он или
пользователь предоставляет их потребителю.
5. Важной обязанностью пользователя является обязанность не разгла-
шать секреты производства (ноу-хау) правообладателя и другую полученную от него конфиденциальную коммерческую информацию. По договору коммерческой концессии может предоставляться не только ноу-хау, но
и любая другая конфиденциальная информация, например, связанная с намерением правообладателя с участием пользователя расширить производство на определенной территории. Независимо от того, каков характер этой
информации, пользователь принимает на себя обязательство не допустить
ее разглашение.
6. В договоре может быть предусмотрена обязанность пользователя
в течение определенного срока предоставить оговоренное количество субконцессий. Договор коммерческой субконцессии производен от договора
коммерческой концессии, что находит свое выражение в следующем: по
договору коммерческой субконцессии может быть передан комплекс исключительных прав, деловой репутации и коммерческого опыта, объем которого не превышает объем использования соответствующих объектов,
1
Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. третья. Договоры о выполнении
работ и оказании услуг. М., 2007. С. 1017.
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]