Основы предпринимательского права

Возникновению акционерной компании обычно предшествует выполнение весьма сложной хозяйственной работы. Надо обдумать и разработать план будущей компании, и притом довольно детально, так как в самом уставе должны быть отмечены такие стороны возникающей компании, которые могут быть уяснены только при условии более или менее определенного представления о хозяйственных задачах возникающей компании и тех средствах, коими они должны осуществляться. Так, в уставе определяется и объект деятельности предприятия, и размер капитала, а это предполагает знание средств, коими предприятие должно располагать. Очевидно, выполнение этой работы должно предшествовать приглашению к участию в ее результатах. Только если работа удачно выполнена или кажется удачно выполненной благодаря отношению к ней промышленных или финансовых авторитетов, возможно привлечь «толпу» к участию в образовании компании. Но, с другой стороны, лишь после того, как «толпа» к участию привлечена, можно говорить, что подготовительная стадия закончена не только в формальном смысле образования нового субъекта прав, но и в экономическом смысле появления новой хозяйственной единицы, образовавшейся из множественности участников.

Таким образом, существо акционерной компании обусловливает необходимость особой группы лиц, умеющих и желающих подготовить образование акционерной компании. Нельзя требовать от каждого, готового сделаться акционером, чтобы он принимал участие и в подготовительной работе. Именно потому, что компания рассчитана на привлечение большой публики, каждый в отдельности не может быть привлечен к труду, весьма сложному и ответственному, по образованию компании. Отсюда явствует, что в вознаграждение акционера, как такового, не должна входить оплата труда учредителя.

Нельзя не признать, что в условиях учредительской работы кроется серьезный источник злоупотреблений. Единоличный предприниматель или полный товарищ организуют предприятие для себя и, следовательно, являются безусловно заинтересованными в возможно более целесообразном его устройстве. Учредитель же акционерной компании организует не только и даже не столько для себя, сколько для той неопределенной массы, которую он надеется привлечь к участию в предприятии. Интерес будущих участников сводится к получению от предприятия как можно большей прибыли,

125

что для учредителя, как такового, имеет второстепенное значение. Ради этой прибыли не стоит брать на себя сложный труд организации предприятия: прибыль получает каждый акционер. Интерес уч- редителя заключается в том, чтобы из самого процесса учредительства извлечь как можно большие выгоды, а это, естественно, достигается средствами, могущими совершенно не отвечать интересам акционеров, ибо чем дороже оплачен труд учредителя, тем менее выгодно можно приобрести акции. А так как в процессе учредительства активная роль принадлежит именно учредителям, а акционеры являются пассивными зрителями их деятельности, то легко понять, какая вакханалия злоупотреблений может здесь разыгрываться, если при этом в руках у учредителей оказывается много миллионов.

Этим столкновением противоречащих интересов обусловливается разнообразие мнений об учредительстве, которое наблюдается и в жизни и в литературе. Учредительство является двуликим Янусом, и, поскольку его рассматривают лишь с одной стороны, трудно составить себе о нем правильное представление. Если, напр., сосредоточить внимание на злоупотреблениях, которые в этой области действительно очень велики, то выводы должны быть безусловно отрицательны. Так, один из беспристрастных исследователей акционерных компаний, Левенфельд, полагает, что реформа всего акционерного законодательства сводится к реформе процесса учредительства1. Несомненно, если ловкие аферисты, пользуясь благоприятной биржевой конъюнктурой, вызывают к жизни дутые предприятия, втягивают в них значительные средства, которые в результате гибнут, то это задерживает экономическое развитие страны. В тех случа- ях, когда хищническая рука учредителей прикасается к жизнеспособному предприятию, она может так исказить его хозяйственную физиономию, что если не навсегда, то на многие годы правильное функционирование становится невозможным, — нужны затраты новых средств, нужен порой весьма дорогой процесс оздоровления (в Германии имеется целая литература, посвященная так называемому оздоровлению — Sanierung — акционерных компаний), чтобы вернуть предприятие к правильной, с точки зрения народного хозяйства, деятельности.

Как бы ни были, однако, велики злоупотребления, они не должны влиять на умаление нормальной роли учредителя. Такое бес-

1 Das Recht der Aktiengesellschaften. Ñ. 82.

126

пристрастное выяснение дает неоднократно цитированная уже книга проф. Петражицкого. Он не закрывает глаза на колоссальные злоупотребления в стадии учредительства. «Тот элемент акционерного дела, который у него общ с лотереей, тотализатором и т. п., концентрируется на начальные стадии развития и существования акционерного предприятия и обращения акций, а потом постепенно уменьшается и теряет значение»1. Акции постепенно переходят в твердые руки, служа средством помещения капиталов для солидных рантье. «Вся та специфическая акционерная патология разного рода, которая порождается... оптимистической тенденцией, сосредоточивается главным образом на начальных стадиях жизни акционерной компании». Но признавая в полной мере всю опасность первоначальной стадии акционерного предприятия, отлично зная все злоупотребления, которые практиковались и практикуются в этой сфере, проф. Петражицкий не становится упрямым сторонником необходимости борьбы с учредительством во что бы то ни стало. Именно потому, что причина деятельности учредителей обусловливается глубоко заложенным в человечестве законом оптимистической тенденции, а не злой волей учредителей, именно потому, что эту тенденцию Л. И. Петражицкий признает безусловно полезной с точки зрения народного хозяйства, он отнюдь не склонен к трафаретным проклятиям по адресу учредителей. «Не потому раскупаются гнилые акции по высокому курсу, что путем ажиотажа курс был искусственно подогнан вверх, а наоборот, потому происходят и имеют успех ажиотажные злоупотребления, газетные рекламы, лукавые и соблазнительные советы банкиров etc., что иная сила создает спрос на акции и гонит их курс вверх, и избирает для этого какие угодно внешние формы и accessoria своего действия и проявления. Невидимая сила подхватывает и несет разных крупных и мелких акционерных птиц и птенцов, а они все машут крыльями и воображают, что сами летят»2. Для Петражицкого совершенно ясно, что эти «ловкие» учредители часто сами являются жертвой той оптимистической тенденции, благодаря которой развивается их деятельность». «Учредители, — говорит автор, — в значительной части вовсе не являются окончательными дестинатарами того налога на акционерную психику публики, который уплачивают акционеры»3. È òàê êàê

1 Акционерн. комп. С. 81.

2 Òàì æå. Ñ. 103.

3 Òàì æå. Ñ. 125.

127

для автора та именно сила, которой пользуются учредители, представляется нормальной и полезной силой, наличность которой обусловливает и усиленную производительную деятельность в стране, и более выгодное распределение результатов усиленного производства, то, не поддаваясь впечатлению от вредных эксцессов учредительской деятельности, он настойчиво подчеркивает, что, поскольку речь идет об учредителях, «дело идет о самой драгоценной для существования и роста народного благосостояния функции, о самой квалифицированной и тонкой деятельности, о воплощении «субъективного предпринимательского элемента» в самой, так сказать, предпринимательской стадии, в стадии создания и организации предприятия».

Чрезвычайной меткостью отличаются и замечания, попутно делаемые автором относительно разных стадий предпринимательской деятельности. Останавливаясь на так называемом квалифицированном учредительстве, когда акционерная компания возникает путем передачи ей имущества, принадлежащего учредителям, причем именно эта передача является единственной целью деятельности учредителей, проф. Петражицкий признает, что при таком способе учредительства особенно велика практика всевозможных злоупотреблений. Германский закон принимает энергичные меры для борьбы с этим злом. Как всегда, проф. Петражицкий не увлекается этим симптоматическим способом лечения проявлений болезни, корни которой глубоки. «Ходячие воззрения по этому предмету требуют существенных оговорок и ограничений... из того факта, что оценка переданной недвижимости была преувеличена на 500 000 и что акционеры потеряли на акциях данной компании такую же или большую сумму, еще никоим образом нельзя выводить заключения, что между преувеличением оценки аппорта и разорением акционеров существует полная причинная зависимость и что, напр., при существовании в тогдашнее время законов, предупреждающих этого рода злоупотребления, разорения акционеров не произошло бы, или оно было бы на соответственную сумму меньше». Проф. Петражицкий правильно объясняет, что «чем напряженнее действует известная нам психологическая сила, тем более чрезмерная оценка аппортов полу- чает чисто редакционное, так сказать, значение, тем более она теряет значение реальной причины обогащения учредителей и бедствия акционеров»1. Дешевое приобретение акций от акционера было бы

1 Акционерн. комп. С. 109.

128

отличной рекламой, чтобы взвинтить цену акций и таким образом получить тот же налог с акционеров, пользуясь оптимистической тенденцией.

Правда, проф. Петражицкий оценивает деятельность учредителей несколько односторонне, он ее освещает с точки зрения своей переоценки шансов больших барышей. Но он превосходно выясняет, что не учредители вызывают ажиотаж, они лишь отвечают на тот спрос, который создан на деловом рынке причинами, вне воли и искусства учредителей лежащими. И хотя спрос на акции вновь возникающих предприятий вызывается не стремлением к лотерейным выигрышам, но более глубокими экономическими причинами, однако мнение проф. Петражицкого о роли, которая выпадает учредителям, от этого не изменяется. Спрос, который деловой оборот предъявляет к акционерной форме предприятия, может быть в полной мере удовлетворен именно благодаря деятельности учредителей.

Деятельность предпринимателя, как такового, давно признана в юридической и экономической литературе. Так, перечисляя факторы производства, Зелигман1 рядом с трудом, землей и капиталом отмечает и управление предприятием. «Мы вправе, — говорит Зелигман, — различать труд вообще и искусство или способность руководить предприятием». Но и эта оценка предпринимательской деятельности является не совсем полной. Помимо искусства управления предприятием необходимо ценить искусство его организации, искусство гораздо более сложное, нежели простое ведение уже налаженного, хотя бы и весьма сложного, предприятия. И так как акционер, как таковой, не может быть организатором акционерного предприятия, то естественно, что эта функция должна быть передана особому классу лиц, заинтересованных в результатах деятельности не как акционеры, а именно как учредители.

На этой стороне вопроса со свойственной ему вдумчивостью остановился Гильфердинг в своей работе, которая уже неоднократно упоминалась. Любопытно, что и здесь в своих конечных выводах Гильфердинг в значительной мере приближается к выводам проф. Петражицкого, но аргументация его весьма отличается от аргументации нашего ученого. Гильфердинг, подобно проф. Петражицкому, сближает доход акционера с доходом кредитора, но при-

1 Основа политической экономии. С. 256.

129

знает, что акционер получает нормально несколько больший доход, нежели кредитор. Поэтому его полемика с Родбертусом, резонно утверждающим, что в дивиденде заключается не только процент на капитал, но еще и предпринимательская прибыль, остается довольно беспочвенной. Но Гильфердинг правильно отмечает, что в общем акционер довольствуется прибылью более скромной, нежели какую желают получить другие предприниматели. Поэтому предприятие, приносящее больше дохода, чем нужно для удовлетворения желания акционера, дает известный остаток, поступающий в распоряжение других факторов, из коих слагается торгово-промыш- ленная деятельность. Одним из таких факторов, и притом чрезвы- чайно важным, и являются организаторы торгово-промышленных предприятий, т. е. учредители.

Âфазисе возникновения акционерных компаний учредители являются тем, чем служат органы управления во время существования, функционирования акционерной компании. Так же, как органы управления поглощают часть предпринимательской прибыли, так и учредители уменьшают часть предпринимательского дохода акционеров, претендуя на вознаграждение за труд, который они несут в роли предпринимателей.

Âтечение подготовительного процесса, более или менее длительного, необходимо вынести на своих плечах всю тяжесть расходов, неизбежно связанных с созданием нового предприятия. И так как акционерная форма избирается по преимуществу для предприятий, требующих значительных капиталов, то понятно, что и предварительные расходы должны быть весьма велики. Задача учредителей — привлечение большой публики. Необходимо, следовательно, создать такую обстановку, которая делала бы для этой публики бесспорным или (что чаще бывает) создавала бы видимость, что речь идет о действительно выгодном предложении. При этом безразлич- но, как далеко заходят расчеты будущих подписчиков. Пусть это все лица, вполне отвечающие представлениям проф. Петражицкого об акционерах, т. е. лица, рассчитывающие исключительно на то, что им удастся по высокой цене продать приобретаемые ими акции. Но тем более необходима такая обстановка, толкающая на эти рас- четы. Для этого лучше всего, если учредители в состоянии в тече- ние некоторого времени, в зависимости от биржевой и общей экономической конъюнктуры, выдержать предприятие в своих руках чтобы начать сбывать публике акции лишь тогда, когда предприя-

130

тие твердо станет на ноги, когда доходность его окажется или покажется в достаточной степени выяснившейся.

Но если, таким образом, самое учреждение акционерной компании требует столь значительных капиталов, то частные лица, единоличные предприниматели в такой же мере не в состоянии учреждать компании, как не в состоянии ее впоследствии эксплуатировать. Надо, следовательно, создать новые способы учредительства, зависящие от предприимчивости не отдельных лиц, а крупных уч- реждений; это и есть тот способ, который в литературе и практике известен под названием финансирования предприятий.

С точки зрения юридической в процессе учредительства важно, что действуют одни, а между тем возникают права и обязанности для других, ни в каких договорных отношениях с первыми не находящихся. Учредители действуют по собственной инициативе, осуществляют работу создания нового предприятия так, как они счи- тают это целесообразным и передают дело лицам, в этом процессе учреждения никакого участия не принимающим. Даже в момент окончательного возникновения предприятия и перехода всех прав и обязанностей, связанных с участием в предприятии, эти лица не вступают в договорное соглашение ни с учредителями, ни между собой. Будущие акционеры приглашаются к подписке на акции уч- редителями, обязанными сообщить все данные, знание которых необходимо для выяснения, стоит ли подписаться на акции. Но в момент подписки подписчики не являются еще окончательно связанными. Реализация подписки находится в зависимости не только от того, будет ли подписан весь капитал, но еще пожелают ли подпис- чики всего капитала осуществить проектируемое предприятие.

Таким образом, создается положение, до сих пор беспримерное в области обязательственного права. Масса лиц, не вступивших в договорные между собой отношения, друг другу совершенно незнакомых, оказывается обязанной к вступлению в компанию, если это будет постановлено большинством. Еще до возникновения товарищеской организации, в тот момент, когда еще только решается вопрос, быть или не быть такой товарищеской организации, лица, изъявившие желание вступить в товарищескую организацию и притом, по-видимому, в форме безусловной, оказываются связанными волей большинства таких же подписчиков, совершенно так, как если бы товарищеская организация уже возникла. И перед возможными акционерами учредители компании являются обязанными извест-

131

ной отчетностью, словно они были бы уже органами существующей товарищеской организации.

Деятельность учредителей в значительной мере протекает за пределами отношений, которые формально охватываются понятием акционерной компании. Учредительство становится делом особого промысла, специальным занятием и, без их изучения, не может быть понято учредительство, как одна из стадий существований акционерных компаний. Учредитель еще не акционер, это и не будущий акционер; по крайней мере, его будущая роль, как акционера, никакого отношения к его учредительской деятельности не имеет. Понятно, что и для юридического анализа его деятельности в рамках акционерного строя нет достаточно простора.

Поэтому, именно при выяснении основных начал предпринимательского строя, необходимо остановиться специально на вопросе об учредительстве в области акционерных компаний.

§ 6. Банки в роли учредителей

Учредительская деятельность находится в связи со всем строем экономических отношений в современном крупнокапиталисти- ческом хозяйстве, и без понимания последнего невозможно отдать себе ясный отчет о ее значении и характере.

Характеризуя современный хозяйственный строй, исследователи выдвигают разные его моменты, как наиболее характерные. По большей части выбор находится в прямой зависимости от того, на что устремлено внимание исследователя. Так, Гильфердинг эти особенности усматривает в устранении свободы конкуренции и в связи банков с промышленностью1.

Действительно, современная промышленность и торговля развиваются в самой тесной связи с банками, связи до того тесной, что порой может казаться, будто все направляется исключительно волей банков и их руководящих деятелей. На четвертом съезде деятелей банкового мира не кто другой, как известный экономист Шуль- це-Геверниц сказал, что именно крупные банки господствуют в современном хозяйстве и его организуют2. Но ему энергично возражал

1 Das Finanzkapital. Ñ. 118.

2 Verhandlungen des IV Bankiert. Ñ. 111.

132

представитель крупнейшего немецкого банка, нынешний вице-кан- цлер Гельфферих. «Я утверждаю, — заметил он1, — что даже наше высокое правительство при всей громадности средств, которыми оно располагает, держа в своих руках весь сложный аппарат хозяйственной политики, не может вести немецкое народное хозяйство. Здесь участвуют факторы, превосходящие силы человека. Все, что мы можем делать, это наблюдать, заботливо и добросовестно, за тем, что происходит вокруг нас, подобно тому, как астроном наблюдает за небом, составлять себе представление о том, что должно произойти, принимать меры, соответственно нашим представлениям, содействуя развитию явлений, которые нам желательны, извлекая из этого законную для себя прибыль, ослабляя по возможности те явления, которые кажутся нам нежелательными, но которые тем не менее происходят и, к сожалению, будут происходить».

Но и в этой более «скромной» формулировке остается еще совершенно достаточно, чтобы признать громадное значение банков в области народного хозяйства. Конечно, трудно в краткой формулировке исчерпать хотя бы в самых общих чертах эту «скромную» деятельность банков. Но ее главные линии довольно удачно начертаны Гильфердингом. Прежде всего банки — посредники в платежах. Чтобы уяснить себе значение этой сравнительно простой функции банков, надо принять во внимание, какую громадную роль в современном хозяйстве играет кредит. Не деньги, а всякого рода кредитные операции служат обычным средством расчетов в современных, часто весьма сложных, торгово-промышленных отношениях. Но кредитная сделка, отсрочивая платеж наличными, все же не избавляет от необходимости его учинить, хотя бы и в более поздний момент. И тут приходит на помощь весьма сложный банковый аппарат, делающий излишним и позднейший платеж. При посредстве контокоррентных счетов, чеков и всякого рода технических операций банки стремятся заменить наличный платеж взаимным зачетом, возможным благодаря тому, что каждое торгово-промыш- ленное предприятие является не только кредитором, но и должником. И если все же бывает необходим наличный платеж, то только потому, что платежи и получения предприятий не совпадают ни в сроках, ни в лицах. Имея же в своих руках капиталы предприятий, связанных между собой взаимными расчетами, банки, путем запи-

1 Verhandlungen... Ñ. 119.

133

сей, могут заменять как платежи, так равно и получения, и таким образом производить и конечный зачет, который уменьшает необходимость наличных расчетов, что составляет серьезное сбережение для народного хозяйства.

Но еще более важна другая функция банков, имеющая своей целью или, точнее, своим последствием возможно большее напряжение всех производительных средств страны. Каждое предприятие нуждается в основном капитале, раз навсегда затраченном на его устройство и обзаведение. Этот капитал представляет совершенно определенную величину, изменяющуюся лишь в зависимости от размеров предприятия. Но, кроме того, нужен капитал оборотный. Потребность в нем постоянно меняется, как в зависимости от сезона (большинство предприятий нуждается в усилении оборотных средств в определенные периоды года), так и в зависимости от конъюнктуры данного года. При отсутствии банка предприятие было бы вынуждено иметь в своем распоряжении максимум средств, необходимых для него. Поэтому в течение известных периодов года часть,

àпорой значительная часть, этих средств лежала бы непроизводительно в кассах предприятия. Это был бы не только убыток данного предприятия, но и всего народного хозяйства. Банки же, сосредото- чивая у себя все капиталы, коим собственниками их не дано прямого предпринимательского назначения, снабжают ими предприятия в те периоды, когда они в этом нуждаются. Таким образом, стоимость оборотных средств для предприятий сводится к минимуму,

àдля народного хозяйства исчезает необходимость непроизводительной затраты средств, ждущих своего назначения. Вместе с тем создается для частного хозяйства еще один способ получения доходов. Так как банки, имея всегда возможность производительно помещать свои капиталы, могут поэтому платить сравнительно высокие проценты за капиталы, предоставленные в их распоряжение, то частный капиталист, вместо того, чтобы затрачивать свою энергию на приискание помещения для капитала, может извлекать из своих сбережений доход, предоставляя капитал в распоряжение банков. А так как для привлечения капиталов банки вынуждены, ввиду конкуренции, повышать проценты, то, чтобы иметь возможность проценты платить, они должны давать капиталам возможно более производительное назначение.

Параллельно с этим в области производства наблюдается еще и другой, чрезвычайно важный и лишь в последнее время обратив-

134