Основы предпринимательского права

так как имеется особая категория лиц, именуемых учредителями, и так как их деятельность, экономически необходимая, представляет ряд особенностей, то нужно выяснить, кто же является учредителем, и уже засим, когда понятие учредителя выяснено, можно перейти и к вопросу, какого рода ответственность надо возложить на этих уч- редителей. Совершенно последовательны все те, кто, рассматривая процесс учредительства с точки зрения обычных договорных отношений и игнорируя в них элемент корпоративных отношений, относятся к особой ответственности учредителей или отрицательно, или допускают ее исключительно с полицейской точки зрения. Но основная особенность ответственности учредителей, обязывающая их отвечать не только за правильность сообщаемых данных, но и за несообщение данных, существенных для оценки учреждаемого предприятия, вытекает из самого положения учредителей, как таких сотоварищей подписчиков, которые несут определенные функции по подготовке всех элементов создаваемого ими предприятия. Они не могут не знать всех данных, характеризующих передаваемое имущество, и должны их своевременно сообщить подписчикам. Так, Германское торговое уложение возлагает на учредителей обязанность в самом уставе отметить все преимущества, которые выговариваются в пользу отдельных акционеров, как и учредителей1, равно как и все неденежные взносы, которые должны быть сделаны подписчиками.

Отмеченное своеобразие положения учредителей отражается и на постановке вопроса, перед кем они отвечают за допущенные в процессе учредительства неправильности. Французское право (в настоящее время едва ли не в полном одиночестве) остается на старой позиции индивидуалистического обязательственного права, которое признает ответственность учредителей в случае признания акционерной компании недействительной, вследствие неправильностей, допущенных в процессе учредительства. Но как результат действий учредителей, они отвечали перед третьими лицами и акционерами общества2. Об ответственности перед обществом закон ничего не говорит, так как его недействительность есть условие ответственности учредителей. Такова же была и более старая система бельгийс-

1 HGB. § 186.

2 Art. 42. Зак. 1867 г. говорит: «Les fondateurs auxquels la nullite est imputable...

sont responsables solidairement envers les tiers, sans prejudice des droit des actionnaires».

185

кого права, которое, однако, сочло себя вынужденным от нее отступить.

Практические неудобства этой системы чрезвычайно велики. Даже если при учреждении общества были допущены весьма серьезные неправильности, объявление его впоследствии недействительным обычно представляется несравненно большим злом, нежели игнорирование этих неправильностей. Сам факт существования акционерной компании до известной степени свидетельствует, что ошибки не имели решающего значения. Последующее же признание общества недействительным может породить массу осложнений, вред которых для оборота может быть весьма серьезный. Надо помнить, что определенность и твердость правоотношений есть один из важных устоев правильного развития деловой жизни. Возможность признания общества недействительным противоречит требованиям определенности. Оно поражает не только права акционеров, но и третьих лиц. При оживленности и сложности, характеризующей современный деловой оборот, изменение в судьбе общества поражает не только тех третьих лиц, которые вступили с ним в непосредственные отношения, но и тех, кто непосредственных договоров и не заключал. Оставляем в стороне так называемое рефлекторное действие признания общества недействительным, когда не может быть и речи о праве на вознаграждение, а между тем убытки, наносимые ни в чем не повинным людям, могут оказаться весьма значительными.

Практические неудобства французской системы заставили, как уже указано, бельгийское законодательство от нее отказаться1. Это новшество введено законом 22 мая 1886 г., который заменяет признание общества недействительным ответственностью учредителей в случаях значительной опасности злоупотреблений2. Так, закон требует для возникновения компании наличности семи акционеров, ина- че учредители отвечают солидарно по всем обязательствам общества. Для возникновения компании необходимо еще, чтобы весь капитал был подписан, иначе учредители отвечают, как бы они сами подписались на свободное количество акций. Далее закон требует, чтобы десятая часть акций была внесена подписчиками. Учредители обязаны уплатить недостающую до этой десятой части сумму.

1 Lyon Caen et Renault. Traite. T. II, n-o 797 bis.

2 Namur. Le Code de Com. Belge. T. III. Loi 22 Mai 1886. Art. 29, n. 9.

186

Ответственность учредителей перед акционерами и обществом установили и другие законодательства, как, напр., швейцарское1. Немецкое торговое уложение представляет в этом отношении серьезное отступление, устанавливая ответственность учредителей лишь перед обществом, но не перед акционерами и третьими лицами2.

Таким образом, все законодательства приходят к сознанию необходимости установить ответственность учредителей непосредственно перед созданным ими обществом, не колебля существования самого общества, хотя бы при его возникновении и имели место существенные нарушения закона. Практические соображения, которые привели законодательства к такому выводу, находятся в полном соответствии с сущностью учредительской деятельности. Когда деятельность учредителей формально заканчивается, возникает новый субъект прав; поэтому отношения между участниками имеют не самостоятельный, но лишь подготовительный характер. Этот подготовительный процесс нельзя, таким образом, рассматривать с точки зрения договорных отношений, имеющих целью установить между договаривающимися ту или иную связь, но как совместную деятельность, которая может окончиться неудачей, и в таком случае между участниками прекращаются всякие отношения возвращением в первоначальное положение или же осуществляется задача создания нового субъекта прав. В последнем случае не может быть возврата назад к тем отношениям, которые создали новый субъект прав. Подготовительный процесс поглощен самым возникновением нового субъекта. Погрешности могли быть при этом допущены, и нет оснований даровать учредителям индульгенцию. Но поворота назад уже не должно быть. Новый субъект существует. Задача нового субъекта — вступать в договорные постоянные отношения с неопределенным кругом лиц, поэтому необходимо существованию этого субъекта придать возможно большую твердость и определенность, необходимо сделать совершенно невозможным оспаривание факта его правомерного существования.

Конечно, здесь кроется известная опасность. Если ни при каких условиях общество не может быть признано недействительным, то создается соблазн не считаться с самыми категорическими тре-

1 Швейц. обяз. при ст. 671.

2 Текст § 202. Abs. 1 HGB отличается определенностью, не оставляющей места для каких-либо сомнений.

187

бованиями закона1. Поэтому законодатель должен найти способ заставить учредителей соблюдать предписанные законом формальности. Эта задача осуществляется с успехом введением регистрации возникающих компаний, причем регистрирование является конститутивным актом. Особенно ярко и последовательно эта система проведена в Германии, где акту регистрации предшествует проверка регистровым судьей всего процесса учредительства; зато после регистрирования существование компании не может более подлежать оспариванию2.

Таким образом, ближайший анализ ответственности учредителей подтверждает, что характер учредительства, выражающийся в замене договорных отношений творческим актом воли, сказывается и в дальнейшей судьбе созданного акционерного предприятия. Твор- ческий акт постановления учредительного собрания находит свое естественное завершение в конститутивном значении акта регистрации возникающей акционерной компании.

1 Ответственность учредителей далеко не всегда достаточна: убытки могут быть так велики, что окажутся далеко превосходящими имущественные средства учредителей, тем более что неправильности в громадном большинстве случаев наносятся такими учредителями, которые фактически, по крайней мере, в тот момент, когда поднимается вопрос об их ответственности, уже не могут покрыть нанесенный ими вред.

2 Аналогичный порядок и в Швейцарии (Code fedеral des obligations. Art. 623, 664, 671). Несколько иная система принята итальянским законодательством; согласно ст. 91 Итальянского уложения, на обязанности суда лежит проверка, выполнены ли все требуемые при возникновении акционерной компании формальности. Это постановление, введенное итальянским законодателем по образцу португальского (где оно в настоящее время уже отменено), вызвало большие прения в законодательных палатах. В то время как правительство и нижняя палата отстаивали судебный порядок контроля, сенат, опасаясь, что этот порядок, создавая внешнюю видимость правильности всего процесса учредительства, не представляет, однако, безусловных гарантий, предпочитал возложить проверку на нотариусов. В конце концов сенат уступил, хотя и с несущественными изменениями против первона- чального правительственного проекта. Опасения итальянского сената вполне основательны. Проверка акта судом должна иметь больше значения, нежели простое констатирование обстоятельства, что суд не усматривает в просмотренных им актах никаких формальных неправильностей. Но для нас в данном случае наиболее существенен не этот принципиальный спор, а то обстоятельство, что и итальянское законодательство, не вводя регистрации компании, как конститутивного для общества акта, фактически пошло по пути создания такого порядка, при котором регистрация создает если не юридическую, то, во всяком случае, фактическую бесповоротность возникновения акционерной компании. Ring. La Soc. Anon. en droit Ital. С. 45, сл.

188

§ 10. Деятельность подписчиков

Хотя юридическая квалификация учредителей вызывает, как видно из предыдущей главы, большие споры, тем не менее все признают, что роль их весьма велика. Совершенно иное отношение к будущим акционерам, которые являются подписчиками в фазисе учредительства. Громадное большинство исследователей склонно совершенно отрицать какую бы то ни было активную роль подпис- чиков. Самый термин «подписчик» чрезвычайно показателен для характеристики установившегося отношения к роли лица, изъявившего желание сделаться акционером учреждаемого общества. Этот термин отражает желание приобрести акции общества, приобрести ценную бумагу, совершенно затушевывая намерение сделаться уча- стником компании, желание принять участие в процессе ее учреждения. Конечно, с узкопрактической точки зрения вся деятельность подписчика сводится к приобретению акции. Подписчик — это тот, кто имеет право требовать выдачи ему акции компании, если таковая возникает. Но эта точка зрения совершенно не учитывает существа явления, ограничиваясь одной его внешней формой. Как часто бывает, средство легко становится самостоятельной целью, и те, кто к этому средству прибегает с целью извлечения из него особых выгод, совершенно упускают из виду действительную цель, ради которой оно только и создано. И чем более распространено пользование средством, как самодовлеющей величиной, тем более необходим внимательный анализ отношений, иначе можно смешать злоупотребления с правильным пользованием.

Задача подписчика — приобрести акции; но он может их приобрести в том только случае, если суммированные желания всех подписчиков достаточны для создания компании. Желания должны проявиться вовне в принятии на себя подписчиками таких обязательств и совершении таких действий, которые достаточны для призвания к жизни новой акционерной компании. Таким образом, задача создания акционерной компании вызывает необходимость деятельности лиц, капиталами которых созидается этот вид предпринимательской деятельности. И надо проследить эту деятельность, не отвлекаясь теми видимостями, которые заслоняют действительную сущность явления.

Все части институтов должны находиться в гармоническом между собой сочетании, без которого немыслимо планомерное и плодотворное его развитие.

189

Такое сочетание деятельности подписчиков с существом акционерного строя требует, чтобы обязательства, вытекающие из акта подписки, в полной мере обеспечивали основной элемент акционерного предприятия — его основной капитал. Вместе с тем активное отношение подписчиков к процессу учреждения компании возможно лишь при условии предоставления им известных прав при решении всех вопросов, от которых зависит благополучие учреждаемого предприятия. Вот те две задачи, при правильном решении коих законодательства получают возможность рационально нормировать обязанности и права подписчиков.

Для разрешения первой задачи — гарантии основного капитала, необходимо принять все меры к обеспечению возможности получения подписной суммы полностью. Поэтому подписка на акции должна носить безусловный характер, оферта подписчика, сделанная в ответ на вызов учредителей, должна безусловно связывать оферента в течение определенного срока, который необходим учредителям для решения, принять или отвергнуть предложение. Один из новейших исследователей акционерного строя, Леман, присоединяясь к этому взгляду, полагает, однако, что обязательства подписчика оплатить акции могут носить и условный характер1. Конеч- но, мысль, отвлеченная от конкретных особенностей акта подписки и тех задач, которые ею преследуются, может представить себе подписку в качестве условного обязательства, не лишающего подписчика права от нее отказаться. Но вне таких отвлеченных задач логических построений важно знать, необходимо ли для создания наиболее целесообразных условий возникновения акционерных компаний, чтобы подписка носила безусловный характер. На этот вопрос можно дать только положительный ответ. Подписка должна по необходимости продолжаться в течение известного периода времени, целый ряд действий совершается именно на основании уже последовавших подписок. Если подписка не носит безусловного характера, последующие действия лишены всякой почвы. Поэтому законодательства идут по пути признания безусловного характера акта подписки2. И, что еще характернее, даже и там, где, как, напр., во Франции, закон об этом молчит, судебная практика признает подписку обязательством, носящим безусловный характер3.

1 Das Recht der Aktiengesellsch. I. Ñ. 335.

2 Òàê, Handelsgesetzbuch. § 189. Abs. 4 Code federal Suissedås oblig. Art 617.

3 Так, французская судебная практика. Lyon Caen et Renault. Traitе II; n-o 689.

190

Второе условие, обеспечивающее акционерной компании капитал, — это требование, чтобы обязательство оплаты акции подписчик принимал на себя не по отношению к учредителям, приглашающим публику сделать им предложение о подписке, а по отношению к будущей акционерной компании. Это положение с трудом усваивалось юриспруденцией. Ему как бы противоречат обычные представления об обязательствах, в которые вступают контрагенты, лично друг друга знающие. В данном же случае является обязательство, и притом носящее безусловный характер, по отношению к лицу, еще не существующему в момент, когда принимается обязательство. Отсюда стремление юриспруденции вместо несуществующего лица, с которым она к тому же не привыкла оперировать, подставить какого-либо другого живого носителя прав и обязанностей. Таким носителем, очевидно, нельзя признать остальных подписчиков, которые друг друга совершенно не знают и, следовательно, не могут вступать во взаимные обязательства, не говоря о том, что, как было отмечено, подписчик не принимает предложения учредителя, но сам его делает. Поэтому совершенно прав Renaud, отрицающий какую бы то ни было связь между подписчиками1. Более правдоподобной представляется другая теория, считающая подписчика связанным по отношению к учредителям. Учредитель и подписчик — это те две фигуры, между которыми происходят все действия, коими подготовляется подписка на акции. Учредитель приглашает к подписке, учредителю делаются заявление о желании подписаться, учредители делают выбор между заявившими это желание, и они принимают или отвергают подписку. И в то время, как учредители знают (и обязаны знать: они отвечают за легкомысленное принятие подписки) всех подписчиков, а подписчики знают учредителей, подписчики друг друга не знают, а акционерная компания находится еще в фазисе возникновения и не может быть признана субъектом прав. Поэтому совершенно естественна мысль об обязательствах подписчиков по отношению к учредителям. Но при более внимательном анализе отношений нельзя не видеть, что подписка представляется заявлением о желании принять участие в качестве члена в учреждаемой компании. Такому желанию соответствует, с одной стороны, обязательство оплатить право участия, с другой стороны, право, в качестве равноценности, получить членство в компании. Таким об-

1 Das Recht der Aktiengesellsch. Ñ. 239.

191

разом, самое существо отношения заключается в желании произвести уплату подписной суммы в пользу компании, чтобы от нее же получить известные права. Если компания не возникает, нет и никаких обязанностей подписчика; если же компания возникает, то у учредителя не должно быть никаких прав по отношению к подпис- чику, так как само возникновение акционерной компании обусловливается наличностью акционерного капитала, а капитал есть совокупность всех подписных сумм или обязательств таковые внести; для учредителя опять-таки ничего не остается.

Такая постановка вопроса логически обусловливает недопустимость каких бы то ни было сепаратных соглашений между учредителями и подписчиками. Если рассматривать учредительство как результат договорного соглашения между учредителями и подпис- чиками, налагающего на них взаимные права и обязанности, то необходимо было бы признать и права контрагентов вносить в соглашение всякого рода дополнительные условия, равно как и право сторон по взаимному соглашению освобождать от исполнения принятых ими на себя обязательств. Но это ставило бы возникающую акционерную компанию в крайне прекарное положение. Конечно, положительное законодательство может принять специальные меры, но в них нет надобности, если достаточно последовательно провести отмеченный основной взгляд. Если акт подписки, принятый уч- редителем, имеет целью создать акционерную компанию, если подписчик желает принять на себя обязательства перед компанией на случай ее возникновения, то совершенно естественно, что учредитель не может распоряжаться подпиской, что он не имеет права ослаблять ее силу, освобождать от ее исполнения. Вся совокупность отношений, на фоне которых сложились акт подписки и его принятие, не имеет никакого значения при постановлении вопроса о ее действительности.

Лежащая в основе возникновения компании подписка, если она удовлетворяет известным формальным требованиям, должна быть незыблемым фактом, ибо только при этом условии основной капитал предприятия является в достаточной мере обеспеченным. А такая незыблемость акта подписки создается только в том случае, если ее рассматривать не как договор подписчика с учредителем, подверженный всем случайностям, с которыми связана судьба каждого соглашения (ошибка при его установлении, обман, насилие, изменившаяся воля контрагентов и т. д.), а как обязательство по отноше-

192

нию к будущей компании, имеющее своей задачей создание нового носителя прав и вместе с тем являющееся необходимым условием его возникновения. Чтобы субъект этот мог возникнуть, обязательство должно удовлетворять строго определенным требованиям, но раз это обязательство налицо и потому именно компания возникла, дальнейшее колебание его силы и значения представляется уже невозможным. Поэтому как судебная практика, так и теория1 склоняются к признанию, что подписчик не может ссылаться в доказательство необязательности для него акта подписки на какие бы то ни было особенности его соглашения с учредителями. Даже неверные указания в проспекте, коим подписчик был приглашен к подписке, не могут служить основанием для освобождения от обязательства уплаты подписной суммы в случае возникновения компании2.

Такая конструкция подписки вполне соответствует отмеченной основной идее учредительства, как деятельности, слагающейся из соединенных усилий учредителей и подписчиков в целях образования общества. Поэтому не учредители и подписчики друг по отношению к другу приобретают права и обязанности, но и те и другие несут обязанности и могут рассчитывать на приобретение прав только по отношению к обществу.

Эта конструкция, вытекая из существа отношений, вместе с тем представляется и практически наиболее целесообразной для рационального обеспечения акционерной компании капиталом, что составляет основную задачу законодателя в вопросе о подписке. Компания не нуждается ни в каком посредничестве учредителей для осуществления прав, вытекающих из подписки. Неправильно было бы, из утилитарных соображений, утверждать, что необходимо предоставить акционерной компании непосредственные права по отношению к подписчикам, так как таким образом лучше охраняются ее права, дело в другом, — непосредственность прав вытекает из су-

1 Lehmann. Das Recht der Aktienges. I. Ñ. 338. Lyon Caen et Renault. Traite. II; n-o 689.

2 Эта особенность акта подписки любопытна для понимания природы ценных бумаг. В самом деле, в стадии возникновения акционерной компании нет еще акции, есть только документ, который свидетельствует о праве, в случае возникновения компании, приобрести акцию, которая будет ценной бумагой. Но и предварительный документ носит на себе черты своей будущей физиономии: его судьба приобретает известную независимость от правоотношений, в силу которых он возник.

193

щества отношений, и именно потому при данной конструкции права возникающей компании оказываются лучше охраненными1.

Природа акта подписки дает ответ и на вопросы, с какого момента и как долго подписчик остается связанным актом подписки. Этот вопрос создал на практике много трудностей именно потому, что не было обращено достаточно внимания на задачи, которые подпиской преследуются и коими обусловливаются пределы ее обязательности. Учредители приглашают к подписке для образования ак-

1 Конечно, тут речь идет лишь о той части капитала компании, которую законодатель считает необходимым безусловно гарантировать предприятию в момент его возникновения. Континентальные законодательства стоят на точке зрения необходимости гарантировать весь основной капитал, английское законодательство придерживается противоположной точки зрения, но и оно делает различие между той частью основного капитала, которая действительно подписана и должна быть безусловно гарантирована предприятию, и той, которая лишь впоследствии с помощью дополнительных выпусков может быть собрана. Таким образом, сказанное относительно необходимости полной обеспеченности основного относится в равной мере и к случаю необходимости подписки всего капитала в момент возникновения общества и к тем случаям, когда возможна подписка части капитала; важно лишь, чтобы третьи лица имели полную уверенность, что подписанная часть капитала будет действительно внесена в предприятие. Вопрос же о том, необходимо ли, чтобы в момент его возникновения весь капитал был подписан, может решаться различно. Конечно, крайне желательно, чтобы размер действительно обеспеченного предприятию капитала был величиной точно определенной и притом легко распознаваемой. Этому требованию в большей мере соответствует континентальная система. Но английская имеет серьезное преимущество в большей подвижности капитала, большей его приспособляемости к изменяющейся хозяйственной конъюнктуре. Поскольку можно рассчитывать на умение делового оборота разбираться в вопросах кредитоспособности предприятий, в вопросах его активных и пассивных статей, английская система может оказаться вполне целесообразной. Система, действующая у нас, представляет прямую противоположность английской. Каждое изменение размера основного капитала, как и изменение устава, должно пройти весь сложный путь мытарств, с которыми связано разрешение общества, а капитал основной должен быть подписан до возникновения общества и внесен в срок, указанный в уставе, обычно не свыше годового. Насколько система эта затруднительна для делового оборота, видно из того, что, несмотря на всю свою косность, практика наших административных учреждений должна была допустить существенные отступления. Так, обычно министру предоставляется допускать увеличение капитала вдвое (т. е. без совета министров и представления на Высочайшее утверждение), а в последнее время практика пошла по этому пути еще дальше, допустив подписку основного капитала сериями. У нас не было обращено достаточно внимания на это новшество, которое, по существу, является поворотом по пути к английской системе. При этом, правда, эта льгота связывается рядом формальностей (увеличение именно определенными сериями, до известных пределов), но, во всяком случае, дается возможность такой подвижности в вопросе о капитале, которою

194