Основы предпринимательского права

мере бороться со злоупотреблениями в обеих формах учредительства.

Нужно, кроме того, помнить, что между этими двумя формами учредительства вовсе нет резкой демаркационной линии. И при единовременном учреждении нет надобности, чтобы все заявления о подписке были сделаны в одном акте, одновременно. Как правильно было указано в немецкой комментаторской литературе, и при единовременном учредительстве могут иметь место последовательные акты подписки. Необходимо лишь, чтобы все подписчики уча- ствовали в установлении содержания устава или чтобы в последнем собрании перед учреждением компании участвовали лица, разобравшие весь капитал предприятия1. Поэтому теперь уже говорят о простом и осложненном единовременном учредительстве2.

Это обстоятельство представляется существенным с точки зрения законодательной политики и с точки зрения толкования закона. И там, где закон проводит резкое различие между обеими формами, как в Германии, все же постановления, регулирующие учредительство, подлежат распространению на обе формы, если противное не указано прямо в законе. Французский закон, напротив, вовсе не знает различия двух способов возникновения акционерной компании. Поэтому судебная практика, исходя из того, что при единовременном учредительстве нет оснований опасаться злоупотреблений, возможных при постепенном учредительстве, первоначально пришла к заключению, что нет оснований для применения к единовременному учредительству правил предупреждения злоупотреблений, которые уместны по отношению к постепенному учредительству. Но и во французской юриспруденции раздались авторитетные голоса, отрицавшие правильность такого вывода именно ввиду того, что, в конце концов, злоупотребления в равной мере возможны в обоих случаях3.

Отстаивая противоположную точку зрения, многие ученые невольно отдают дань приверженности к старым юридическим формам. Уступая шаг за шагом свои старые позиции под напором новых фактов, они энергично отстаивают привычные концепции во

1 Staub. Kom. zum Handelsges. § 188. Anm. 2.

2 Ring. Das Reichsges. bettr. Kom. u. Aktiengesellsch. Art. 209 d; Anm. 1.

3 Lyon Caen et Renault. Traite. T. II. ¹ 724. Так, напр., ст. 25, согласно которой общество считается состоявшимся с момента избрания должностных лиц и принятия ими этого избрания, применяется к обоим случаям учредительства.

165

всех случаях, когда новые факты не проявляются с достаточной рельефностью. Когда акционерная компания возникает путем единовременного учредительства, при участии сравнительно ограниченного количества лиц, друг другу известных, картина обычной обстановки заключения договора имеется налицо, и тут сравнительно легко отстаивать позицию учредительства, как товарищеского соглашения. Но в новейшем законодательстве уже отразилась достаточно ясно новая точка зрения, рассматривающая даже и возникновение с помощью единовременного учредительства не как договорное соглашение нескольких лиц, но именно как акт создания нового носителя правоспособности. Германское торговое уложение говорит, что «содержание устава должно быть установлено, по крайней мере, пятью учредителями, подписавшимися на акции при посредстве судебного или нотариального его обсуждения»1. Таким образом, закон и в случае единовременного учредительства совершенно определенно противопоставляет составление устава, на основе которого происходит учреждение компании, принятию его в особом собрании. Это противопоставление, введенное законом 18 июля 1884 г., отнюдь не является случайностью. Раньше текст соответствующей статьи закона гласил: «Об образовании и содержании товарищеского договора (устава) должен быть составлен судебный или нотариальный акт»2. Объясняя новшество, Мотивы к новелле 1884 г. говорят, что еще до того момента, как общество получает правовое существование, оно нуждается в организации, в уставе. Составление устава может совпасть с моментом соглашения об образовании акционерной компании и в случае единовременного, и в случае постепенного учредительства. Но понятие составления устава отнюдь не тождественно с понятием заключения договора об образовании акционерной компании. Поэтому, как видно из рассуждений Мотивов, статья 182 совершенно сознательно различает понятия составления устава и образования акционерной компании.

Юристы, склонные отстаивать старую точку зрения единовременного учредительства, как протекающего на основе обычных договорных отношений, прекрасно оценили значение новшества закона 1884 г., несмотря на всю скромность формы, в которой оно проявилось. Известный комментатор закона 1884 г. Ринг3, полемизируя

1 § 182 говорит: «in gerichtlicher oder notarieller Verhandlung festgestelt werden». 2 Staub. Kom. § 182. Anm. 1.

3 Das Reichsgesetz. Art. 209 d. Ànm. 1.

166

с мотивами, замечает, что, конечно, правильно их утверждение, что установление содержания устава еще не тождественно с заключе- нием договора; но в этом нельзя усматривать какую-то особенность акционерного строя, наоборот, это особенность всех договорных соглашений. Стороны предварительно вырабатывают условия проектируемого соглашения, но условия теряют всякое значение, если переговоры не завершаются волеизъявлением, устанавливающим договор. Так и устав становится нормой товарищеской жизни с помощью договора, заключаемого после установления содержания устава, но отнюдь не с помощью акта творческой воли учредителей. К этой точке зрения примыкает и позднейший комментатор торгового уложения, предостерегая против буквального толкования этой статьи1.

Нельзя, конечно, отрицать, что до тех пор, пока акции находятся в руках нескольких учредителей и небольшой группы приглашенных ими лиц, действительный характер корпоративной организации не может проявиться сколько-нибудь резко. Но в остальных моментах она дает себя знать; так, если учредители подписываются на весь капитал предприятия, то одновременно с учреждением компании могут произойти выборы совета общества, причем собрание происходит согласно правилам устава, выборы решаются по большинству голосов2.

Особенно рельефно корпоративная организация проявляется в случаях осложненного учредительства. Так, например, когда возникающее общество приобретает какое-либо имущество или когда вследствие злоупотреблений со стороны учредителей возникает вопрос об их ответственности перед компанией. Германское законодательство уже давно принимает меры борьбы с этими злоупотреблениями. Если их устранить совсем невозможно, то законодатель должен стремиться, чтобы акционеры, которые желают уяснить себе действительное положение вещей, могли это сделать без особого труда, чтобы те обстоятельства, которые имеют значение для оценки переходящего к обществу имущества, были зафиксированы, как в целях облегчения выяснения его стоимости и, следовательно, степени выгодности сделки, предлагаемой возникающему обществу, так и в целях облегчения привлечения виновных к ответственности,

1 Staub. Kommentar § 192. Anm. 2.

2 Ibid. § 190. Anm. 1—4.

167

если бы впоследствии выяснились злоупотребления в стадии учредительства. В этих видах Германское торговое уложение предписывает, чтобы члены совета и правления обревизовали весь ход квалифицированного учредительства. Судебная же практика признает, что ревизия представляется необходимой и в том случае, если компания возникает с помощью единовременного учредительства1. Отсюда необходимость при квалифицированном учредительстве выбора органов управления в стадии учредительства, т. е. еще до возникновения компании. Комментаторы, отрицающие корпоративный элемент в стадии единовременного учредительства, усиленно подчеркивают, что § 192 Германского торгового уложения говорит о ревизии, производимой членами правления и совета, а не правлением и советом, как таковыми2. Едва ли этому обстоятельству с конструктивной точки зрения можно придавать какое-либо значение. Текст закона можно понимать в том только смысле, что хотя ревизия предоставляется органам управления, но в ней должны обязательно уча- ствовать все члены этих органов. Во всяком случае, здесь речь идет именно о членах органов управления, следовательно, корпоративная организация безусловно предполагается.

Нельзя считать существенным и другое возражение, заключа- ющееся в том, что эта необходимость органов управления устанавливается законодателем только ввиду квалифицированного учредительства. Это ни в чем не умаляет значения того факта, что законодатель счел необходимым признать корпоративную организацию в стадии единовременного учредительства.

Корпоративные элементы в стадии учредительства рельефно проявляются и при регулировании ответственности учредителей за убытки, нанесенные обществу их неправильными действиями. Исходя из общих начал гражданского права, эту ответственность за пределами злого умысла было бы крайне трудно конструировать. В самом деле, если учреждение компании при условии единовременного учредительства есть лишь договорное соглашение нескольких лиц об образовании товарищеского общения, связывающего их в целях ведения за общий счет общего дела, то перед кем могут компаньоны отвечать за убытки вследствие неправильностей, допущенных ими в периоде образования товарищества? Конечно, неправиль-

1 HGB. § 192. Handausgabe von Gareis. Anm. l.

2Staub. Kom. zum HGB. § 192. Anm. I. Goldmann. Das Handelsgesetzbuch.

§192. Anm. 1.

168

ности могут нанести ущерб третьим лицам и, следовательно, по отношению к ним может возникнуть вопрос об ответственности, но дальше эта ответственность не может идти. Так и разрешало вопрос старое французское право. Закон 1867 г. говорит именно об ответственности перед третьими лицами. Статья 42 делает далее оговорку, что это не касается вопроса об ответственности перед акционерами. Но судебная практика истолковала статью эту в том смысле, что ответственность нормируется согласно общим началам гражданского права, исключающим ее, когда действия, нанесшие ущерб, одобрены теми, коим ущерб нанесен, а это всегда имеет место при единовременном учредительстве1. Но закон 1 августа 1893 г. установил ответственность и по отношению к акционерам2. Не касаясь того, в какой мере вопрос об ответственности учредителей перед акционерами правильно здесь разрешен, важно отметить, что необходимость для осуществления ответственности добиться признания общества недействительным является серьезным тормозом для осуществления права привлечения учредителей к ответственности3. Это ограничение является остатком старого взгляда, который принципиально отвергал ответственность учредителей перед обществом, ими же образованным. Но, во всяком случае, брешь была здесь пробита и ответственность товарищей перед товариществом в акционерной компании была допущена. Она была допущена по чисто практическим соображениям, но именно в этом характерно проявляются особенности юридического института, его действительная природа. Юридическая конструкция и должна отражать те практические задачи, ради которых институт призывается к жизни.

То, что в более или менее зачаточном виде встречается во французском законе, последовательно развито в германском законодательстве. Оно устанавливает безусловную и непосредственную ответственность учредителей перед обществом4, причем от нее учредители не могут освободиться ссылкой на то, что неправильные действия оставались им неизвестными. Для этого они должны еще доказать, что инкриминируемые им неправильные действия и не могли им быть известны, несмотря на то, что они проявили заботли-

1 Dalloz. Code de Com. L. 24 juill. 1867. Art. 42. T. 16. 2 L. I. Aout 1903. Art. 5.

3 Vavasseur. Traite. II. ¹ 723. Lehmann. Das Recht der Aktiånges. I. Ñ. 456.

4 «Der Gesellschaft sind die Grunder für die Richtigkeit und Vollstandigkeit der Angaben... als Gesammtsrhuldner verhaftet». HGB. § 202.

169

вость добропорядочного делового человека1. При этом отказ от этой претензии допустим лишь по истечение пяти лет со времени внесения компании в торговый регистр2.

Было бы очень интересно проследить, как в разных законах проявляется эта тенденция установить ответственность учредителей перед обществом, акционерами и третьими лицами. Эволюция взглядов совершалась здесь в прямой связи с общими взглядами законодательства на пределы ответственности за убытки как последствия неправильных действий3. Но и без такого очерка можно констатировать, что тенденция законодательств идет в направлении признания ответственности учредителей перед учреждаемой компанией и участвующими в учреждении лицами. Как объяснить такую тенденцию, противоречащую общим началам гражданской ответственности? Ведь соглашение нескольких лиц, совместно предпринявших какие-либо действия (как и всегда бывает при единовременном учредительстве), исключает возможность ответственности между этими лицами, поскольку нет обмана? Нельзя же ссылаться на то, что ответственность обусловливается здесь тем, что акции впоследствии продаются третьим лицам. Последующая уступка контрагентом приобретенных им прав третьему лицу юридически безразлична для отношений контрагентов между собой. Говорят, что тут особые экономические отношения, так как отношения эти создаются не непосредственно для контрагентов, а для третьих лиц, что, следовательно, даже при единовременном учредительстве в самом чистом виде учредители не могут быть отождествляемы с обществом, которое рассчитано на изменчивый круг лиц4. Это действительно более или менее удовлетворительно объясняет, почему при учреждении акционерных компаний встречаются особенности, которые резко выделяют этот процесс из сферы договорных отношений. Но это не только не колеблет, но, наоборот, подтверждает положение, которое до настоящего времени так часто отрицается, что перед нами своеобразные отношения, характеризующие как единовременное учредительство, так и постепенное.

2 «Weder kannte, noch bei Anwendung der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns kennen musste».

3HGB. § 205.

3Довольно подробное, хотя и недостаточно рельефное изложение этого у

Lehmann’a. I. § 41—46.

4 Lehmann. Das Recht der Aktienges. Ò. I. Ñ. 457.

170

Так как, однако, особенность акционерного строя заключается именно в том, что он рассчитан на участие значительного количества лиц, привлекаемых к предприятию небольшой сравнительно группой инициаторов, то характерным для понимания существа акционерных компаний является учредительство постепенное. Поскольку тому не противоречат чисто технические соображения, нормы, которые необходимо применять к постепенному учредительству, должны быть применяемы и к единовременному, как преследующему те же задачи и представляющему опасности тех же злоупотреблений.

§ 9. Деятельность учредителей

Всесторонняя оценка деятельности учредителей, понимание их экономической роли и правильная оценка их юридической позиции возможны только в рамках постепенного учредительства. Между тем юридическая конструкция процесса постепенного учредительства представляется весьма сложной, создавая положение, при котором одни подготовляют, вырабатывают план действий для будущего предприятия, в то время как результаты этого труда их, быть может, совершенно не будут касаться или если и будут касаться, то, во всяком случае, в размере далеко меньшем, нежели тот интерес, который для них представляет учредительство, как таковое. Образуются две группы лиц, интересы которых существенно противоположны, но которые в то же время своими соединенными силами должны подготовить и создать будущую компанию. Юридическая мысль, по существу своему консервативная, стремится втиснуть особенности данного процесса в те рамки, которые созданы в сфере обязательственных отношений. Отсюда склонность весь процесс учредительства рассматривать с точки зрения хотя и нескольких длительных, но это юридически безразлично, переговоров между несколькими лицами в целях образования акционерной компании. Пока компания не образовалась, нет условий для юридического конструирования, когда же компания образована, процесс учредительства теряет всякое значение. Совершенно естественно, что на такой точке зрения стоят все юристы, которые признают акционерную компанию простым товариществом.

Конечно, просто отмахнуться от всех осложнений, которые создаются новыми явлениями, представляется при детальном анализе

171

института совершенно невозможным. Задача заключается поэтому

âприспособлении старых форм, поскольку представляется неизбежным. В периоде учреждения компании происходят не только предварительные переговоры, юридически безразличные, но совершаются разного рода действия, принимаются разного рода обязательства, юридический эффект которых проявляется в течение длительного периода времени, оказывая иногда решающее влияние на всю судьбу института. Необходимо этим моментам дать какое-либо особое место в правовой системе. Это сознание чрезвычайно характерно проявляется в конструкции известного своим научным консерватизмом учителя Гольдшмидта профессора Т¸ля. Обязательственные отношения устанавливаются между определенными лицами, между тем подготовительный период учреждения акционерной компании слагается из отношений, в которые вступает неопределенный круг лиц, друг другу остающихся неизвестными, притом рассчитывающих на последующее вступление новых лиц. Для того чтобы примирить это положение с традиционной конструкцией, Т¸ль прибегает к удивительной конструкции последовательной смены товариществ, из коих каждое новое прекращает существование старого. И когда, наконец, к подписчикам примыкает тот последний, подпиской которого капитал компании оказывается собранным, образуется последнее товарищество, уничтожающее все прежние и превращающееся в новое, составляющее цель всех предыдущих — акционерную компанию. При этом Т¸ль с последовательностью, столь свойственной этому юристу, до конца проводит свою конструкцию постепенной смены товариществ. Каждое новое товарищество, вместе с тем вытесняющее более старое, имеет свой капитал, растущий по мере вступления в договорные отношения новых лиц, так что каждое товарищество имеет свое имущество, отличное от имущества своего предшественника1. Получается вопиющее противоре- чие между конструкцией и жизнью. Т¸ль говорит об имуществах этих товариществ, преследующих задачу образования акционерной компании2, между тем как подписчики, очевидно, отнюдь не имеют

âвиду вносить во временные товарищества какое бы то ни было имущество, но преследуют совершенно иную цель — образование акционерной компании, в пользу которой они только и устанавли-

1 Das Handelsrecht. Ò. I. Ñ. 428, ñë.

2 Ibid. Ñ. 478.

172

вают обязанность производить известные взносы. Для чего же, однако, потребовалась такая натяжка, которая не могла не быть оче- видной и для Т¸ля? Он сам отлично понимал, что образуемые по его воле подписчиками временные товарищества не имеют никакого имущества и в нем совершенно не нуждаются. Задача Т¸ля заключалась в том, чтобы сделать юридически мыслимой деятельность учредителей и подписчиков, которым надо было создать возможность проявить соглашение контрагентов, как необходимое условие заключения договоров. Чтобы создать такую возможность, надо приурочить к одному моменту соглашение всех участников возникающей в результате компании; для этого и необходимо создать фикцию, будто в тот момент, когда последний подписчик присоединяется и весь капитал оказывается подписанным, образуется новое товарищество, устраняющее все предшествующие. Именно в этом собрании подписчиков, которые все являются учредителями, и формируется акционерная компания. Таким образом, возникает фикция, будто акционерная компания создается волей всех подписчи- ков, одновременно проявляющейся вовне. Конечно, если стать на путь обхода всех трудностей путем создания фикций, то конструктивные задачи юристов окажутся в значительной мере облегченными. Но фикция хороша поскольку, поскольку она отвечает действительному положению вещей, она вовсе не предназначена для того, чтобы преодолевать неправдоподобие с помощью замены существующего предполагаемым. Чтобы фикция Т¸ля получила достаточное оправдание, было бы необходимо, чтобы последнее собрание подписчиков, устраняющее все предыдущие, было собранием лиц, воля которых еще ничем не связана, которые могут по своему усмотрению учредить компанию или же от учреждения отказаться. Между тем мы видим, что оно рассматривается уже не как собрание отдельных индивидуумов, а как орган объединенной множественности участников, постановления которого действительны, хотя бы они были приняты не единогласно, хотя бы не все подписчики были налицо. Таким образом, очевидно, что ряд подписок, который был принят учредителями, приобрел известное юридическое значение, которое не изменялось, когда примыкал последний подписчик. К моменту присоединения последнего подписчика имеется известная и притом весьма значительная связанность воли каждого подписчи- ка, хотя и не безусловная, однако подчиняющая его постановлению учредительного собрания. Нельзя, следовательно, говорить, что в

173

этом собрании заключается на общих началах обязательственного права товарищеский договор, являющийся единственным обоснованием возникающей акционерной компании.

Таким образом, попытка Т¸ля отстоять теорию простого договорного соглашения как основы возникновения акционерной компании, приводит к безвыходному противоречию с действительностью. Однако это противоречие игнорируется не только сторонниками теории акционерной компании, как слегка модифицированного товарищества римского права, но и теми, кто признает данную форму товарищества юридическим лицом. Такое признание кажется, по мнению этих юристов, отнюдь не предрешающим существования каких-либо особенностей в процессе возникновения акционерной компании сравнительно с процессом заключения всякого рода договоров. Корпоративная организация акционерных компаний признается в полной мере в периоде их существования, и вместе с тем элементы этой организации совершенно отрицаются в периоде их образования. Таким образом, вопрос юридической структуры учредительства оказывается вопросом несравненно более сложным, нежели вопрос о юридической природе акционерной компании1. А между тем, казалось бы, что может быть естественнее мысли, что те особенности товарищеской организации, коим она обязана признанием за ней юридической личности, проявляются и в моменте ее учреждения, что особенности, которыми множественность претворяется в единство, проявляют себя и в процессе образования союзной организации, пользующейся правами юридического лица.

Особенность акционерной компании заключается в том, что, являясь предпринимателями, акционеры, как таковые, дела не ведут, непосредственное ведение сосредоточивается в руках особого персонала, входящего в состав органов управления. Совершенно так же процесс возникновения акционерной компании в форме последовательного учредительства является результатом деятельности подписчиков, т. е. эвентуальных акционеров, осложненной ролью особой группы лиц, — учредителей, для которых участие в буду-

1 В работе, посвященной специально акционерным компаниям, нами дано следующее ее определение: это корпоративный союз лиц, образовавших ее капитал путем определенного числа равных взносов, которые дают право на участие в союзе и коими исчерпываются имущественные обязанности акционеров (Акц. компании. С. 14). Для того чтобы не осложнять в настоящей работе без нужды вопрос, мы оставляем в стороне признаки, которые могут вызвать возражения, довольствуясь общепризнанным моментом акционерной компании, как союза лиц.

174